Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.175.331/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/558617 / HA ZA 14-118
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
KOLMAR SINGAPORE PTE LTD.,
gevestigd te Singapore (Singapore),
eiseres,
advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam,
tegen:
de vennootschappen naar buitenlands recht:
1.
ZÜRICH GLOBAL CORPORATE GERMANY,
ZÜRICH GLOBAL CORPORATE GERMANY,
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
2.
ERGO VERSICHERUNG AG,
ERGO VERSICHERUNG AG,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
3.
GOTHAER ALLGEMEINE VERSICHERUNG AG,
GOTHAER ALLGEMEINE VERSICHERUNG AG,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
4.
BASLER SECURITAS VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,
BASLER SECURITAS VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
5.
BAYER VERSICHERUNGSVERBAND VERSICHERUNG AG,
BAYER VERSICHERUNGSVERBAND VERSICHERUNG AG,
gevestigd te München (Duitsland),
6.
HDI-GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG,
HDI-GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
7.
UNIQUA SACHVERSICHERUNG AG,
UNIQUA SACHVERSICHERUNG AG,
gevestigd te Wenen (Oostenrijk),
8.
SIGNAL IDUNA ALLGEMEINE VERSICHERUNG,
SIGNAL IDUNA ALLGEMEINE VERSICHERUNG,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
9.
GENERALI VERSICHERUNG AG,
GENERALI VERSICHERUNG AG,
gevestigd te München (Duitsland),
10.
ESA CARGO & LOGISTICS GMBH,
ESA CARGO & LOGISTICS GMBH,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
11.
GES. FÜR SERVICEMANAGEMENT GMBH,
GES. FÜR SERVICEMANAGEMENT GMBH,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
12.
SCHWARZMEER UND OSTSEE VERSICHERUNGS-AG, SOVAG,
SCHWARZMEER UND OSTSEE VERSICHERUNGS-AG, SOVAG,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
13.
LLOYD’S SYNDICATES CVS 1919,
LLOYD’S SYNDICATES CVS 1919,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
14.
WIENER STÄDTISCHE ALLGEMEINE VERSICHERUNG AG,
WIENER STÄDTISCHE ALLGEMEINE VERSICHERUNG AG,
gevestigd te Wenen (Oostenrijk),
15.
CONDOR ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG,
CONDOR ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
16.
ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY, HAMBURG,
ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY, HAMBURG,
gevestigd te München (Duitsland),
17.
KRAVAG-LOGISTIC VERSICHERUNG AG, HAMBURG,
KRAVAG-LOGISTIC VERSICHERUNG AG, HAMBURG,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
geïntimeerden,
advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Kolmar en verzekeraars genoemd.
Kolmar is bij dagvaarding van 24 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2015, gewezen tussen haar als eiseres en verzekeraars als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 november 2016 doen bepleiten, Kolmar door haar hiervoor genoemde advocaat en verzekeraars door mr. R. de Haan, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Kolmar heeft bij akte nog producties in het geding gebracht, genummerd 42-44. Op hun beurt hebben verzekeraars de producties 17C en 17D in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Kolmar heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest alsnog haar vorderingen zal toewijzen, verzekeraars zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Kolmar ter uitvoering van het bestreden vonnis aan verzekeraars heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, en verzekeraars zal veroordelen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
Verzekeraars hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Kolmar – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten, vermeerderd met nakosten.
Van beide zijden is in hoger beroep bewijs aangeboden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Deze feiten zullen hierna onder 2.2 tot en met 2.16 worden samengevat en waar nodig worden aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
2.2.
Kolmar Group AG heeft met verzekeraars een verzekering voor transport- en opslagrisico’s gesloten onder de benaming ‘Marine Cargo Open Cover’. De verzekering is tot stand gekomen door tussenkomst van Aon Risk Solutions (hierna: Aon) als makelaar. Kolmar is als 100% dochtervennootschap medeverzekerde onder deze verzekering. Op de verzekering zijn van toepassing de voorwaarden van de ‘Marine Cargo Insurance’ met polisnummer [polisnummer] , de ‘Cargo Clauses’ (TG 941-022), de voorwaarden van ‘Marine Cargo Insurance TG 050-01’ en de ‘Institute Cargo Clauses (All Risks)’.
2.3.
Artikel 30 van de ‘Marine Cargo Insurance’ luidt als volgt, voor zover hier relevant:
“(...) Proposed risk control
(...) b. Kolmar will participate in instructing first class inspection companies (SGS, Inspectorate, Caleb Brett etc.) either as sole principal or jointly with their buyers on basis of 50/50 payment of fees incurred. Herewith disport inspection reports will be more reliable and adequate. Accordingly there will no possibility for underwriters to dispute the inspection reports and they can be assured that all samples will be retained and necessary information gathered once a discharge problem will occur. (...)”
2.4.
Artikel 24 van de ‘Marine Cargo Insurance TG050-1’ luidt – voor zover van belang – als volgt:
“
24 Sellers’ interest only – coverage not automatically effective
24 Sellers’ interest only – coverage not automatically effective
24.1
The policyholder may declare under this policy on basis of “Sellers’ interest only” interests sold by him under FOB, FAS, CFR, FCA, DAF or similar contracts.
24.2
If the policyholder declares on this basis, the interests are, als long as he has not recieved the agreed purchase price for hem, covered under the terms and conditions of this policy until the expiry of sixty days after completion of discharge of the interests from the last overseas vessel carrying them or, if no carriage by seas take place, the last conveyance. (…)
24.3
The insurers shall pay a loss or damage covered persuant tot the terms and conditions of the policy only if or as far as the above described purchase price has not been recieved.
2.5.
Artikel 5 van de ‘Institute Cargo Clauses (All Risks)’ luidt, voor zover van belang, als volgt:
“This insurance is against all risks of loss of or damage to the subject-matter insured but shall in no case be deemed to extend to cover loss damage or expense proximately caused by delay or inherent vice or nature of the subject-matter insured. (...).”
2.6.
Kolmar heeft in 2011 een partij kolen verkocht aan Fujian Sunway Resources Limited (hierna: Fujian) in Fuzhou, China, onder de conditie FOBT Gear and Grab Mother Vessel.
2.7.
In artikel 13 van de koopovereenkomst is bepaald dat de partij kolen door de koper mag worden geweigerd als het vochtgehalte (Total Moisture, TM) van de kolen hoger is dan 18% en de calorische waarde (Gross Caloric Value, GCV) lager is dan 6100 Kcal/kg. In artikel 5.1 van de Standard Terms & Conditions bij de koopovereenkomst is bepaald dat alle bemonstering tijdens het laden van het moederschip dient plaats te vinden.
2.8.
Het vervoer van de kolen heeft plaatsgevonden met het door Kolmar gecharterde schip VICTORMOUNT, dat van 11 tot en met 22 oktober 2011 beladen is in Taboneo, Indonesië. De geladen hoeveelheid is vastgesteld op 45.175 MT.
2.9.
Het Indonesische inspectiebedrijf [X] (hierna: [X] ) heeft de lading bemonsterd door monsters te nemen tijdens de belading van de lichters waarmee de kolen naar het moederschip werden gebracht en tijdens de overlading vanuit de lichters in het moederschip. [X] heeft op 29 oktober 2011 een certificaat afgegeven, waarin het volgende staat vermeld, voor zover hier relevant:
“Sampling Procedure:
Gross samples for general analysis were taken during loading to the barge meanwhile samples for Total Moisture were taken when cargo loaded into the vessel which consisting of various typical of steam coal in bulk. (...).”
2.10.
Het door [X] afgegeven certificaat met de bijbehorende zes analyserapporten vermeldt een gemiddelde TM-waarde van 17.9% en een calorische waarde van 6115 Kcal/kg. Het expertisebureau PT IOL Indonesia (hierna: Inspectorate) heeft in opdracht van Kolmar toegezien op de wijze van bemonstering en deze monsters zelf geanalyseerd. Blijkens het certificaat van 25 oktober 2011 bedraagt de TM-waarde 15.35% en de calorische waarde 6131 Kcal/kg.
2.11.
Het schip is op 1 november 2011 aangekomen in Xiaocuo, China, de door Fujian aangewezen loshaven. Na aankomst heeft Fujian de kolen bemonsterd en geanalyseerd. De gemeten TM-waarde bedroeg 29.4% en de calorische waarde 5.366 Kcal/kg. Vervolgens hebben Kolmar en Fujian gezamenlijk opdracht gegeven aan SGS-CSTC Standard Technical Services Co. Ltd. in Beijing (hierna: SGS) om de tussen 20 en 27 november 2011 geloste kolen te bemonsteren en de monsters te analyseren. De uit het schip afkomstige kolen zijn in de open lucht in Xiaocuo opgeslagen. SGS heeft een op 15 december 2011 gedateerd certificaat afgegeven met een TM-waarde van 30.27% (derhalve hoger dan 18%) en een calorische waarde van 5311 Kcal/kg (derhalve lager dan 6.100 Kcal/kg).
2.12.
Fujian heeft op grond van deze meetresultaten de kolen afgekeurd en geweigerd de lading in ontvangst te nemen. De factuur van Kolmar van in totaal USD 3.985.708,01 heeft Fujian niet betaald.
2.13.
Kolmar heeft de kolen uiteindelijk met goedkeuring van verzekeraars alsnog verkocht aan Fujian, maar nu voor een prijs van USD 775.203,00.
2.14.
Kolmar heeft de schade gemeld bij verzekeraars. Namens verzekeraars is via Aon Dekra Experts B.V. (hierna: Dekra) als expert benoemd. Dekra heeft Stewart Group te Rotterdam verzocht onderzoek te doen naar de technische aspecten en analyses. Dekra concludeert mede op basis van de bevindingen van Stewart Group in haar rapport van 30 januari 2013 als volgt, voor zover hier relevant:
“(...) In the 6 barges in all 25 different lots, varying in weight from 362 m. tons to 3,229 m. tons, had been loaded. (...) From these details it is clear that the lots were highly differing for amongst others total moisture, viz between 7.8% and 30.7% for the 6 barges. In one and the same barge (...) the figures for total moisture were varying between 10.6% and 30.7%. (...) The average for the 6 barges however was 17.9% according to [X] and 18.7% as calculated by Stewart Group. The calculations for gross calorific value (AR) were hardly differing. Stewart Group arrived at the conclusion that the shipment had been highly hetero-geneous. As a consequence correct sampling was of utmost importance and hard to be effected.
The loss of 804 Kcal/kg on basis of Gross Calorific Value (ADB) can not be explained and could only have been the result of huge fires in the coal on board the m.v. "VICTORMOUNT" during the voyage. Ash contents had hardly changed and should have been much higher in case the coal would have been subject to seriously heating/burning during the voyage.
Same is applying for the total moisture content of the coal. The increase with more than 12% during the voyage can not be explained. As mentioned above the increase with more than 12% would roughly have meant an increase with 5,500 m.tons of water.
On basis of own experience we mention that under those circumstances huge quantities of free water would have been present in each of the holds of the vessel and the draught of the vessel would have changed dramatically. This was not reported and huge fires had not been reported as well. (...) The vessel had discharged more or less the quantity as loaded (...). The damage is in our opinion caused by the high differences in quality of the various lots as a result of which the samples taken during loading of the 6 barges at Taboneo are most probably not a correct reflection of the actual quality of the shipment. (...)”
2.15.
In opdracht van verzekeraars heeft expertisebureau [Y] & [Z] B.V. (hierna: [Y] & [Z] ) op 14 april 2014 een rapport uitgebracht. Dit rapport luidt als volgt, voor zover hier relevant:
“A difference in Total Moisture of 30% - 18% = 12% as reported by [X] and CIQ/SGS, represents a quantity of 5421 mt. of water. Such an increase could be due to ingress of a massive amount of sea water in the holds, which should have been noticed easily by free water in one or more of the holds and the draft of the sea vessel. As this was though not advised by receivers and/or their surveyors, it can be safely presumed that the arrival weight was in line with the departure weight.
In the absence of a surplus weight and other parameters being equal, it is impossible that 5,421 mt of coal turned into water during the sea passage to China. Hence the parcel as loaded in Indonesia must have been of the same quality upon discharge in China. This being so, the differing test results of Socufindo/Inspectorate and CIQ/SGS cannot but to be attributed to inaccurate non representative sampling, not proper preparation/treatment of samples, drying of samples and/or variations in testing precision, in combination with a very heterogeneous composition of the consignment of blend coal. (...).”
2.16.
In een tussen Kolmar en Fujian in Singapore gevoerde arbitrageprocedure is op 29 januari 2014 een ‘final award’ gegeven. De arbiters hebben geoordeeld dat Fujian geen betaling had mogen weigeren onder de door haar afgegeven Letter of Credit. Verder hebben zij vastgesteld dat in strijd met de koopovereenkomst de bemonstering niet heeft plaatsgevonden vanuit het moederschip maar vanuit de lichters en dat de monsters volgens andere standaarden dan de overeengekomen ASTM standards waren geprepareerd. Volgens arbiters brengt dit mee dat de analyses van [X] in de laadhaven Fujian niet konden binden. Op grond van dit een en ander hebben de arbiters de vordering van Kolmar tot betaling van de koopprijs toegewezen, maar ook de reconventionele vordering van Fujian toegewezen in die zin dat Kolmar de schade moest vergoeden die Fujian leed doordat zij kolen geleverd had gekregen die niet voldeden aan de specificaties in de koopovereenkomst. Per saldo dient Fujian volgens de arbiters USD 2.489.515,75 aan Kolmar te betalen. Dit is het verschil tussen de overeengekomen koopprijs en de waarde van de kolen bij aankomst in de loshaven. De arbiters hebben in hun final award voorts overwogen, voor zover van belang:
“(...) Serious discrepancies relating to the sixth barge
122. (...) The relevant figures for Total Moisture Content in the [X] Certificate on a barge by barge basis (...) illustrate the point; this shows that, if the total moisture content was calculated on the results from the first five barges only, the cargo would have failed the total moisture test by a long way. (...)
123. (...) It is also pertinent to point out that, if all the sampling had been taken from the mother vessel as we have found that the Contract required, these discrepancies relating to the sixth barge on which the Respondents have relied could never have arisen. (...).”
2.17.
De door Kolmar geconsulteerde deskundige H.J. Kuiper (hierna: Kuiper) heeft bij brief van 7 juli 2014 naar aanleiding van door Kolmar gestelde vragen, onder andere het volgende geantwoord:
“I. Is it possible that the Total Moisture as determined at discharge port was already in the cargo while being loaded?
(...) Such an amount of free moisture would have certainly been spotted by the vessel’s crew at loadport, which would have lead to a remark on the B/L - e.g. “Cargo received in wet condition”. This has not happened and the Master signed a clean B/L. Moreover at the disport neither remarks were made with regard to excessive moisture, nor was free water detected in the holds. I find it therefore difficult to believe that the Total Moisture of 29,4% established at disport was already in the cargo ad loadport. (...).”
3.Beoordeling
3.1.
Kolmar heeft in eerste aanleg gevorderd dat verzekeraars naar rato van hun aandelen in de verzekering worden veroordeeld tot betaling van totaal USD 1.513.550,19, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering legt Kolmar kort gezegd ten grondslag dat de kolen tijdens de verzekerde reis fysiek zijn aangetast en daarmee zijn beschadigd. De TM-waarde is toegenomen met 67% en de calorische waarde is afgenomen met 804 Kcal/kg. Voor de toestand bij verscheping dient volgens Kolmar te worden uitgegaan van de juistheid van de resultaten in het rapport van [X] . Aldus voldeed de partij kolen aan de contractuele specificaties bij inlading. Op grond van artikel 30 van de verzekeringsvoorwaarden is in zoverre een bindende bewijsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Het kan volgens Kolmar niet anders zijn dan dat de schade tijdens het vervoer is ontstaan door het binnentreden van water dan wel na lossing door verbranding door oxidatie in combinatie met hevige regenval tijdens lossing en/of opslag. Deze oorzaken zijn verzekerd onder de verzekering. Aangezien de kolen niet uit zichzelf een hoger vochtgehalte kunnen krijgen, is een van buiten komende oorzaak gegeven. De schade van Kolmar die bestaat uit het niet betaalde deel van de koopprijs en bedraagt na de arbitrale beslissing USD 1.513.550,19.
3.2.
Verzekeraars vinden dat zij niet tot uitkering onder de verzekering zijn gehouden. Kort samengevat houdt hun standpunt in dat de kolen niet zijn beschadigd. De partij kolen had volgens hen niet de vereiste kwaliteit. Voor de door Kolmar gestelde beschadiging kan geen van buiten komende oorzaak worden aangewezen.
3.3.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat op grond van hetgeen Kolmar heeft aangevoerd niet kan worden vastgesteld dat tijdens de verzekerde reis schade is opgetreden aan de kolen. Bij gebreke daarvan kan niet worden aangenomen dat een onder de verzekeringsvoorwaarden verzekerd evenement heeft plaatsgevonden. Om die reden is de vordering van Kolmar afgewezen en is zij veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Kolmar met haar grieven op.
3.4.
Op welke verzekeringsuitkering Kolmar jegens verzekeraars aanspraak kan maken, dient door uitleg van de verzekering te worden vastgesteld. Het gaat hier om de uitleg van verzekering die door tussenkomst van de door Kolmar ingeschakelde assurantiemakelaar Aon tot stand is gekomen met verschillende beursverzekeraars. De verzekering is door Aon opgesteld en is samengesteld uit verschillende algemene en bijzondere verzekeringsvoorwaarden volgens een bepaald model. Over de tekst van dergelijke voorwaarden wordt in de regel niet onderhandeld. Daarom geldt als uitgangspunt voor de uitleg van de verzekering dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel. Dit uitgangspunt zou uitzondering kunnen lijden als partijen over concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden.
3.5.
Verzekeraars nemen primair het standpunt in dat op grond van de overeengekomen FOB-conditie het verzekerd belang bij het inladen van de kolen aan boord van het schip is overgegaan op de Chinese koper. Vanaf dat moment had Kolmar volgens verzekeraars geen verzekerd belang meer.
3.6.
Dit verweer van verzekeraars wordt verworpen. Op grond van artikel 24 van de voorwaarden van de Marine Cargo Insurance TG050-1’ (“Seller’s interest only”) is meeverzekerd het niet kunnen innen door de verkoper van de verkoopprijs als gevolg van een beschadiging van de verzekerde zaken. Op grond van deze bepaling heeft Kolmar als verkoper van de partij kolen na inlading een verzekerd belang behouden onder de verzekering, namelijk voor het geval de koper niet bereid is de koopsom te voldoen vanwege een onder de verzekering verzekerd voorval, zoals schade aan de verzekerde zaken. In geschil is of de verzekerde zaken gedurende het transport zijn beschadigd in de zin van de verzekeringsvoorwaarden. Het enkele gegeven dat in de koopovereenkomst een FOB-conditie is opgenomen, is aldus onvoldoende reden om de vordering van Kolmar reeds af te wijzen. Een andere vraag is of in het voorliggend geval wel is voldaan aan de voorwaarden die artikel 24 voor dekking stelt, met name dat de verzekerde zaken moeten zijn beschadigd. Dat aspect zal onder andere hierna aan de orde komen.
3.7.
Het gaat dit geval om een verzekering waarbij het verlies van of schade aan zaken is verzekerd. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv zal Kolmar als verzekerde de gebeurtenis waardoor de schade aan de verzekerde zaken is veroorzaakt moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen. Tevens dient Kolmar aan te tonen dat de schade gedurende de dekkingsperiode is ontstaan. Het ligt op de weg van verzekeraars om te stellen en te bewijzen dat de oorzaak van de schade op grond van de wet of de polisvoorwaarden niet is verzekerd of van dekking is uitgesloten (bijvoorbeeld dat de schade is ontstaan door de niet-verzekerde aard of een eigen gebrek van de verzekerde zaken). Deze bewijslastverdeling is bij de onderhavige all-risk verzekering niet anders dan bij objectverzekeringen in het algemeen het geval is. Wel brengt de in beginsel ruime dekking die een all-risk verzekering biedt mee dat de verzekerde onder bepaalde omstandigheden ermee kan volstaan te bewijzen dat de schade voortvloeit uit een onzeker voorval, zonder de precieze schadeoorzaak aan te hoeven tonen (bijvoorbeeld als de schade in het licht van de vaststaande feiten slechts het gevolg van een onzeker voorval kan zijn).
3.8.
Kolmar beroept zich ter onderbouwing van de door haar gestelde schade en de oorzaak daarvan op de testresultaten van de onderzochte bemonsterde kolen. Voor zover Kolmar aanvoert dat op basis van de analyses bindend tussen partijen vaststaat dat de kolen voorafgaand aan het uitgevoerde transport voldeden aan de daaraan te stellen specificaties, wordt zij daarin niet gevolgd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.9.
Kolmar verwijst naar artikel 30 van de Marine Cargo Insurance. Heel kort samengevat weergegeven is daarin bepaald dat op een bepaalde wijze inspecties zullen worden uitgevoerd en dat als aan de gestelde voorwaarden is voldaan, verzekeraars niet de mogelijkheid hebben de inhoud van het inspectierapport te betwisten. Onbestreden is dat deze bepaling op initiatief van Aon in de verzekering is opgenomen. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat van Kolmar toegelicht dat deze bepaling in de verzekering is opgenomen om problemen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de in de
loshavenopgemaakte inspectierapporten te voorkomen. De rechtbank heeft deze toelichting aangemerkt als een erkenning van de zijde van Kolmar over de herkomst van deze bepaling.
In dit geding bepleit Kolmar dat aan artikel 30 een ruimere strekking dient toe te komen dan alleen volgt uit de reden waarvoor deze clausule in de verzekering is opgenomen, namelijk dat verzekeraars ook zijn gebonden aan inspecties in de
laadhaven. Kolmar voert daartoe aan dat deze bepaling ruimer kan worden gelezen en verder dat een inspectierapport in de loshaven logischerwijs alleen zin heeft als ook betekenis toekomt aan een in de laadhaven opgemaakt inspectierapport. Alleen door de waarden in de rapportages die in de laad- en loshaven zijn opgesteld met elkaar te vergelijken kan immers worden vastgesteld of de lading gedurende het transport is beschadigd. Daarnaast stelt Kolmar dat eerdere ladingschades steeds zijn afgewikkeld op basis van een vergelijking van het rapport in de loshaven met een in de laadhaven opgemaakt inspectierapport.
loshavenopgemaakte inspectierapporten te voorkomen. De rechtbank heeft deze toelichting aangemerkt als een erkenning van de zijde van Kolmar over de herkomst van deze bepaling.
In dit geding bepleit Kolmar dat aan artikel 30 een ruimere strekking dient toe te komen dan alleen volgt uit de reden waarvoor deze clausule in de verzekering is opgenomen, namelijk dat verzekeraars ook zijn gebonden aan inspecties in de
laadhaven. Kolmar voert daartoe aan dat deze bepaling ruimer kan worden gelezen en verder dat een inspectierapport in de loshaven logischerwijs alleen zin heeft als ook betekenis toekomt aan een in de laadhaven opgemaakt inspectierapport. Alleen door de waarden in de rapportages die in de laad- en loshaven zijn opgesteld met elkaar te vergelijken kan immers worden vastgesteld of de lading gedurende het transport is beschadigd. Daarnaast stelt Kolmar dat eerdere ladingschades steeds zijn afgewikkeld op basis van een vergelijking van het rapport in de loshaven met een in de laadhaven opgemaakt inspectierapport.
3.10.
De rechtbank heeft de door Kolmar bepleite ruime uitleg van artikel 30 niet aanvaard. Het hof komt niet tot een ander oordeel. Deze bepaling is blijkens de toelichting van partijen en de bewoordingen daarvan in de verzekering opgenomen in het kader van een zogenaamd “Loss Prevention & Risk Management Program”. Bedoeld is, kort gezegd, voorwaarden te scheppen voor de wijze waarop in de loshavens wordt onderzocht en vastgesteld wat de specificaties van de zaken zijn. De door de rechtbank aangenomen erkenning van de zijde van Kolmar over de herkomst van deze bepaling wordt in hoger beroep niet voldoende concreet bestreden. De op zichzelf genomen duidelijke bewoordingen van artikel 30 (“disport inspection reports”) sluiten aan bij de bedoeling die Aon had met het opnemen van deze clausule in de verzekering. De enkele omstandigheid dat, met het oog op de beantwoording van de vraag of gedurende het transport ladingschade is ontstaan, de testresultaten die in de loshavens zijn opgesteld kunnen worden vergeleken met rapportages uit de laadhavens en dat dit in bepaalde gevallen ook daadwerkelijk is gedaan, is onvoldoende reden verzekeraars aan de inhoud van laatstbedoelde rapportages te binden. Artikel 30 kan redelijkerwijs niet zo worden gelezen of begrepen dat verzekeraars zich ook aan een dergelijke bewijsovereenkomst hebben verbonden. Evenals de rechtbank komt het hof daarmee tot het oordeel dat het certificaat van [X] tussen partijen geen bindende bewijskracht heeft met betrekking tot de daarin vermelde waarden.
3.11.
De rechtbank heeft in r.o. 4.4 van het vonnis overwogen dat allerlei vraagtekens zijn te plaatsen bij de wijze van bemonstering in de laadhaven. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, kan het hof niet tot een ander oordeel komen. De overwegingen van de rechtbank maakt het hof tot de zijne. Hetgeen Kolmar in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot een andere gevolgtrekking. Het hof is op grond van alles wat partijen hebben aangevoerd er niet van overtuigd dat in de laadhaven een betrouwbare en homogene bemonstering heeft plaatsgevonden die tot goede en representatieve analyseresultaten heeft geleid, zodat niet van de juistheid van de resultaten van de analyses van [X] kan worden uitgegaan.
3.12.
Belangrijker is echter dat tussen partijen vaststaat dat de partij kolen waar het in dit geding om gaat zeer heterogeen was. Daarvan uitgaande is niet onaannemelijk dat verschillen zijn opgetreden tussen de meetresultaten van de in de laadhaven en de loshaven uitgevoerde inspecties. In de gegeven omstandigheden kan daarom niet enkel op grond van de meetresultaten van de genomen monsters worden geconcludeerd dat de kolen gedurende het transport wel moeten zijn beschadigd. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die op zijn minst aannemelijk maken dat de schade voortvloeit uit een onzeker voorval in de verzekerde periode. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het op de weg ligt van Kolmar om, in het kader van de onderbouwing van haar stelling dat in de verzekerde periode schade is ontstaan, met een plausibele verklaring te komen voor de discrepantie tussen de in de laadhaven en de loshaven gemeten waarden.
3.13.
Kolmar stelt dat de vochtwaarde van de partij kolen is toegenomen door blootstelling aan water. Hoe dat tijdens het transport is gebeurd, heeft zij echter ook in hoger beroep niet voldoende concreet gemaakt. Kolmar stelt dat de kolen zijn natgeregend, maar die stelling is reeds onvoldoende gemotiveerd omdat Kolmar niet concreet ingaat op het verweer van verzekeraars dat de luiken van het schip dicht waren gedurende het transport, deze niet hebben gelekt en geen water in de ruimen is aangetroffen, zodat de kolen niet kunnen zijn natgeregend. Voor zover Kolmar stelt de kolen na de lossing in de periode van 7 tot 11 november 2011 zijn natgeregend, omdat er toen stortregens waren, wordt zij evenmin daarin gevolgd. Verzekeraars hebben verwezen naar het inspectierapport dat in China is opgesteld (productie 4 bij de inleidende dagvaarding). Daaruit blijkt dat het schip op 1 november 2011 in China is aangekomen en het lossen van de lading op 3 november 2011 is afgerond (“Date of Completion of Discharge”). Het inspectierapport is op 14 november 2011 ondertekend en afgegeven. De inspectie is reeds op de dag van aankomst in de loshaven aangevangen (“Date of inspection 1 Nov, 2011-14 Nov, 2011”). Met zoveel woorden is in het inspectierapport opgetekend dat de monstername tijdens de lossing heeft plaatsgevonden (“the representative samples of the above-mentioned goods were drawn during unloading from M/V “VICTORMOUNT” (…) with results as follows”). Op grond van de informatie in het inspectierapport, en bij gebreke van concrete stellingen die tot een andere conclusie kunnen leiden, gaat het hof er dan ook vanuit dat de monstername in de periode van 1 tot en met 3 november 2011 heeft plaatsgevonden. Daarvan uitgaande is uitgesloten dat de vastgestelde waarden het gevolg zijn van de door Kolmar gestelde stortregens die op 7 tot 11 november 2011 zouden hebben plaatsgevonden. In het verlengde hiervan faalt tevens de stelling van Kolmar dat op basis van het inspectierapport kan worden aangenomen dat de beschadiging van de kolen het gevolg is van de wijze van opslag van de kolen op het haventerrein. Uit het voorgaande volgt immers dat de bemonstering, die in verband met inspectie is gedaan, bij de lossing en daarmee voorafgaand aan de opslag heeft plaatsgevonden. Tevens heeft Kolmar in het licht van het voorgaande haar stelling, dat aan de testresultaten een onzeker voorval ten grondslag ligt, ontoereikend gemotiveerd met de verwijzing naar de enkele veronderstelling van expert [A] dat de kolen wel moeten zijn weggenomen of zijn vervangen door nattere kolen. Ook overigens heeft Kolmar onvoldoende concreet gemotiveerd dat de lading in de loshaven (deels) verloren is gegaan of is beschadigd.
3.14.
De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Het bewijsaanbod van Kolmar wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.15.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven van Kolmar geen succes hebben. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kolmar worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Kolmar in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van verzekeraars begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 13.740,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M. Jurgens en A.J. Akkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.