ECLI:NL:GHAMS:2017:5658

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.179.488/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/564329/HA ZA 14-466

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 mei 2017

inzake

1.BEACON HOLDING GmbH,

gevestigd te Lüneburg, Duitsland,

2. CATANA GmbH,

gevestigd te Lüneburg, Duitsland,

appellanten,

advocaat: mr. G.A. Smit te Amsterdam,

tegen:

NIPPON SUISAN (EUROPE) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.H.L. Vervuurt te Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Beacon, Catana (gezamenlijk Beacon c.s.) en NSE genoemd.

Beacon c.s. zijn bij dagvaarding van 7 september 2015 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 13 augustus 2014 en het eindvonnis van 8 juli 2015 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen NSE als eiseres en Beacon c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte indienen nadere stukken van NSE, met producties;

- antwoordakte van Beacon c.s.

Vervolgens is arrest gevraagd.

Beacon c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van NSE zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - NSE zal veroordelen al hetgeen Beacon c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan hen terug te betalen, met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

NSE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Beacon c.s. stellen in grief 1 ten aanzien van een aantal rechtsoverwegingen dat die onjuist en/of onvolledig zijn. Indien en voor zover hun stellingen niet (voldoende) zijn betwist door NSE, zullen de desbetreffende onjuiste feiten hierna verbeterd worden weergegeven. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het bezwaar inzake de onvolledigheid van de feitenweergave wordt gepasseerd, nu het aan de rechtbank is om de relevante feiten te selecteren en op te nemen.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

NSE is een dochter van de Japanse vennootschap Nippon Suisan Kaisha Limited (hierna: de Nissui Groep) en houdt zich bezig met verkoop van visproducten in Europa. Beacon en haar bestuurder [X] (hierna: [X] ) zijn actief op de Duitse markt voor vis en visproductie. Catana is grootaandeelhouder van Beacon en [X] is grootaandeelhouder van Catana.

2.2.

In 2011 zijn NSE en Beacon een samenwerkingsverband aangegaan, vanwege de wens van [X] om een visverwerkende fabriek in Duitsland te beginnen en de wens van NSE om de Duitse markt te betreden. Deze samenwerking heeft vorm gekregen in de vennootschap Leuchtturm Beteiligungs- und Holding Germany AG (hierna: Leuchtturm).

2.3.

In de op 21 december 2011 gesloten aandeelhoudersovereenkomst tussen onder

meer NSE, Beacon en Catana (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) is in artikel 11.1 bepaald dat Beacon alleen bestaat om de aandelen in Leuchtturm te houden en dat zij geen andere activiteiten zal ontwikkelen.

2.4.

Op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst heeft Beacon een achtergestelde lening van € 2.760.020,00 aan Leuchtturm ter beschikking gesteld alsmede een bedrag van € 219.980,00 aan aandelenkapitaal. NSE heeft een achtergestelde lening van € 6.640.030,00 aan Leuchtturm ter beschikking gesteld, alsmede een bedrag van € 329.970,00 aan aandelenkapitaal. Het aandelenkapitaal van Leuchtturm is verdeeld in 60% voor NSE en 40% voor Beacon.

2.5.

NSE heeft op 21 december 2011 aan Beacon een bedrag van

€ 2.000.000,00 aan Beacon geleend, zodat zij de onder 2.4 bedoelde bedragen ter beschikking kon stellen aan Leuchtturm. Deze lening diende in eerste instantie terug te worden betaald op 31 december 2011, welke datum later is verplaatst naar 31 maart 2012. Vervolgens is deze leningsovereenkomst in zijn geheel vervangen door de leningsovereenkomst van 28 maart 2012 (hierna: de Leningsovereenkomst). Beacon heeft NSE een pandrecht op haar aandelen in Leuchtturm verleend tot zekerheid voor de terugbetaling van deze lening (hierna: de Lening).

2.6.

In de Leningsovereenkomst is - voor zover hier van belang - bepaald dat de Lening terugbetaald dient te worden op 31 maart 2022, dat de gewone contractuele rente bestaat uit een driemaands Euribor plus marge van 1,1% per kwartaal, dat het begin van de renteperiode 30 juni 2012 is en dat het begin van de betalingsverplichting van de rente 31 maart 2016 is. Daarnaast is bepaald dat vanaf een
Event of Defaultde gewone contractuele rente wordt verhoogd met 5% (
Default Interest).

2.7.

De Leningsovereenkomst, waarin Beacon is aangeduid als
Borrower, Catana als
Guarantoren NSE als
Lender, bepaalt verder, voor zover hier van belang:

“(...)

Event of Default: Any event which is or may become (...) one of those events specified in Clause 13;

(...)

13 (…)

If:

(a)Non-payment: any amount due to the Lender hereunder (…) is not paid in full on the due date for payment, in the currency and in the manner specified therein; or

(…)

(p)Material adverse change: any circumstances arise which, in the opinion of the Lender, give reasonable grounds for belief that the Borrower may not (or may be unable to) perform any of its obligations under this Agreement (...)

the Lender may by notice to the Borrower declare the Loan, all unpaid accrued interest and fees and any other sum then outstanding under this Agreement (…) to be immediately due and payable, where-upon they shall become so due and payable.

(…)

15.1

The Guarantor irrevocably and unconditionally: (…)

(b) undertakes with the Lender that, whenever the Borrower does not pay any amount when due under or in connection with the Agreement, the Guarantor shall immediately on demand by the Lender pay that amount as if it was the principal obligor

(...)“.

In artikel 24 is Nederlands recht toepasselijk verklaard en in artikel 25 lid 1 is gekozen voor de rechtbank Amsterdam als bevoegde rechter.

2.8.

Kort na aanvang van de samenwerking is gebleken dat het noodzakelijk was

aanvullende investeringen te doen in Leuchtturm. NSE heeft aanvullende

aandeelhoudersleningen verstrekt (haar totale investering, inclusief de lening onder 2.4

hiervoor, is ruim € 14,6 miljoen; Beacon heeft in totaal € 2,8 miljoen verstrekt aan

Leuchtturm). Leuchtturm heeft daarnaast omstreeks € 40 miljoen geleend bij banken,

waarvoor de Nissui Groep zich garant heeft gesteld.

2.9.

Ondanks de extra investeringen is Leuchtturm niet succesvol geworden. De

onderneming heeft te maken gehad met felle concurrentie van een sterke marktpartij,

genaamd Pacific Andes International Holdings Limited (hierna: PA). Bij brief van

4 februari 2013 heeft PA aan Leuchtturm laten weten interesse te hebben in een overname, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de totstandkoming van een Share Purchase Agreement d.d. 31 mei 2013 (hierna: de SPA) terzake onder meer de koop en verkoop van de aandelen Leuchtturm aan PA.

Tussen NSE, Beacon en PA is afgesproken dat NSE en Beacon de aandelen in Leuchtturm en de vorderingen van NSE en Beacon op Leuchtturm uit hoofde van de aandeelhoudersleningen (2.4 en 2.8 hiervoor) aan PA overdragen tegen betaling van een symbolisch bedrag voor de aandelen en een substantieel bedrag voor de vorderingen uit de aandeelhoudersleningen. Op 31 juli 2013 is de transactie tussen PA en NSE/Beacon
geclosed(hierna: de Transactie). PA heeft alle aandelen en de vorderingen uit de aandeelhoudersleningen overgenomen. Als gevolg van de werking van het in de SPA overeengekomen mechanisme is de koopprijs bij
closingaangepast. NSE en Beacon hebben per saldo (nagenoeg) niets ontvangen voor de door hen verkochte aandelen in Leuchtturm en de door hen verkochte vorderingen uit de aandeelhoudersleningen.

2.10.

Voorafgaand aan de ondertekening van de SPA heeft [X] (namens

Beacon) in een e-mail van 23 april 2013 aan NSE onder meer het volgende geschreven:

“(...) regarding the SPA. There is no dispute between us and regarding the payments, once again there are formalities which need to be followed and as we are both aware of Beacon has debts against Nissui. (...)“

2.11.

Op 29 mei 2013 heeft [Y] (namens NSE) per e-mail aan [X] (namens Beacon) onder meer het volgende geschreven:

“(...) There is quite a bit of legal chatter going on here around the status of the loans due from Beacon after closing.

Essentially your request to put in the SPA the sale of the loan approval triggered our lawyers in Amsterdam to warn Nissui that to do so could imply that we waive all rights to collecting this loan, and of course that has people interested.

So the legal advice to Nissui has been to send you a letter issuing a notice of default before we include the sale clause in the SPA. I was concerned that this would appear very aggressive, but the advice is that the loon could be seen as waived if we don‘t do this, hence we are instructed by Nissui management to send you the letter.

(...)“

In vervolg hierop schrijft NSE dezelfde dag aan [X] (namens Beacon) onder meer het volgende:

“(...) Per the instruction of Nissui management, 1 will send you the notice of default today by courier and via facsimile to Beacon holding in its Luneberg office address according to the Loan Agreement. (…)”

2.12.

Op 29 mei 2013 heeft NSE de
notice of defaultgestuurd aan Beacon, en in kopie aan Catana, waarin zij op grond van artikel 13 sub p van de Lenings-overeenkomst een
Event of Defaultinroept en de lening van € 2 miljoen vermeerderd met rente opeist.

2.13.

PA heeft Leuchtturm een lening verstrekt, die door Leuchtturm is gebruikt voor het aflossen van haar bankschulden. De Nissui Groep is hierdoor verlost van haar garantieverplichtingen van € 40 miljoen jegens de banken.

3.Beoordeling

3.1.

De rechtbank heeft Beacon c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van

€ 2 miljoen uit hoofde van de Leningsovereenkomst, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775, met rente en proceskosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Beacon c.s. met hun grieven op.

3.2.

Het hof overweegt alvorens de grieven te beoordelen, dat de rechtbank zich op grond van art. 25 lid 1 van de Leningsovereenkomst terecht bevoegd heeft geacht van de vordering kennis te nemen. Op grond van art. 24 van de Leningsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing, hetgeen overigens geen geschilpunt is tussen partijen.

3.3.

Beacon c.s. hebben geen grieven gericht tegen het tussenvonnis, zodat het hof er van uitgaat dat het hoger beroep zich niet (meer) richt tegen dat vonnis.

3.4.

Beacon c.s. voeren in grief 2 tegen met name rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis het volgende, kort samengevat, aan. NSE wilde dat PA 100% van de aandelen in Leuchtturm zou overnemen, hoewel PA aanvankelijk alleen geïnteresseerd was in de aandelen van NSE. NSE heeft daarbij de
leadopgeëist in de onderhandelingen met PA. NSE was zich voorts ervan bewust dat Beacon geen financiële middelen had, Beacon nog geen dividend van Leuchtturm had ontvangen, de aandelen in Leuchtturm de enige vermogensbestanddelen van Beacon waren, welke aandelen aan NSE waren verpand tot zekerheid voor terugbetaling van de Lening en dat Beacon geen andere activiteiten mocht verrichten dan het houden van de aandelen in Leuchtturm om vermogen te genereren. Op grond van deze omstandigheden mocht Beacon er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij de Lening na de Transactie niet langer verschuldigd zou zijn. Dit vertrouwen werd nog versterkt doordat in de concept-SPA’s en in de definitieve SPA de prijs voor de vorderingen uit de aandeelhoudersleningen was vastgesteld op de nominale waarde van die vorderingen. Dit was dan ook de reden waarom Beacon vrijwillig heeft meegewerkt aan overdracht van haar vordering.

3.5.

Het hof is van oordeel dat de aangevoerde omstandigheden het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Beacon niet (voldoende) schragen. Indien deze omstandigheden van dermate gewicht waren voor Beacon, dan had het op haar weg gelegen om niet mee te werken, dan wel aan haar medewerking aan de SPA de voorwaarde te verbinden dat NSE haar schuld uit de Lening zou kwijtschelden. Dat zou een kwestie van onderhandelen zijn geweest, hetgeen Beacon, een zakelijke en in deze markt ingevoerde partij, kennelijk heeft nagelaten, hoewel zij zich bewust moet zijn geweest van het belang van de door haar genoemde omstandigheden en het prijsaanpassingsmechanisme in de SPA dat ertoe zou kunnen leiden dat de vordering uit haar aandeelhouderslening niet (volledig) voldaan zou worden. Indien zij dat niet is geweest, dan komt dat voor haar eigen rekening en risico. De aangevoerde omstandigheden zijn van onvoldoende gewicht om, terwijl overeenstemming tussen NSE en Beacon inzake kwijtschelding van de schuld van Beacon uit de lening (in welke vorm dan ook) ontbreekt, daaraan het vergaande gevolg te verbinden door middel van het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Beacon dat NSE haar vordering uit de Lening kwijtschold. Ook zijn die omstandigheden van onvoldoende gewicht om de vordering van NSE naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. De overige door Beacon genoemde omstandig-heden, zoals dat NSE een aandeelhouders- en financieringsstructuur had opgezet waarbij NSE de volledige controle had over Leuchtturm en Beacon volledig afhankelijk was van NSE en dat NSE bepaalde voordelen heeft bedongen die haar verlies van (haar vordering uit) de Lening compenseert, zoals het wegvallen van de garantieverplichting van de Nissui Groep van € 40 miljoen jegens de banken en de afnameverplichting van PA van producten van NSE waarmee NSE circa $ 80 miljoen zal verdienen, indien en voor zover al relevant in dit verband en wat daar verder ook van zij, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Voor het gerechtvaardigd vertrouwen op een zo vergaande tegemoetkoming als het, de facto, kwijtschelden van een schuld van € 2 miljoen uit hoofde van een onbetwist verstrekte lening zijn zeer duidelijke, van NSE afkomstige, signalen noodzakelijk die in die richting wijzen, welke niet zijn gesteld of gebleken.

3.6.

Voorts hebben Beacon c.s. een aantal stellingen geponeerd waarmee zij kennelijk willen betogen dat Beacon met NSE op enig moment overeenstemming heeft bereikt over kwijtschelding door NSE van de schuld van Beacon uit de Lening. Van deze strekking van bedoelde stellingen uitgaande, overweegt het hof als volgt.

Beacon c.s. stellen onder meer dat [X] tijdens een bijeenkomst op 26 februari 2013 met NSE heeft aangegeven dat Beacon bevrijd moest worden van de Lening indien het een 100% overname zou worden, dat het altijd de bedoeling was dat de Lening op termijn zou worden “weggestreept” - aanvankelijk door verrekening met dividenduitkeringen van Leuchtturm en later door de Lening op te nemen in de Transactie - en dat NSE Beacon had verzekerd dat de overnameprijs die zij met PA zou uitonderhandelen voldoende zou zijn voor Beacon om de Lening aan NSE terug te betalen. Deze stellingen, die gemotiveerd worden betwist door NSE, onderbouwen echter niet (voldoende) feitelijk en concreet dat NSE een aanbod tot Beacon heeft gedaan tot afstand om niet van de schuld van Beacon uit de Lening en dat Beacon dat aanbod heeft aanvaard (art. 6:160 lid 2 BW), althans dat Beacon gerechtvaardigd er op heeft mogen vertrouwen dat zij met NSE hierover daadwerkelijk overeenstemming had bereikt. Uit die stellingen, als zij al juist zijn, valt hoogstens af te leiden dat de wensen van Beacon op dit punt NSE bekend waren. Wat de betaling uit de overnameprijs betreft heeft NSE gesteld en onderbouwd dat die aanmerkelijk lager was dan aanvankelijk bedoeld door omstandigheden die [X] kende en mede had veroorzaakt. [X] heeft dit onvoldoende betwist.

Ook de onder 2.11 genoemde e-mail, hoewel de toon ervan vriendelijk is, onderbouwt het betoog van Beacon c.s. niet, maar weerspreekt dat juist.

Uit een en ander volgt dat grief 2 faalt.

3.7.

Beacon c.s. werpen in grief 3 op dat op 29 mei 2013 geen sprake was van een
Material adverse changeop grond waarvan de Lening mocht worden opgeëist, anders dan de rechtbank in rov. 4.15 heeft geoordeeld. Deze grief slaagt.

NSE heeft in haar
notice of defaultvan 29 mei 2013 een beroep gedaan op art. 13

sub p van de Leningsovereenkomst. Zij heeft dat beroep echter niet feitelijk en concreet geadstrueerd. Ook in de processtukken doet zij dat niet, althans onvoldoende, in het licht van het feit dat in de Leningsovereenkomst is bepaald dat de eerste rentebetaling op 31 maart 2016 moet plaatsvinden en dat 31 maart 2022
Repayment Dateis. NSE voert aan dat Leuchtturm zware verliezen maakte, die de financiële positie van Beacon zeer negatief beïnvloedden en dat de verwachting reeds toen was dat de koopprijs van de aandelen in Leuchtturm onvoldoende zou zijn voor Beacon om aan haar verplichtingen uit de Leningsovereenkomst te voldoen. NSE weerspreekt echter niet dat Beacon na verkoop van haar aandelen in Leuchtturm niet meer gebonden was aan de Aandeelhoudersovereenkomst en dus andere activiteiten mocht gaan verrichten, zodat zij geruime tijd had om inkomsten te verwerven om aan haar verplichtingen uit de Leningsovereenkomst te voldoen. NSE kon dus op dat moment nog geen
reasonable groundhebben voor haar zorg dat Beacon te zijner tijd niet zou betalen. Dat zij zich dat ook bewust was volgt uit de onder 2.11 genoemde e-mail van NSE aan Beacon van 29 mei 2013, waaruit blijkt dat NSE toen niet concreet een
Material adverse changevoor ogen had, maar de
notice of defaultzag als middel tot behoud van haar rechten uit de Leningsovereenkomst.

3.8.

Het slagen van grief 3 brengt mee dat de resterende grieven niet besproken behoeven te worden. Dit betekent echter niet dat het vonnis vernietigd moet worden.

NSE beroept zich namelijk in haar akte indienen nadere stukken op een tweede
Event of Default. Op grond van de Leningsovereenkomst diende Beacon op 31 maart 2016 rente ad € 135.606,76 aan NSE te betalen, hetgeen zij heeft nagelaten. NSE heeft per
notice of defaultaan Beacon, met kopie aan Catana, van 13 april 2016 (productie 19 bij die akte) op grond van art. 13 sub a van de Leningsovereenkomst de volledige lening inclusief rente opgeëist, aldus NSE.

Naar het hof begrijpt, beoogt NSE hiermee de grondslag van haar vordering in hoger beroep te vermeerderen in die zin dat naast de oorspronkelijke grondslag, zijnde de
Material adverse changeals bedoeld in art. 13 sub p van de Leningsovereenkomst, de
Non-paymentals bedoeld in art. 13 sub a van de Leningsovereenkomst, aan haar vordering jegens Beacon ten grondslag te leggen. Beacon bestrijdt dat deze eiswijziging is toegestaan, maar ten onrechte. Deze eiswijziging na de memorie van antwoord van NSE is in beginsel toelaatbaar, omdat aanpassing wordt beoogd als gevolg van een eerst na de memorie van antwoord voorgevallen feit en de eiswijziging kennelijk ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde gegevens zou worden beslist. Dit is slechts anders indien de eiswijziging in strijd komt met de eisen van een goede procesorde (HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). Naar het oordeel van het hof is hiervan geen sprake. De enkele stelling van Beacon dat deze fundamentele wijziging in de stellingen van NSE in een dermate laat stadium heeft plaatsgevonden, dat de wijziging niet kan worden meegenomen in het partijdebat, is daartoe onvoldoende. Andere relevante feiten en omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.

3.9.

Beacon verweert zich in haar antwoordakte onder 3 en 4, als de eiswijziging wordt toegelaten, hetgeen dus het geval is, inhoudelijk tegen de nieuwe grondslag van de eis.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte van NSE om op deze weren bij akte te antwoorden. Hierop zal Beacon een antwoordakte mogen nemen.

3.10.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 13 juni 2017 voor akte aan de zijde van NSE als bedoeld in rov. 3.9;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en

S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2017.