ECLI:NL:GHAMS:2017:645

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.174.963/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/556860 / HA ZA 14-12

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 februari 2017

inzake

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. J.H. Tuit te Almere,

tegen:

BES EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Sittard-Geleen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.J. Dorhout Mees te Zwolle.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Delta Lloyd en BES genoemd.

Delta Lloyd is bij dagvaarding van 25 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2015, gewezen tussen haar als gedaagde en BES als eiseres.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 november 2016 doen bepleiten, door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

Delta Lloyd heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van BES alsnog zal afwijzen, met veroordeling van BES tot terugbetaling van hetgeen Delta Lloyd ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente en met veroordeling van BES in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

BES heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten, met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Deze feiten worden hierna onder 2.2-2.12 samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds als niet of onvoldoende gemotiveerd betwist zijn komen vast te staan.

2.2.

BES exploiteert een energiecentrale. Zij maakt sinds augustus 2008 gebruik van een biomassa-verbrandingsinstallatie (hierna: de installatie) waarin tuin- en snoeiafval wordt verbrand. De vrijgekomen warmte wordt gebruikt voor (stads)verwarming en het opwekken van stroom. Onderdeel van de installatie is een warmtewisselaar die onder meer bestaat uit drie spiralen waar de rookgassen doorheen worden geleid. In de warmtewisselaar vindt overdracht van warmte plaats uit de rookgassen naar de thermische olie waarmee de spiralen zijn gevuld. Tussen deze drie spiralen bevinden zich zogenaamde afstandhouders, die ervoor zorgen dat de spiralen niet met elkaar in aanraking komen.

2.3.

BES en Delta Lloyd hebben met het oog op de installatie een verzekeringsovereenkomst gesloten onder de benaming ‘machinebreukpakketpolis’. Deze verzekering ziet zowel op het risico van machinebreuk (materiële schade) als op de bedrijfsschade die als gevolg van de materiële beschadiging van de installatie kan ontstaan. Op de beide onderdelen van de pakketpolis is een afzonderlijke set verzekeringsvoorwaarden van toepassing.

2.4.

In de toepasselijke ‘Algemene voorwaarden machinebreukverzekering’ volgens het model V 0601.MB (hierna: de voorwaarden machinebreuk) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“ARTIKEL 1.11

MATERIELE BESCHADIGING

Fysieke aantasting die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur;

(…)

ARTIKEL 4

SCHADEVASTSTELLING

(…)

4 Honoraria en kosten van de deskundige(n) komen voor rekening van verzekeraar. Het honorarium en de kosten van de door de verzekerde benoemde deskundige worden slechts vergoed voorzover deze het honorarium en de kosten van de door verzekeraar benoemde deskundige niet te boven gaan. (...)

ARTIKEL 15

OMVANG VAN DE VERZEKERING

1. Verzekerd is elke plotselinge en onvoorziene materiele beschadiging van het verzekerde object ten gevolge van een onzekere gebeurtenis, ongeacht of deze is ontstaan door de aard of een gebrek van het object, voor zover niet in deze voorwaarden of de bij de polis behorende bijzondere voorwaarden uitgesloten. (...)

ARTIKEL 17

UITSLUITINGEN

Van de verzekering is uitgesloten:

(…)

5 corrosie, erosie, slijtage en elke andere geleidelijke achteruitgang opgetreden als natuurlijk gevolg van de normale werking en het normale gebruik van het verzekerde object. Deze uitsluiting geldt voor dat onderdeel van het verzekerde object dat rechtstreeks door één van de hiervoor genoemde invloeden is getroffen, ongeacht of deze schade zich plotseling en onvoorzien manifesteert, en is niet van toepassing op de beschadiging die daarvan het gevolg is;

(...)

ARTIKEL 18

SCHADEVERGOEDING

De verzekeraar vergoedt een bij deze polis gedekte schade op de volgende basis:

1. in geval van een gedeeltelijke schade het bedrag der herstelkosten, die gemaakt dienen te worden teneinde het beschadigd object of een onderdeel daarvan weer in bedrijfsvaardige toestand te brengen, met als maximum hetgeen in geval van een totaal verlies, als vermeld in artikel 18.2, moet worden betaald. In dit bedrag zijn begrepen de kosten voor demontage, montage, transport en eventuele rechten en belastingen, volgens de door verzekerde te overleggen rekeningen;

2 in geval van een totaal verlies, d.w.z. wanneer de herstel- of vervangingskosten de dagwaarde van het verzekerd object onmiddellijk voor het voorval te boven gaan, de dagwaarde.
De dagwaarde zal echter nimmer minder bedragen dan 20% van de nieuwwaarde;

3 op de vergoeding als bedoeld in artikel 18.1 of 18.2 komen in mindering de waarde van eventuele restanten en het in de polis vermelde eigen risico;

4 de kosten voor een voorlopige herstelling worden niet vergoed en de verzekeraar is hierbij niet aansprakelijk voor een vergroting van de oorspronkelijke schade, noch voor de schade die ontstaat door de definitieve reparatie achterwege te laten. De kosten van veranderingen, verbeteringen of van een onderzoek ter gelegenheid van een herstelling van een onder deze polis gedekte schade, doch met deze herstelling geen verband houdend, worden niet vergoed. (...)

5 de kosten voor het vaststellen van de schade worden niet vergoed, met uitzondering van de in artikel 4 genoemde honoraria en kosten van de deskundige(n); (…)”

2.5.

In de toepasselijke ‘Bijzondere bepalingen machinebreukbedrijfsschadeverzekering’ volgens het model V 0601.MBBS (hierna: de voorwaarden bedrijfsschade) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“ARTIKEL 3

OMVANG VAN DE DEKKING

1. Deze verzekering dekt de bedrijfsschade voortvloeiende uit een, gedurende de verzekeringstermijn ontdekte en volgens de bijbehorende machinebreukpolis gedekte, schade aan één of meer gevaarsobjecten, gedurende maximaal de in de polis vermelde uitkeringstermijn.
(...)”

2.6.

Op 22 mei 2012 heeft BES geconstateerd dat de installatie thermische olie lekte. De installatie is vervolgens stilgezet (volgens BES) of stond op dat moment al stil vanwege te plegen onderhoud (volgens Delta Lloyd). In ieder geval heeft de installatie vanaf 22 mei 2012 stilgestaan.

2.7.

Na reparatie van de beschadigingen is de installatie op 13 dan wel 14 juni 2012 opnieuw opgestart. Bij het opstarten en de daarbij behorende testen bleek dat de installatie opnieuw thermische olie lekte doordat de spiralen beschadigd waren geraakt.

2.8.

BES heeft op 14 juni 2012 bij Delta Lloyd melding gedaan van de ontstane schade.

2.9.

Bij brief van 27 juni 2012 heeft Delta Lloyd aan BES bericht dat zij op grond van artikel 17.5 van de polisvoorwaarden machinebreuk geen dekking zal verlenen. Daarbij heeft Delta Lloyd het volgende geschreven:

“(...) In dit geval is er sprake van afstandhouders op een spiraal die, tijdens het normale gebruik van de installatie, permanent in aanraking zijn of komen met een andere spiraal. De beschadigingen die hierdoor aan de spiralen worden veroorzaakt ontstaan geleidelijk en moeten dan ook als slijtage, uitsluitend als gevolg van de normale werking en het normale gebruik, worden opgevat. (...)”

2.10.

Op 12 juli 2012 is in opdracht van BES door Wagner Technik Service een voorlopig rapport opgesteld naar aanleiding van de geconstateerde schade.

2.11.

Context B.V. (hierna: Context) heeft op 24 juli 2012 in opdracht van BES een voorlopig rapport opgesteld, waarin het volgende is vermeld:

“(...) Op 4 juli ontvingen wij uw opdracht tot het verlenen van ondersteuning voor het vaststellen van de oorzaak en de omvang van de schade als gevolg van het bezwijken van de thermische olie spiralen in de 2-treks convectiewarmtewisselaar.

Wij hebben onderzoek gedaan naar de schade en de oorzaak daarvan, waarbij de rapportage van Wagner Technik Service (WTS) een belangrijke bron is (...)

Toedracht

Op 22 mei 2012 ontdekte de procesoperator een plotseling verhoogde CO-waarde (koolmonoxide) in de rookgassen van de biomassa-verbrandingsinstallatie. Een verhoogde CO-waarde kan een indicatie zijn voor een lekkage van thermische olie en is daarom een reden om de installatie direct te stoppen om brand te voorkomen.

(...) Met specialistische video inspectieapparatuur zijn daarop twee lekken geconstateerd. Eén lek zat onderin de buitenste spiraal en was veroorzaakt door indrukking van het scherpe uiteinde van de daartussen gelegen afstandhouder. De andere lekkage zat bovenin de buitenste spiraal waarbij met uitging van een vergelijkbaar mechanisme. De twee lekkages zijn door IMTECH gerepareerd.

Op 14 juni was de installatie weer gevuld met thermische olie en was men begonnen met het opwarmen en rondpompen van de olie om de installatie te ontluchten. Nadat de installatie circa 5 uur zonder enig probleem bezig was (...) constateerde één van de medewerkers dat plotseling grote hoeveelheden thermische olie uit de convectieketel stroomde, duidend op een onvoorziene grote lekkage. In eerste instantie vermoedde men dat dit veroorzaakt werd doordat één van de reparaties niet goed was uitgevoerd.

Oorzaak

Deze lekkage was aanleiding voor een uitgebreid onderzoek naar de locatie, aard en omvang van de schade.

(…)

De drie spiralen worden op gelijke afstand gehouden door tweemaal zes

afstandhouders die bijna over de gehele hoogte van de spiralen zijn bevestigd. Volgens deskundigen is de functie van deze afstandhouders om de spiralen gecentreerd en ondersteund te houden bij horizontaal transport van de warmtewisselaar en zijn zij tijdens bedrijf van de installatie volstrekt overbodig. Na installatie van de warmtewisselaar zijn deze afstandhouders echter niet verwijderd.

De rookgassen komen aan de onderzijde de warmtewisselaar binnen en gaan door het centrum omhoog. Boven keert de stroom en gaat tussen de drie spiralen naar beneden waar de stroom onderin een haakse bocht moet maken (...) naar de rookgasuitgang die is aangesloten op de rest van de installatie.

Hierdoor ontstaat onderin een radiale rookgasstroom die zonder obstructies de hoogste snelheid zal bereiken ter hoogte van de rookgasuitgang.

(...) Zoals te zien is (...) fungeren de afstandhouders beneden in de warmtewisselaar als een blokkade omdat de rookgasstroom daar de omtrek volgt. De effectieve doorgang wordt hier aanzienlijk verkleind (...) Hierdoor zal de rookgassnelheid verveelvoudigen en in combinatie met het asgehalte leiden tot sterk abrasieve rookgassen. Hierdoor worden de spiralen ter hoogte van de nauwe doorgangen als het ware voortdurend gezandstraald met onvoorziene extreme afname van de wanddikte en vervolgens perforaties tot gevolg. (...)

Conclusie

Het is evident dat de aanwezigheid van de afstandhouders binnen 3,5 jaar heeft geleid tot zeer plaatselijke extreme afname van de wanddikte van de spiralen. Doordat de wanddikte afnam ontstonden op enig moment gaatjes in de buizen. (...) Er is dus geen sprake van een gelijkmatig verdeelde algehele wanddikte vermindering van de spiralen zoals je die na ruim 20 jaar zou verwachten bij geleidelijke inwerking op de gehele installatie.

Overeengekomen aanpak

(...) Met de expert van Delta Lloyd is (...) afgesproken dat wij de machinebreuk- en

machinebreukbedrijfsschade aan de hand van de twee volgende scenario's zullen

berekenen.

1. Lokaal herstel van de warmtewisselaar (...)

2. Vervanging van de warmtewisselaar (...)”

2.12.

Namens partijen hebben de wederzijdse experts op 5 juli 2013 een akte van taxatie ondertekend waarbij is uitgegaan van twee scenario’s. Scenario 1 heeft betrekking op de kosten die gemoeid zijn geweest met de werkzaamheden tussen het stilzetten van de installatie op 22 mei 2012 en het weer opstarten daarvan op 9 september 2012, alsook de extra gemaakte kosten en het productieverlies in deze periode. Scenario 2 omvat de kosten van het eerste scenario, waarbij is opgeteld de extra kosten en het productieverlies indien de warmtewisselaar volledig wordt vervangen. In de akte van taxatie is onder meer het volgende vermeld:

“(...) Door ondertekening van de akte gaan partijen akkoord met de in deze akte vastgelegde bepalingen. Deze overeenkomst heeft betrekking op het bindend vaststellen van de hoogte van de bedragen en niet op het verschuldigd zijn van de vergoeding daarvoor (…).

Over de polisdekking voor deze schade bestaat onenigheid tussen verzekerde en de verzekeraar. Los van de onenigheid over het al dan niet gedekt zijn van deze schade bestaat verschil van mening over het hersteltraject.

In verband met deze problematiek is deze Akte van Taxatie neutraal opgesteld. Dit is onder meer gedaan door het vermijden van termen als “reparatie”, “noodreparatie”, “schadeherstel”, “voorlopig herstel” en “definitief herstel”.

(…)

Scenario 1:

- Kosten werkzaamheden tot 9 september 2012 euro 55.746,00

- Extra kosten aan aardgasverbruik euro 80.000,00

- Derving elektriciteitsproductie plus extra kosten, minus besparingen euro 256.971,00

Totaal scenario 1
euro 392.735,00

Scenario 2:

- Totaal scenario 1 euro 392.735,00

- Kosten werkzaamheden vervangen warmtewisselaar euro 325.655,00

- Extra kosten aardgasverbruik gedurende vervangen warmtewisselaar euro 11.789,00

- Derving elektriciteitsproductie gedurende vervangen warmtewisselaar euro 44.128,00

Totaal scenario 2
euro 774.307,00

(...)"

3.Beoordeling

3.1.

Dit geschil heeft betrekking op de vraag of onder de verzekering dekking bestaat voor zowel de schade die aan de warmtewisselaar is ontstaan als de daarmee verband houdende bedrijfsschade. Tussen partijen is niet in geschil dat de schade aan de installatie is aan te merken als een plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging van het verzekerde object ten gevolge van een onzekere gebeurtenis als omschreven in artikel 15.1 van de voorwaarden machinebreuk. De materiële schade en de bedrijfsschade zijn daarom in beginsel gedekt onder de verzekering. Delta Lloyd neemt echter het standpunt in dat de schade van dekking is uitgesloten op grond van artikel 17.5 van de voorwaarden machinebreuk. De rechtbank heeft het beroep op deze uitsluiting verworpen. Zij is tot het oordeel gekomen dat Delta Lloyd is gehouden dekking te verlenen. Voor recht is verklaard dat zowel de materiële schade als de bedrijfsschade van BES onder de verzekering bij Delta Lloyd is gedekt, rekening houdend met het toepasselijke eigen risico. Delta Lloyd is veroordeeld het hiervoor onder 2.12 genoemde bedrag van € 774.307,00 aan BES te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Delta Lloyd met haar grieven op.

3.2.

Partijen zijn het eens over de volgende feitelijke omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling van de voorliggende dekkingsvraag. Een en ander is onder meer gebaseerd op de uitgevoerde expertises.

De installatie is specifiek bedoeld voor de verbranding van tuin- en snoeiafval. BES heeft de installatie alleen daarvoor gebruikt en heeft steeds de voorschriften van de fabrikant in acht genomen. De schade is aldus ontstaan tijdens het normale gebruik van de installatie waarvoor deze was bestemd.

De afstandhouders maken onderdeel uit van de installatie zoals deze door de fabrikant is ontworpen en gefabriceerd. De verbrandingsgassen komen aan de onderzijde de warmtewisselaar binnen en gaan vervolgens in het centrum daarvan omhoog. Boven keert de stroom verbrandingsgassen en gaat deze tussen de drie spiralen door naar beneden. Onderin moet de stroom een haakse bocht maken naar de rookgasuitgang die is aangesloten op de rest van de installatie. De afstandhouders beneden in de warmtewisselaar vormen een blokkade voor de rookgasstroom wat tot gevolg heeft dat de effectieve doorgang aldaar is verkleind. Hierdoor gaat de rookgassnelheid bij de uitgang aanzienlijk sneller. Door de as die in de rookgasstroom aanwezig is worden de spiralen ter hoogte van de nauwe doorgangen als het ware voortdurend ‘gezandstraald’. De wanddikte van de spiralen is op die plekken sterk afgenomen en uiteindelijk geperforeerd, waardoor olielekkage is opgetreden.

3.3.

Tussen partijen is wel in geschil of in de warmtewisselaar ook op andere plaatsen dan bij de rookgasuitgang bij afstandhouders door dezelfde oorzaak vergelijkbare schade is opgetreden. BES meent dat dit het geval is. Delta Lloyd bestrijdt dit. Haar is alleen schade bekend aan de spiralen ter hoogte van de binnenbocht naar de uitgang van de warmtewisselaar.

3.4.

Verder is het volgende in geschil. BES stelt onder andere op basis van de rapportage van Context dat de levensduur van de warmtewisselaar normaal gesproken 20 jaar is. De rechtbank is ook daarvan uitgegaan. Delta Lloyd bestrijdt dat de levensduur 20 jaar zou zijn, gelet op de gekozen configuratie en de toepassing van de installatie. Daartoe heeft Delta Lloyd erop gewezen dat de afstandhouders onderdeel uitmaken van het ontwerp van de installatie en deze de doorstroming van de rookgassen op bepaalde plaatsen beperken, waardoor de levensduur van de spiralen aldaar aanmerkelijk korter is dan in de rest van de installatie.

Het hof volgt Delta Lloyd hierin niet. Van belang is de levensduur van de warmtewisselaar die bij de eerste ingebruikstelling van de installatie redelijkerwijs mocht worden verwacht. Naar het oordeel van het hof is de strekking van de conclusie van Context (zie r.o. 2.11) dat in zoverre in de installatie, gelet op de aard en het gebruik daarvan, een gelijkmatig verdeelde vermindering van de wanddikte van de warmtewisselaar mocht worden verwacht. In plaats daarvan is een zeer plaatselijke extreme afname van de wanddikte geconstateerd. Een dergelijke mate van afname van de wanddikte zou pas na ruim 20 jaar verwacht mogen worden. Op dit aspect van de zaak wordt hierna nog nader teruggekomen.

3.5.

Het standpunt van Delta Lloyd ten aanzien van de dekking houdt – heel kort samengevat – in dat de achteruitgang/beschadiging van de warmtewisselaar het normale en natuurlijke gevolg is van de wijze waarop de installatie is ontworpen en geconstrueerd. Op de plekken waar de rookgassen door een kleine opening moeten, treedt eerder en meer slijtage op dan op andere plekken. Deze schade is met artikel 17.5 van de voorwaarden machinebreuk van dekking uitgesloten. Het betreft erosie, slijtage of een geleidelijke achteruitgang die het natuurlijke gevolg is van het normale gebruik en de normale werking van de installatie als bedoeld in deze uitsluiting.

3.6.

BES meent daarentegen dat de uitsluiting van artikel 17.5 van de voorwaarden machinebreuk zo moet worden begrepen dat uitsluitend de normale corrosie, erosie en slijtage van dekking wordt uitgesloten die onvermijdelijk bij elk apparaat optreedt, maar niet de abnormale erosie die optreedt als gevolg van een gebrek in de installatie. In dit geval heeft de installatie een eigen gebrek als gevolg van een ontwerpfout. De afstandhouders hebben geleid tot plaatselijke versnellingen van de rookgassen met beschadigingen aan de installatie tot gevolg. Delta Lloyd mocht er niet op vertrouwen dat BES de uitsluiting zo zou hebben begrepen dat iedere erosie of geleidelijke schade van dekking is uitgesloten. Delta Lloyd heeft immers zelf daaraan de beperking “normale werking en normaal gebruik” toegevoegd, aldus BES.

3.7.

Op welke verzekeringsuitkering BES jegens Delta Lloyd aanspraak kan maken, dient door uitleg van de verzekering te worden vastgesteld. Het gaat hier om de uitleg van verzekering waarbij gebruik is gemaakt van algemene en bijzondere verzekeringsvoorwaarden volgens een model van Delta Lloyd (een zogenaamde provinciale verzekering). Over de tekst van dergelijke voorwaarden wordt in beginsel niet onderhandeld. Daarom geldt als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel. Dit uitgangspunt zou uitzondering kunnen lijden als partijen over concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Uit niets blijkt echter dat dit het geval is geweest. Het gaat in dit geval met name om de uitleg van een uitsluiting in de verzekeringsvoorwaarden. Dan geldt als uitgangspunt voor de uitleg dat een uitsluiting in beginsel restrictief moet worden geïnterpreteerd.

3.8.

Gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden waaronder de schade is ontstaan, neemt het hof aan dat de beschadiging van de installatie het gevolg is van de wijze waarop de installatie is ontworpen, namelijk doordat de afstandhouders op specifieke plaatsen leiden tot het snel eroderen of slijten van de spiralen van de warmtewisselaar. Vertrekpunt voor de beoordeling van de dekkingsvraag is dat blijkens artikel 15.1 van de voorwaarden machinebreuk schade aan een verzekerd object is verzekerd ongeacht of deze is ontstaan door de aard of een eigen gebrek van dat object (zodat in de verzekering is afgeweken van het bepaalde in artikel 7:951 BW). Hiervoor is al aan de orde gekomen dat tussen partijen niet in geschil is dat de schade aan de installatie is aan te merken als een plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging van het verzekerde object ten gevolge van een onzekere gebeurtenis als omschreven in artikel 15.1 van de voorwaarden machinebreuk. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is het standpunt van Delta Lloyd nader toegelicht (pleitnota van mr. Tuit, p. 4, tweede alinea). De eerste schade heeft zich ongeveer drieënhalf jaar na de ingebruikname van de installatie geopenbaard. Het proces van de beschadiging van de spiralen was dus een geleidelijk proces. Volgens Delta Lloyd neemt dit echter niet weg dat de schade aan de spiralen – het optreden van olielekkage – voor de verzekerde zich plotseling en onvoorzien heeft gemanifesteerd. Om die reden heeft Delta Lloyd geaccepteerd dat de schade als materiële schade in de zin van de voorwaarden machinebreuk wordt gekwalificeerd. Niettemin gaat het volgens Delta Lloyd in dit geval om erosie, slijtage of een andere geleidelijke achteruitgang als natuurlijk gevolg van de normale werking en het normale gebruik van het verzekerde object, zodat de schade op grond van artikel 17.5 van de voorwaarden machinebreuk van dekking is uitgesloten. Ervan uitgaande dat volgens partijen is voldaan aan de dekkingsomschrijving van artikel 15.1 is de schade aan de installatie en de bedrijfsschade die het gevolg is van de beschadiging van de installatie gedekt, tenzij Delta Lloyd terecht een beroep doet op de genoemde uitsluiting van artikel 17.5 van de voorwaarden machinebreuk.

3.9.

Uit de bewoordingen van artikel 17.5 van de voorwaarden machinebreuk volgt dat niet iedere geleidelijke achteruitgang van dekking is uitgesloten, maar alleen wanneer dat is veroorzaakt door of het natuurlijke gevolg is van de normale werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. Onder de schade als gevolg van de ‘normale werking’ van de verzekerde zaak is naar het oordeel van het hof niet begrepen de voorzienbare schade die het gevolg is van ontwerp- en fabricagefouten. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de uitleg waarbij onder de gevolgen van de ‘normale werking’ ook de gevolgen van ontwerp- en fabricagefouten worden begrepen niet in overeenstemming is met het uitgangspunt dat de verzekering uitdrukkelijk ook schade dekt als gevolg van een ‘eigen gebrek’ aan de installatie. Artikel 17.5 voorwaarden machinebreuk kan in redelijkheid niet zo worden gelezen dat die laatstgenoemde dekking weer ongedaan is gemaakt door de gevolgen van de ‘normale werking’ van een zaak uit te sluiten en daaronder ook te verstaan de gebrekkige werking van een gebrekkig zaak, omdat een gebrekkige zaak normaliter nu eenmaal gebrekkig functioneert. Met BES is het hof van oordeel dat de uitsluiting zo moet worden begrepen dat daarmee de ‘normale slijtage’ van een verzekerde zaak van dekking is uitgesloten. In het normaal spraakgebruik wordt onder de slijtage als gevolg van de normale werking of het normale gebruik van een zaak verstaan de (geleidelijke) beschadiging, aantasting of achteruitgang daarvan als gevolg van (voortdurende) wrijving, blootstelling of het enkele gebruik ervan. Daarvan uitgaande is uitsluitend de normale erosie of slijtage van dekking uitgesloten die, naar objectieve maatstaven beoordeeld, onvermijdelijk bij een verzekerde zaak optreedt, maar niet de onvoorziene, abnormale erosie of slijtage die in het onderhavige geval is opgetreden als gevolg van een gebrekkig ontwerp waarbij de afstandhouders op specifieke plaatsen hebben geleid tot extreme erosie of slijtage van de spiralen. Delta Lloyd heeft onvoldoende gemotiveerd de conclusie van de rechtbank weersproken dat de installatie aldus is ontworpen en gefabriceerd dat de rookgasstromen op bepaalde plekken voortdurend de spiralen zandstralen en er daardoor binnen relatief korte tijd – binnen drieënhalf jaar – beschadigingen aan de spiralen zijn ontstaan, terwijl is niet is gesteld of gebleken dat vóór de ingebruikname van de installatie is onderkend dat deze plaatsing van de afstandhouders deze beschadigingen tot gevolg zou hebben. De strekking van de conclusie in het rapport van Context (zie r.o. 2.11) is dat bij een biomassa-verbrandingsinstallatie waarin snoei- en tuinafval wordt verbrand bij normaal gebruik een afname van de wanddikte van een warmtewisselaar, zoals die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, pas na ruim 20 jaar verwacht mocht worden. Dit alles leidt tot de conclusie dat in het voorliggende geval de beschadigingen niet (enkel) het gevolg zijn van de normale werking van de installatie, maar het gevolg zijn van het gebrekkige ontwerp daarvan.

3.10.

Delta Lloyd heeft nog aangevoerd dat de hiervoor weergegeven uitleg van artikel 17 lid 5 van de voorwaarden machinebreuk tot gevolg heeft dat deze uitsluiting iedere zelfstandige betekenis mist, omdat, naar het hof begrijpt, bij normale slijtage niet wordt voldaan aan de onzekerheidsexceptie die in de dekkingsomschrijving is opgenomen.

Dit betoog wordt verworpen. BES heeft – zoals hiervoor is overwogen – terecht aangevoerd dat uit de bewoordingen van de verzekeringsvoorwaarden niet kan worden afgeleid dat beoogd is iedere geleidelijke schade van dekking uit te sluiten en verder dat dit standpunt van Delta Lloyd in strijd is met haar erkenning dat de installatie is beschadigd in de zin van artikel 15 lid 1 van de voorwaarden machinebreuk. Delta Lloyd heeft immers aanvaard dat de schade aan de installatie als materiële schade in de zin van de dekkingsomschrijving wordt gekwalificeerd, hoewel zij van mening is dat het schade betreft die door een geleidelijk proces is ontstaan. Daarvan uitgaande heeft de uitsluiting van artikel 17 lid 5 van de voorwaarden machinebreuk wel degelijk zelfstandige betekenis naast de dekkingsomschrijving, namelijk om duidelijk te maken dat alleen schade is verzekerd die door iets anders is veroorzaakt dan door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak.

3.11.

Met het voorgaande wordt het beroep van Delta Lloyd op de uitsluiting van artikel 17 lid 5 van de voorwaarden machinebreuk verworpen. Daarmee falen de grieven 1 tot en met 4.

3.12.

Ten aanzien van de hoogte van de verzekeringsuitkering is de rechtbank ervan uitgegaan dat BES met instemming van Delta Lloyd in juni 2012 heeft besloten om niet direct tot vervanging van de warmtewisselaar over te gaan, maar deze eerst tijdelijk te repareren zodat verdere bedrijfsschade kon worden voorkomen. Onder deze omstandigheden kan Delta Lloyd volgens de rechtbank BES in redelijkheid niet tegenwerpen dat kosten voor reparatie én voor vervanging zijn gemaakt. Verder is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat sprake was van een structureel probleem dat zich steeds opnieuw zou voordoen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt volgens de rechtbank dan ook niet in te zien waarom BES niet tot vervanging van de warmtewisselaar over had mogen gaan of waarom de daarmee gepaard gaande kosten niet onder de verzekeringsovereenkomst gedekt zouden zijn. Het beroep van Delta Lloyd op artikel 18.4 van de voorwaarden machinebreuk is door de rechtbank als onvoldoende onderbouwd verworpen.

3.13.

De grieven 5 tot en met 9 van Delta Lloyd zijn tegen deze oordelen gericht. De strekking van deze grieven is dat als Delta Lloyd dekking dient te verlenen uitsluitend de kosten van herstel van de ontstane schade en de daarmee samenhangende bedrijfsschade voor uitkering onder de verzekering in aanmerking komen. Ter onderbouwing daarvan heeft zij het volgende aangevoerd.
De schadevaststelling door de experts van ‘scenario 1’ is tot stand gekomen nadat de installatie al bijna een jaar weer in bedrijf was. Daarna is de installatie ook nog in bedrijf gebleven totdat BES in augustus 2014 de warmtewisselaar heeft vervangen. Tussen de reparatie van de schade in 2012 en de vervanging van de warmtewisselaar is, voor zover Delta Lloyd bekend, nog driemaal schade ontstaan. De eerste twee schades hielden geen verband met de problematiek die in deze procedure aan de orde is en de derde schade bleef onder het toepasselijke eigen risico, zodat die schade niet inhoudelijk door Delta Lloyd is behandeld. Er had zich aldus tot aan het moment dat BES tot vervanging overging geen nieuw schadevoorval voorgedaan die noodzaakte tot reparatie of vervanging van de warmtewisselaar. De algehele vervanging van de warmtewisselaar werd slechts ingegeven door bedrijfseconomische overwegingen van BES. Daarom hoeft Delta Lloyd niet de kosten daarvan te vergoeden. Zij is slechts gehouden telkens als schade ontstaat de reparatiekosten te voldoen. Artikel 18.4 van de voorwaarden machinebreuk bepaalt expliciet dat de kosten van veranderingen of verbeteringen van dekking zijn uitgesloten. Delta Lloyd betwist verder dat de installatie met haar instemming eerst tijdelijk is gerepareerd met het oog op een latere algehele vervanging van de warmtewisselaar.

3.14.

BES erkent dat kosten van voorlopig herstel op grond van artikel 18.4 van de voorwaarden machinebreuk van dekking zijn uitgesloten. Zij voert echter aan dat de kosten van herstel in het kader van de op haar rustende schadebeperkingsplicht zijn gemaakt, althans dat de warmtewisselaar bij een groot aantal beschadigingen als ‘total loss’ moest worden beschouwd. Het vervangen van de warmtewisselaar op een gunstig tijdstip was voor beide partijen de beste oplossing. In dat licht is het volgens BES naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Delta Lloyd zich op het ontbreken van dekking beroept. Verder stelt BES dat de kosten van vervanging ook als bereddingskosten kunnen worden beschouwd die zijn gemaakt ten behoeve van de bedrijfsschadeverzekering. Als de kosten als bereddingskosten kunnen worden gekwalificeerd, zijn het daarmee geen kosten van voorlopig herstel, aldus BES.
BES gaat met Delta Lloyd ervan uit dat op grond van artikel 18.4 van de voorwaarden machinebreuk de kosten van verandering en verbetering van de installatie niet zijn verzekerd. BES heeft toegelicht dat de nieuwe warmtewisselaar door BES is betaald en die kosten niet worden geclaimd. In zoverre vordert BES in dit geding dan ook geen kosten die zien op een verandering of verbetering van de installatie. De kosten waarop BES aanspraak maakt en die zijn vermeld in de akte van taxatie zien alleen op de werkzaamheden die moeten worden uitgevoerd om de warmtewisselaar te vervangen en op de bedrijfsschade die tijdens de vervanging door de stilstand van de installatie ontstaat.
BES erkent dat het enkel bestaan van een structureel probleem aan de installatie nog niet leidt tot dekking voor de kosten van vervanging van de warmtewisselaar. De instemming van Delta Lloyd met de vervanging is ook niet met zoveel woorden gegeven. Met de expert van Delta Lloyd is echter wel degelijk gesproken over de vervanging daarvan op termijn. De daarmee gemoeide kosten zijn immers in de akte van taxatie opgenomen. Alleen al gezien de leveringstijd van tenminste 6 maanden kon de warmtewisselaar niet direct worden vervangen, aldus BES.

3.15.

Het hof overweegt het volgende. Uit artikel 18 van de voorwaarden machinebreuk volgt dat Delta Lloyd bij een gedeeltelijke schade de herstelkosten vergoedt en bij totaal verlies de dagwaarde van het verzekerd object met een minimum van 20% van de nieuwwaarde. Een totaal verlies houdt volgens deze polisbepaling in dat de herstel- of vervangingskosten de dagwaarde van het verzekerd object onmiddellijk voor het voorval te boven gaan. BES stelt niet dat die situatie aan de orde is. Zij heeft aangevoerd dat de warmtewisselaar total loss was, maar dat is iets anders dan een totaal verlies van het verzekerd object (de installatie). Bij gebreke van stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, neemt het hof dan ook aan dat de installatie voor herstel vatbaar was en de herstelkosten lager waren dan de dagwaarde van de installatie op het moment direct voorafgaande aan het schadevoorval. Dit betekent dat in het voorliggende geval moet worden gesproken van gedeeltelijke schade en niet van totaal verlies in de zin van artikel 18 van de voorwaarden machinebreuk. Daarom komen alleen de kosten voor vergoeding in aanmerking die nodig zijn om de installatie of een onderdeel daarvan weer in bedrijfsvaardige toestand te brengen, vermeerderd met de daardoor ontstane bedrijfsschade. De kosten die in de akte van taxatie als scenario 1 zijn vastgesteld, zien op deze schade. De kosten die in het kader van scenario 2 bij de kosten van scenario 1 zijn opgeteld, betreffen de extra kosten en het productieverlies indien de warmtewisselaar volledig wordt vervangen. BES vordert die laatstgenoemde kosten niet in plaats van de reparatiekosten, maar daarnaast. De voorliggende vraag is daarmee of naast de herstelkosten ook de bijkomende kosten van vervanging van de warmtewisselaar onder de verzekering zijn gedekt. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

3.16.

De experts hebben niet bindend tussen partijen vastgesteld dat de warmtewisselaar dermate was beschadigd dat de installatie alleen nog in bedrijfsvaardige toestand kon worden teruggebracht door de warmtewisselaar geheel te vervangen. Evenmin hebben de experts vastgesteld dat in het kader van de reparatie van de installatie het was aangewezen om warmtewisselaar – al dan niet op termijn – geheel te vervangen, bijvoorbeeld omdat gelet op de geconstateerde schade een zo snel mogelijke vervanging noodzakelijk was of omdat dit de meest kostenefficiënte oplossing zou zijn. De akte van taxatie gaat ervan uit dat de warmtewisselaar kon worden gerepareerd. Onvoldoende weersproken staat verder vast dat de installatie in 2012 daadwerkelijk is gerepareerd en vervolgens weer in gebruik is genomen. Gelet op dit alles heeft BES onvoldoende aan de hand van concrete gegevens en de inhoud van de akte van taxatie onderbouwd dat de warmtewisselaar total loss was.
Het voorgaande betekent tevens dat niet kan worden aangenomen dat het herstel van de installatie slechts heeft plaatsgevonden om verdere bedrijfsschade te voorkomen. De reparatie is enkel uitgevoerd om de installatie weer in bedrijfsvaardige toestand te brengen. Dit brengt tevens mee dat de reparatiekosten niet kunnen worden beschouwd als kosten gemaakt in het kader van de op BES rustende schadebeperkingsplicht. Evenmin kunnen onder deze omstandigheden de met de reparatie gemoeide kosten als bereddingskosten worden gekwalificeerd.

3.17.

Op grond van de wederzijdse stellingen is niet komen vast te staan dat met instemming van Delta Lloyd is besloten de warmtewisselaar tijdelijk te repareren om verdere bedrijfsschade te voorkomen en dat deze op termijn zou worden vervangen. De rechtbank heeft dit wel aangenomen, maar partijen zijn het erover eens dat Delta Lloyd een dergelijke instemming niet heeft gegeven. BES heeft alleen de mogelijkheid van een latere algehele vervanging van de warmtewisselaar besproken met de expert van Delta Lloyd. Die optie is in de akte van taxatie begroot, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat Delta Lloyd bereid was de kosten van de reparatie in 2012 voor haar rekening te nemen en vervolgens op termijn ook de kosten van een algehele vervanging van de warmtewisselaar, vermeerderd met de daarmee verband houdende bedrijfsschade.

3.18.

Ervan uitgaande dat de installatie in 2012 daadwerkelijk kon worden gerepareerd en vervolgens weer in gebruik is genomen, kan niet worden aangenomen dat het beroep van Delta Lloyd op het ontbreken van dekking voor de kosten van de latere vervanging van de warmtewisselaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij een gedeeltelijke schade is Delta Lloyd op grond van de verzekeringsvoorwaarden slechts gehouden de kosten te vergoeden die nodig zijn om de installatie weer in bedrijfsvaardige toestand te brengen, vermeerderd met de in verband daarmee ontstane bedrijfsschade. Tot vergoeding van meer is Delta Lloyd niet gehouden. BES heeft in dit verband onvoldoende bijkomende omstandigheden gesteld die een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen rechtvaardigen.

3.19.

Met het voorgaande zijn de grieven 5 tot en met 8 terecht voorgesteld. Delta Lloyd hoeft alleen dekking te verlenen voor de vastgestelde schade volgens scenario 1.

3.20.

Grief 9 ziet op de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten. Deze grief gaat uit van de veronderstelling dat de hoofdvordering van BES niet toegewezen kan worden, zodat ook geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn. Nu een deel van de vordering van BES naar het oordeel van het hof toewijsbaar is, faalt deze grief.

3.21.

De slotsom is dat het hoger beroep deels succes heeft. Een deel van de vordering van BES is ten onrechte toegewezen. Partijen hebben bewijs aangeboden, maar de aangeboden bewijslevering ziet niet op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak moeten leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.22.

Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd, zoals hierna zal worden vermeld. Gezien de uitkomst van het geschil ziet het hof aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten zal dragen. Grief 10 van Delta Lloyd heeft betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is daarmee deels terecht voorgesteld.

3.23.

De restitutievordering van Delta Lloyd is niet bestreden, zodat deze zal worden toegewezen. BES zal worden veroordeeld datgene terug te betalen dat haar op grond van dit arrest niet toekomt, zoals hierna zal worden vermeld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dat in het dictum onder 5.2, 5.4 en 5.5 tussen partijen is gewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Delta Lloyd € 392.735,00 aan BES te betalen, te verminderen met het toepasselijke eigen risico en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2012 tot aan de dag van algehele betaling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten zal dragen;

veroordeelt BES tot terugbetaling aan Delta Lloyd van hetgeen Delta Lloyd ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan BES, althans ABN Amro heeft voldaan, voor zover Delta Lloyd méér heeft betaald dan BES op grond van dit arrest toekomt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling, tot de dag van algehele terugbetaling;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en E.I. Terborg-Wijnaldum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017.