ECLI:NL:GHAMS:2018:1061

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.216.844/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 27 maart 2018

inzake

de rechtspersoon naar het recht van Vermont, USA,

INTERLOGIC, INC.,

gevestigd te Vermont, USA,

EISER IN CONVENTIE,

VERWEERDER IN RECONVENTIE,

VERWEERDER IN HET INCIDENT,

advocaat:
mr. J. van der Steenhoven, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FREDWERK B.V.,

gevestigd te Voorburg,

GEDAAGDE IN CONVENTIE,

EISERES IN RECONVENTIE,

EISERES IN HET INCIDENT,

advocaat:
mr. A.C. Kool, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna worden aangeduid als Interlogic en Fredwerk.

1.2

Interlogic heeft bij exploot van 24 mei 2017, met producties, Fredwerk gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Fredwerk veroordeelt:

de door haar in Logic Supply B.V. (hierna: Logic Supply) gehouden aandelen 13.501 tot en met 18.000 over te dragen aan Interlogic tegen betaling van primair € 150.000, subsidiair een door een door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige vast te stellen prijs;

“tot vergoeding van de kosten van dit geding en tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag van betaalbaarstelling tot aan de datum van overdracht”.

1.3

Fredwerk heeft bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie, tevens houdende een incidentele vordering, met producties, geconcludeerd:

in het incidentInterlogic te veroordelen binnen vijf werkdagen na het wijzen van een (tussen)arrest aan Fredwerk kopieën te verschaffen van:

het door Fair Value Consultants B.V. (hierna: Fair Value) opgestelde waarderingsrapport, inclusief alle daarbij behorende bijlagen;
het definitieve Stock Valuation Report van Scalar Group, Inc. (hierna: Scalar), inclusief bijlagen;
het bestuursbesluit van Logic Supply van 9 maart 2017;

onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag(deel) dat Interlogic hiermee in gebreke blijft;

in de hoofdzaak

in conventieInterlogic niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans zijn vordering af te wijzen;

in reconventie– kort gezegd – voor recht te verklaren dat de aandeelhoudersvergadering en het bestuur van Logic Supply door het nemen van bepaalde besluiten in strijd hebben gehandeld met de jegens Fredwerk in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, alsook voor recht te verklaren dat deze besluiten en de akte van uitgifte van aandelen in Logic Supply van 22 maart 2017 nietig zijn, althans de besluiten en de akte te vernietigen;

in het incident en in de hoofdzaakInterlogic te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

Interlogic heeft bij antwoordakte in het incident, met producties (waaronder het bestuursbesluit van Logic Supply van 9 maart 2017), geconcludeerd de vordering van Fredwerk in het incident af te wijzen, met veroordeling van Fredwerk in de kosten van het incident.

1.5

Fredwerk heeft zich bij akte uitgelaten over de producties bij de antwoordakte van Interlogic en heeft daarbij haar eis in het incident verminderd. Fredwerk concludeert daarbij niet langer Interlogic te veroordelen haar een kopie van het bestuursbesluit van Logic Supply van 9 maart 2017 te verschaffen.

1.6

Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

2.De feiten

2.1

Logic Supply is opgericht op 29 oktober 2010 door Interlogic, een vennootschap naar het recht van de staat Vermont, [A] (hierna: [A] ) en Fredwerk. Het maatschappelijk kapitaal van Logic Supply bedraagt € 90.000, dat wordt gevormd door 90.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 1 per aandeel. Ten tijde van de oprichting werden de aandelen in het geplaatste kapitaal van € 18.000 als volgt gehouden:

Interlogic: 9.000 aandelen met de nummers 1 tot en met 9.000;
[A] : 4.500 aandelen met de nummers 9.001 tot en met 13.500;
Fredwerk: 4.500 aandelen met de nummers 13.501 tot en met 18.000.

2.2

[B] (hierna: [B] ) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Fredwerk.

2.3

Scalar heeft in opdracht van Logic Supply, Inc., een Amerikaanse dochter van Interlogic, (hierna: Logic Supply US) op 9 juni 2015 een waarderingsrapport uitgebracht met betrekking tot de
fair market valuevan Logic Supply US per 31 december 2014. Volgens dat rapport bedraagt die waarde USD 12.133.333 en bedraagt de waarde van Logic Supply USD 829.815 per 31 december 2014.

2.4

Interlogic heeft op 1 februari 2016 aan zowel Fredwerk als [A] een gelijkluidend aanbod gedaan de aandelen die elk van hen in Logic Supply houdt, van hen over te nemen. [A] heeft het aanbod op 19 februari 2016 geaccepteerd; de door haar gehouden aandelen zijn op 31 mei 2016 overgedragen aan Interlogic.

2.5

Bij aandeelhoudersbesluit van 7 maart 2016 is Fredwerk ontslagen als statutair bestuurder van Logic Supply.

2.6

De aandeelhoudersvergadering van Logic Supply heeft op 12 augustus 2016, met tegenstem van Fredwerk, ingestemd met een voorstel tot uitgifte van nieuwe aandelen in Logic Supply aan Interlogic, met uitsluiting van het voorkeursrecht van Fredwerk.

2.7

Het bestuur van Logic Supply heeft aan Fair Value opgedragen om ten behoeve van de voorgenomen uitgifte van aandelen aan Interlogic de waarde van het aandelenkapitaal per 30 september 2016 te bepalen.

2.8

Zowel Logic Supply als Fredwerk hebben desgevraagd informatie verstrekt ten behoeve van de waardering door Fair Value. Logic Supply heeft aan verstrekking aan Fredwerk van het conceptwaarderingsrapport als eis gesteld dat Fredwerk akkoord zou gaan met een geheimhoudingsovereenkomst met boetebeding. Fredwerk heeft geweigerd de geheimhoudingsovereenkomst te tekenen. Alleen Logic Supply heeft op 12 december 2016 het conceptwaarderingsrapport van Fair Value ontvangen.

2.9

De conclusie van het waarderingsrapport van Fair Value, zoals door Logic Supply geciteerd in haar dagvaarding, luidt als volgt:

“
De DCF-waarde van het aandelenkapitaal van Logic Supply NL bedraagt volgens het door FVC opgestelde basisscenario EUR 599k. Deze waarde ligt boven de DCF-waarde ad EUR 458k in het scenario dat wij zonder ingrijpen realistisch achten. Dit ondersteunt ons inziens het realiteitsgehalte van het basisscenario. De uitkomst van de Comparable Trading Analysis bedraagt EUR 697-772k en de waarde op basis van de in februari 2016 met [A] overeengekomen prijs bedraagt EUR 696k.

Op basis van het voorgaande zijn wij van oordeel dat de waarde van het aandelenkapitaal van Logic Supply NL per 30 september 2016 EUR 500-700k bedraagt, met als puntschatting EUR 600k. Hiermee wordt ons inziens recht gedaan aan de enerzijds gunstige vooruitzichten voor Logic Supply NL en anderzijds het relatief hoge risicoprofiel en de - vergeleken met peers - zeer beperkte schaal. Om de waarde op de transactiedatum te bepalen dient bovenstaande waarde per 30 september 2016 voor een tijdsevenredig deel te worden opgerent met de kostenvoet van eigen vermogen ad 15,8% op jaarbasis.”

2.1

Het bestuur van Logic Supply heeft op 9 maart 2017 besloten tot uitgifte aan Interlogic van 72.000 nieuwe aandelen in Logic Supply tegen een waarde van € 33,33 per aandeel. Op 22 maart 2017 heeft de aandelenuitgifte plaatsgevonden.

3.De gronden van de beslissing

De vordering van Fredwerk in het incident

3.1

Fredwerk heeft aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag gelegd. Interlogic vordert in de hoofdzaak overdracht van de aandelen die Fredwerk in Logic Supply houdt, primair tegen betaling van een prijs die door Interlogic is gebaseerd op het in 2.9 genoemde rapport van Fair Value. Fredwerk acht het van belang dat zij over het volledige rapport met onderbouwing van de prijs komt te beschikken, teneinde de inhoud te kunnen controleren en verweer te kunnen voeren tegen de gevorderde uitkoopprijs. Interlogic heeft evenwel geweigerd het Fair Value-rapport op verzoek van Fredwerk aan haar te doen toekomen en heeft nagelaten dit in de hoofdzaak in het geding te brengen, omdat dit geheime informatie zou bevatten. Fredwerk ziet niet in welke informatie voor haar geheim zou moeten blijven. Van alle informatie uit het verleden is Fredwerk reeds op de hoogte. De in het rapport opgenomen toekomstgerichte informatie zal, gezien de lage waardebepaling door Fair Value, niet rooskleurig zijn, wat het concurrentiegevoelige karakter daaraan ontneemt. Fredwerks belang om gelet op de gevorderde uitkoop van het rapport kennis te nemen en daarop te kunnen reageren, is groter dan dat van Interlogic bij geheimhouding. Weliswaar heeft Interlogic zich bereid getoond het Fair Value-rapport beschikbaar te stellen na het tekenen door Fredwerk van een geheimhoudingsovereenkomst, maar deze bevat voor Fredwerk onaanvaardbare voorwaarden. Naast dat rapport, vordert Fredwerk haar een kopie te verschaffen van de definitieve versie van het rapport van Scalar, nu voor haar onduidelijk is of de door haar in het geding gebrachte Scalar-rapport definitief is.

3.2

Interlogic heeft daartegen aangevoerd dat Fredwerk geen rechtmatig belang heeft bij overlegging van het volledige Fair Value-rapport met bijlagen, en voor zover dit belang er wel is, er aan de zijde van Interlogic zwaarwichtige redenen bestaan die zich tegen overlegging verzetten. Het rapport bevat belangrijke concurrentiegevoelige informatie en Interlogic heeft er belang bij dat deze niet in verkeerde handen valt, ook als deze informatie niet nieuw is voor Fredwerk. Interlogic heeft gegronde redenen om aan te nemen dat Fredwerk deze informatie zal gebruiken om met Logic Supply te concurreren: Fredwerk/ [B] verricht werkzaamheden voor de concurrerende onderneming ILA Microservers en heeft te kennen gegeven met concurrenten van Interlogic in gesprek te zijn om daar werkzaamheden te gaan verrichten. Fair Value heeft Fredwerk betrokken bij de totstandkoming van het waarderingsrapport en heeft Fredwerk in de gelegenheid gesteld haar visie op de financiële positie en vooruitzichten van Logic Supply toe te lichten. Aan Fredwerk is de alleszins redelijke eis gesteld een geheimhoudingsovereenkomst te tekenen alvorens het Fair Value-rapport in concept te mogen ontvangen. Fredwerk heeft echter geweigerd daaraan te voldoen en heeft ervoor gezorgd dat het gesprek tussen partijen over de voorwaarden van de geheimhoudingsovereenkomst is geëindigd. Hierom is het Fair Value-rapport niet gedeeld met Fredwerk. Fredwerk heeft daarnaast geen rechtmatig belang bij inzage in het rapport van Scalar, nu dit ongeschikt is om als zelfstandige waardering van Logic Supply te dienen, zodat het niet relevant is voor de beoordeling van de vordering van Interlogic in de hoofdzaak. Het Scalar-rapport is opgesteld in opdracht van Logic Supply US, een Amerikaanse dochter van Interlogic, met als doel om een waardering te verkrijgen van Logic Supply US. Het besluit tot uitgifte van aandelen in Logic Supply is niet genomen op basis van het – toen reeds verouderde – rapport van Scalar.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt over het waarderingsrapport van Fair Value dat Fredwerk voldoende rechtmatig belang heeft afschrift daarvan te vorderen. Het rapport heeft betrekking op de waarde van de aandelen in Logic Supply. In de hoofdzaak vordert Interlogic uitkoop van Fredwerk, primair tegen betaling van een prijs die zij baseert op de waarde van de aandelen volgens Fair Value. Deze prijs wordt door Fredwerk bestreden, zodat deze onderwerp van geschil vormt in de hoofdzaak. Het belang van Fredwerk bij verstrekking van het Fair Value-rapport is dan ook direct en concreet. Ook aan de overige voorwaarden van artikel 843a lid 1 Rv wordt voldaan. Duidelijk is om welk stuk het gaat en het rapport is relevant voor de beoordeling van het geschil tussen partijen in de hoofdzaak.

3.4

De door Interlogic aangevoerde bezwaren tegen een verplichting tot het verstrekken van het Fair Value-rapport, die volgens haar zwaarder wegen dan het belang van Fredwerk bij verstrekking daarvan, zien op de vertrouwelijkheid van het rapport. De Ondernemingskamer zal, gelet op het in 3.3 overwogene, Interlogic veroordelen afschrift van het Fair Value-rapport te verschaffen aan Fredwerk (op straffe van een dwangsom, die op een lager bedrag zal worden gesteld dan gevorderd en zal worden gemaximeerd), maar ziet in de bezwaren van Interlogic aanleiding Fredwerk daarbij op de voet van artikel 28 lid 1 Rv te verbieden aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van dit rapport. Het verbod strekt evenwel niet zo ver dat Fredwerk het Fair Value-rapport niet zal mogen verstrekken aan haar adviseurs met het oog op de in de hoofdzaak verzochte uitkoop door Interlogic. Wel zal de Ondernemingskamer bepalen dat Fredwerk in dat geval gehouden is van deze adviseurs geheimhouding te bedingen.

3.5

Het verbod zal gelden in ieder geval tot en met de datum van de (onder 3.7 nog nader te vermelden) comparitie van partijen, die de Ondernemingskamer bij dit arrest zal gelasten. Deze comparitie zal zowel in de hoofdzaak als in het incident worden gelast. In de hoofdzaak is het doel van de comparitie het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking en in het incident zal ter comparitie worden besproken of en zo ja, onder welke voorwaarde(n) reden bestaat voor verlenging van het mededelingsverbod in de zin van artikel 28 Rv. Met het oog daarop zal de Ondernemingskamer Interlogic op de voet van artikel 22 Rv bevelen het Fait Value-rapport over te leggen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de genoemde comparitie.

3.6

Ten aanzien van het rapport van Scalar heeft Interlogic niet de door Fredwerk verzochte bevestiging gegeven dat het door Fredwerk overgelegde exemplaar de definitieve versie is. Uit de stukken komt naar voren dat de waarde van Logic Supply daarin aan de orde komt. Interlogic heeft niet duidelijk gemaakt om welke reden het voor haar bezwaarlijk zou zijn het definitieve Scalar-rapport te verschaffen aan Fredwerk, voor zover zij daarover niet reeds mocht beschikken. De Ondernemingskamer ziet aanleiding Interlogic op de voet van artikel 22 Rv te bevelen het definitieve rapport van Scalar over te leggen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de in 3.5 genoemde comparitie. De vraag of de vordering van Fredwerk op grond van artikel 843a Rv toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op het definitieve Scalar-rapport, kan in het midden blijven.

De vorderingen in conventie en in reconventie in de hoofdzaak

3.7

De Ondernemingskamer ziet aanleiding een comparitie van partijen te gelasten met als doel het verstrekken van inlichtingen door partijen en het beproeven van een regeling. Omdat Interlogic in reconventie nog niet van antwoord heeft geconcludeerd, zal de Ondernemingskamer haar daartoe eerst in de gelegenheid stellen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

In het incident

veroordeelt Interlogic binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest afschrift te verschaffen aan Fredwerk van het door Fair Value opgestelde waarderingsrapport, inclusief alle daarbij behorende bijlagen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat Interlogic hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000;

verbiedt Fredwerk – vooralsnog tot en met de datum waarop de na te melden comparitie van partijen zal worden gehouden – aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van het Fair Value-rapport, met dien verstande dat Fredwerk, onder het bedingen van geheimhouding, het rapport zal mogen verstrekken aan haar adviseurs met het oog op de in de hoofdzaak gevorderde uitkoop door Interlogic;

In het incident voorts en in de hoofdzaak

bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.5 en 3.7 omschreven doel zullen verschijnen ter zitting van de Ondernemingskamer;

verwijst de zaak naar de rol van 24 april 2018 voor (a) het nemen door Interlogic van een conclusie van antwoord in reconventie en (b) het opgeven van verhinderdata op donderdagen in de maanden mei tot en met juli 2018 met het oog op het bepalen van een datum voor de comparitie;

beveelt Interlogic uiterlijk veertien dagen voor de comparitiedatum een afschrift van (a) het Fair Value-rapport en (b) het definitieve Stock Valuation Report van Scalar, inclusief bijlagen, toe te zenden aan de Ondernemingskamer;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, drs. P.R. Baart, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.