Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.227.570/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 22 december 2017
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
TCP PUBLISHING HOLDCO S.À.R.L.,
gevestigd te Luxemburg,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. G. te Winkel,
mr. S. Dijkmansen
mr. F. van der Drift, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. G. te Winkel,
mr. S. Dijkmansen
mr. F. van der Drift, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL PUBLISHING GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. S.M. Maarschalkerweerden
mr. J. van Straaten, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. S.M. Maarschalkerweerden
mr. J. van Straaten, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de vennootschap naar buitenlands recht
RURALIA TRADING LIMITED,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
en
[A],
wonende te [....]
BELANGHEBBENDEN,
advocaten:
mr. D.A.M.H.W. Strik,
mr. M.B. Krestinen
mr. S.H. Barten, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. D.A.M.H.W. Strik,
mr. M.B. Krestinen
mr. S.H. Barten, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
[B],
wonende te [....] ,
en
[C],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. B. de Metz.
mr. B. de Metz.
1.Het verloop van het geding
1.1
Verzoekster, verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk aangeduid met TCP, Global Publishing of de vennootschap, Ruralia, [A] , [B] en [C] .
1.2
TCP heeft bij op 17 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Global Publishing over de periode vanaf juni 2017 tot en met 17 november 2017. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van Global Publishing en Global Publishing te gelasten het ertoe te leiden dat [A] voor de duur van het geding wordt geschorst als bestuurder van LeYa Global S.A. en de overige entiteiten van de LeYa Group alsmede om een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van Global Publishing die exclusief bevoegd zal zijn te besluiten en de vennootschap te vertegenwoordigen in alle aangelegenheden betreffende de voordrachten en benoemingen van bestuurders bij LeYa Global en die zelfstandig en exclusief bevoegd zal zijn LeYa Global aanwijzingen te geven als bedoeld in artikel 17.5 van de statuten van Global Publishing ten aanzien van de benoeming van bestuurders in de dochtervennootschappen van LeYa Global. Ten slotte heeft zij verzocht Global Publishing te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3
Global Publishing heeft bij op 27 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer primair verzocht zich onbevoegd te verklaren ter zake van het verzoek van TCP en subsidiair TCP niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans het verzoek af te wijzen en TCP te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Ruralia en [A] hebben bij op 27 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer eveneens primair verzocht zich onbevoegd te verklaren ter zake van het verzoek van TCP en subsidiair TCP niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans het verzoek af te wijzen en TCP te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
1.5
[B] en [C] hebben bij op 27 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties het verzoek van TCP tot het bevelen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen ondersteund en geconcludeerd dat dit verzoek dient te worden toegewezen, een en ander met veroordeling van Global Publishing in de kosten van de procedure.
1.6
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht – mr. Te Winkel voor TCP, mr. Maarschalkerweerd voor Global Publishing, en de hiervoor genoemde advocaten voor Ruralia en [A] respectievelijk [B] en [C] – aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Aan de zijde van TCP zijn de op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 23 tot en met 35 overgelegd, aan de zijde van Ruralia en [A] is de op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie 67 overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De advocaten van Ruralia en [A] hebben bezwaar gemaakt tegen voorlezing door mr. Te Winkel van een passage uit een niet overgelegd schriftelijk stuk en de Ondernemingskamer verzocht op dit bezwaar te beslissen.
2.De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1
Global Publishing, opgericht in 2007, staat aan het hoofd van een multinationaal bedrijf dat uitgeverijen omvat met activiteiten in Portugal, Brazilië, Angola en Mozambique. Daarnaast zijn Global Publishing en haar dochtermaatschappijen actief op het gebied van het aanbieden van e-learning diensten in Brazilië en in mindere mate in Portugal.
2.2
Global Publishing houdt 100% van de aandelen in de rechtspersoon naar Portugees recht LeYa Global S.A. (hierna: LeYa Global), die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in GLBR SGPS S.A. (hierna: LeYa Brazilië, samen met haar directe en indirecte dochtervennootschappen aan te duiden als de LeYa Brazilië groep) en in LeYa SGPS S.A. (hierna: LeYa Portugal, samen met haar 100% dochter LeYa S.A. en haar indirecte dochtervennootschappen aan te duiden als de LeYa Portugal groep). Onderdeel van de LeYa Brazilië groep is de Braziliaanse vennootschap UnyLeYa Editora e Cursos S.A. (hierna: UnyLeYa Brazilië). Global Publishing, LeYa Global, de LeYa Brazilië groep en de LeYa Portugal groep worden hierna gezamenlijk aangeduid met de LeYa groep.
2.3
Aandeelhouders van Global Publishing zijn Ruralia (65% van de aandelen), TCP (25% van de aandelen), [A] (4% van de aandelen), [B] (3% van de aandelen) en [C] (3% van de aandelen). De door Ruralia gehouden aandelen zijn alle aandelen A, de door TCP gehouden aandelen zijn alle aandelen B en de door [A] , [B] en [C] gehouden aandelen zijn alle aandelen C.
2.4
Aandeelhouders van Ruralia zijn Almanac LLC (een investeringsvehikel van [A] , voor 28,8%), [D] (hierna [D] , voor 60%), [E] (voor 5%), [B] (voor 2,5%), [C] (voor 2,5%) en [F] (hierna: [F] , voor 1,2%). Enig aandeelhouder van TCP is Trilantic Capital Partners, een private equity investeringsmaatschappij uit de VS.
2.5
Het bestuur van Global Publishing bestaat volgens artikel 16.1 en 16.2 van haar statuten uit vier bestuurders A (benoemd door de vergadering van houders van A aandelen en C aandelen) en twee bestuurders B (benoemd door de vergadering van houders van B aandelen). De voorzitter wordt benoemd uit de bestuurders A. Artikel 13.1 van de hierna onder 2.11 nader te noemen “
Frame Agreement in relation to Global Publishing Group B.V.” (verder ook: de Frame Agreement) bepaalt dat Ruralia het recht heeft vier bestuursleden, onder wie de voorzitter, te benoemen. Bestuurders A van Global Publishing zijn thans [A] , [G] , HBA Trust Services B.V. en [H] (CFO van [D] hierna: [H] ), bestuurder B is [I] (hierna: [I] ). Een tweede bestuurder B ontbreekt momenteel, voor 26 oktober 2017 was naast [I] ook het trustkantoor Perennial Administration Services B.V. bestuurder B. [G] , HBA Trust Services en [H] zijn sinds 24 oktober 2017 bestuurders A.
Frame Agreement in relation to Global Publishing Group B.V.” (verder ook: de Frame Agreement) bepaalt dat Ruralia het recht heeft vier bestuursleden, onder wie de voorzitter, te benoemen. Bestuurders A van Global Publishing zijn thans [A] , [G] , HBA Trust Services B.V. en [H] (CFO van [D] hierna: [H] ), bestuurder B is [I] (hierna: [I] ). Een tweede bestuurder B ontbreekt momenteel, voor 26 oktober 2017 was naast [I] ook het trustkantoor Perennial Administration Services B.V. bestuurder B. [G] , HBA Trust Services en [H] zijn sinds 24 oktober 2017 bestuurders A.
2.6
Volgens artikel 18.4 van de statuten van Global Publishing worden bestuursbesluiten, tenzij de statuten anders bepalen, bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen genomen, waarbij iedere bestuurder één stem heeft. Artikel 18.5 vermeldt een lijst van aangelegenheden waarvoor steeds instemming van een bestuurder B is vereist (overeenkomend met de lijst “
Reserved Matters” in artikel 15.2 van de Frame Agreement). Artikel 19.1 van de statuten bepaalt dat de vennootschap kan worden vertegenwoordigd door (a) het bestuur en (b) een bestuurder A gezamenlijk handelend met een bestuurder B. Op grond van artikel 19.2 kan het bestuur aan een of meer personen algemene of beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid verlenen.
Reserved Matters” in artikel 15.2 van de Frame Agreement). Artikel 19.1 van de statuten bepaalt dat de vennootschap kan worden vertegenwoordigd door (a) het bestuur en (b) een bestuurder A gezamenlijk handelend met een bestuurder B. Op grond van artikel 19.2 kan het bestuur aan een of meer personen algemene of beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid verlenen.
2.7
Ruralia heeft in 2007 en 2008 de Portugese tak van de LeYa groep opgezet door een zevental acquisities te doen in de Portugese uitgeversbranche. Zij heeft Global Publishing opgericht in het kader van de structurering van haar investering. Ruralia ging 100% van de aandelen in Global Publishing houden en Global Publishing werd op haar beurt 100% (indirect) aandeelhouder van LeYa S.A. De acquisities in de Portugese uitgeversbranche werden gedaan op het niveau van LeYa S.A. en werden hoofdzakelijk gefinancierd met leningen die werden verstrekt door een tweetal banken. Inmiddels zijn Novo Banco en Haitong de kredietverschaffers in dit verband.
2.8
[B] en [C] zijn aangetrokken om de consolidatie van de LeYa groep in goede banen te leiden. Zij gingen als respectievelijk CEO en CFO deel uitmaken van het senior management team van de entiteiten van de LeYa groep.
2.9
Begin 2009 wenste Ruralia de activiteiten van de LeYa groep uit te breiden met activiteiten in Brazilië. Zij heeft TCP bereid gevonden een initieel bedrag van € 50 miljoen in de LeYa groep te investeren. Onderdeel van de transactie was de oprichting van LeYa Global die als tussenhoudster de aandelen in LeYa Portugal en LeYa Brazilië ging houden. TCP verstrekte het kapitaal grotendeels in de vorm van een lening, maar ook deels als eigen vermogen, als gevolg waarvan zij een minderheidsbelang van bijna 19% van de aandelen in LeYa Global ging houden.
2.1
In 2013 is de LeYa groep geherstructureerd, heeft Ruralia een aandeelhouderslening van € 6 miljoen aan Global Publishing verstrekt en verstrekte TCP een aanvullende lening van € 9 miljoen. Overeengekomen werd voorts dat TCP haar aandelen in LeYa Global inbracht in Global Publishing tegen uitgifte door Global Publishing van eenzelfde percentage van haar aandelen aan TCP. Ditzelfde is overeengekomen ten aanzien van de aandelen die [A] , [B] en [C] hielden in LeYa Global. (Nadien heeft TCP haar aandelenbezit in Global Publishing nog uitgebreid door conversie van een deel van het onder de lening getrokken bedrag in aandelen, waarna de aandelenverhouding is ontstaan als weergegeven onder 2.3.)
2.11
In het kader van de hiervoor genoemde transacties hebben onder meer TCP, Ruralia, [A] , [B] , [C] , Global Publishing, LeYa Global en de vennootschappen van de LeYa Portugal groep en de LeYa Brazilië groep op 14 augustus 2013 een overeenkomst gesloten, die (zoals al vermeld in 2.5) is aangeduid als “
Frame Agreement in relation to Global Publishing Group B.V.”.
Frame Agreement in relation to Global Publishing Group B.V.”.
2.12
Na een opsomming van de partijen bij de Frame Agreement wordt daarin vermeld (p. 3):
“(…)
The Parties (1) to (5)[TCP, Ruralia, [A] , [B] en [C] , opm. Ondernemingskamer]
are hereinafter jointly referred to as the “Shareholders” and each of them a “Shareholder”. The Parties (3) to (5) ( [A] , [B] and [C] ) are hereinafter jointly referred to as the “New Management Team” and each of them hereinafter referred to as a “New Manager”.
The Parties (1) to (5)[TCP, Ruralia, [A] , [B] en [C] , opm. Ondernemingskamer]
are hereinafter jointly referred to as the “Shareholders” and each of them a “Shareholder”. The Parties (3) to (5) ( [A] , [B] and [C] ) are hereinafter jointly referred to as the “New Management Team” and each of them hereinafter referred to as a “New Manager”.
En (G) (p. 4):
“
In this Agreement, the Parties wish to lay down all specific arrangements with respect to (i) the Capital Injection, (ii) the Restructuring and (iii) the governance, administration, management, operation and business of[Global Publishing]
and the entire LeYa Group.”
In this Agreement, the Parties wish to lay down all specific arrangements with respect to (i) the Capital Injection, (ii) the Restructuring and (iii) the governance, administration, management, operation and business of[Global Publishing]
and the entire LeYa Group.”
Artikel 13 betreft de
Board of Directors. Artikel 13.2 en 13.3 luiden als volgt:
Board of Directors. Artikel 13.2 en 13.3 luiden als volgt:
“
13.2 Except for UnyLeYa for which different rules apply, each LeYa Group Company[in artikel 1.1 gedefinieerd als LeYa Global, LeYa Portugal, LeYa S.A., LeYa Braziliё en nog een vijfde LeYa vennootschap, opm. Ondernemingskamer],
shall have a board of directors composed of 7 (seven) members appointed (as the case may be) by the general shareholders meeting of such LeYa Group Company, for a 4 (four) year term of office, and may be re-appointed one or more times for periods of the same duration. The Shareholders shall present and vote favourably a list of members of the board of directors to be submitted for appointment by the relevant general meeting of shareholders of each LeYa Group Company in accordance with the following rules:
13.2 Except for UnyLeYa for which different rules apply, each LeYa Group Company[in artikel 1.1 gedefinieerd als LeYa Global, LeYa Portugal, LeYa S.A., LeYa Braziliё en nog een vijfde LeYa vennootschap, opm. Ondernemingskamer],
shall have a board of directors composed of 7 (seven) members appointed (as the case may be) by the general shareholders meeting of such LeYa Group Company, for a 4 (four) year term of office, and may be re-appointed one or more times for periods of the same duration. The Shareholders shall present and vote favourably a list of members of the board of directors to be submitted for appointment by the relevant general meeting of shareholders of each LeYa Group Company in accordance with the following rules:
(a) Ruralia has the right to bindingly designate, for appointment by the general meeting of shareholders, 2 (two) members of the board of directors (including the chairman of the board of directors);
(b)TCP]
has the right to bindingly designate, for appointment by the general meeting of shareholders, 2 (two) members of the board of directors; and
has the right to bindingly designate, for appointment by the general meeting of shareholders, 2 (two) members of the board of directors; and
(c) the New Management Team (h)as the right to bindingly designate, for appointment by the general meeting of shareholders, 3 (three) members of the board of directors.
(…).
13.3
The Parties shall undertake all such actions, including the exercise of their voting rights in order to ensure that only persons so appointed are elected to the board of directors of the Relevant Companies.“
(Het New Management Team zal hierna worden aangeduid met het NMT.)
Artikel 15 bevat een lijst met “
Reserved Matters”, waarvoor instemming van TCP is vereist.
Reserved Matters”, waarvoor instemming van TCP is vereist.
Artikel 39.1 bepaalt dat Nederlands recht van toepassing is op de Frame Agreement en de daaruit voortvloeiende relaties tussen de partijen en artikel 39.2 bevat een arbitragebeding: “
All disputes arising in connection with this Agreement, or further agreements or contracts resulting thereof, shall, unless stated otherwise in this Agreement, finally and exclusively be settled in accordance with the Arbitration Rules of the Netherlands Arbitration Institute including the possibility of arbitral summary proceedings. (…)”
All disputes arising in connection with this Agreement, or further agreements or contracts resulting thereof, shall, unless stated otherwise in this Agreement, finally and exclusively be settled in accordance with the Arbitration Rules of the Netherlands Arbitration Institute including the possibility of arbitral summary proceedings. (…)”
2.13
Het bestuur van LeYa Global bestond sinds maart 2016 uit [B] (CEO), [C] (COO) en [F] (CFO) (de door het NMT voorgedragen personen), [J] en [K] (de door Ruralia voorgedragen personen) en [I] en [L] (de door TCP voorgedragen personen). Tot maart 2016 was [A] chairman van LeYa Global. In maart 2016 is hij teruggetreden uit het bestuur van LeYa Global.
2.14
Op 29 maart 2016 is de Frame Agreement gewijzigd door middel van een
Variation and Amendment Agreement. Tevens heeft TCP de voorwaarden voor haar lening gewijzigd: zij heeft de termijn verlengd en haar recht op rente prijsgegeven.
Variation and Amendment Agreement. Tevens heeft TCP de voorwaarden voor haar lening gewijzigd: zij heeft de termijn verlengd en haar recht op rente prijsgegeven.
2.15
Op 24 oktober 2017 hebben [A] en [H] een bestuursvergadering van Global Publishing bijeengeroepen, te houden op 26 oktober 2017. Op de agenda stond onder meer:
“5.
Convening of a meeting of holders of A shares (…) and an extraordinary general meeting of shareholders of the Company (the “EGM”) in accordance with the convocation letter and agenda attached hereto (…).
Convening of a meeting of holders of A shares (…) and an extraordinary general meeting of shareholders of the Company (the “EGM”) in accordance with the convocation letter and agenda attached hereto (…).
(…)
7. Authorisation of the chairman of the Board to, acting on behalf of the Board and the Company:
a. represent the Board and the Company in relation to the appointment of managing directors of[LeYa Global]
and[LeYa Portugal]
, LeYa S.A. (…)[LeYa Braziliё]
(…), (each a “LeYa Group Company” and together the “LeYa Group Companies”) and to do all such acts and things as may be ancillary thereto and/or necessary and/or useful and/or desirable;
and[LeYa Portugal]
, LeYa S.A. (…)[LeYa Braziliё]
(…), (each a “LeYa Group Company” and together the “LeYa Group Companies”) and to do all such acts and things as may be ancillary thereto and/or necessary and/or useful and/or desirable;
b. request the shareholders of the Company to designate the persons to be appointed as managing directors of each of the LeYa Group Companies;
c. establish the list of new managing directors of the LeYa Group Companies and circulate such list among the shareholders of the Company prior to the EGM.
8. Authorisation of each managing director A of the Company to execute on behalf of the Company a written proxy to any managing director A of the Company (…) thereby granting the power to such managing director A of the Company to represent the Company in the general meeting of shareholders of LeYa Global and to exercise all voting rights of the Company therein in order to appoint the relevant persons mentioned on the list adopted in the EGM as managing directors of LeYa Global.”
2.16
De bestuursvergadering is gehouden op 26 oktober 2017. De agendapunten 5 tot en met 7 zijn aangenomen, waarbij naar aanleiding van een opmerking bij punt 5 is besloten deze te beperken tot LeYa Global, LeYa Portugal, LeYa S.A. en LeYa Brazilië. De vier bestuurders A hebben steeds voorgestemd, de bestuurders B hebben zich ten aanzien van punt 5 van stemmen onthouden, ten aanzien van punten 7 en 8 heeft Perennial Administration Services B.V. zich onthouden en heeft [I] tegen gestemd.
2.17
Bij brief van 27 oktober 2017 heeft [A] een buitengewone vergadering van aandeelhouders (hierna: bava) van Global Publishing bijeengeroepen. Op de agenda stond onder meer:
“
3. Adoption for appointment to the management board of each of the relevant LeYa group companies (…) of the list of managing directors which have been bindingly designated in accordance with Article 13.2 of the Frame Agreement (…) by the relevant parties thereto, as established by the chairman of the management board of the Company (the “Board”).
3. Adoption for appointment to the management board of each of the relevant LeYa group companies (…) of the list of managing directors which have been bindingly designated in accordance with Article 13.2 of the Frame Agreement (…) by the relevant parties thereto, as established by the chairman of the management board of the Company (the “Board”).
4. Issuance of instructions to the Board or a representative designated by the Board to represent the Company in the general meeting of shareholders of LeYa Global (…) and to exercise the voting rights of the Company therein in order to appoint the relevant persons on the list adopted by this meeting as managing directors of LeYa Global.
5. Issuance of instructions to the Board or a representative designated by the Board to exercise the powers of the Company in its capacity as shareholder of LeYa Global to liaise and inform the board of directors of LeYa Global that the Company’s perspective with regard to the best governance structure for the LeYa Group includes that, to the extent possible, the relevant persons on the list adopted by this meeting as members of the board of directors of LeYa Global should also be appointed as managers or members of the board of directors, as applicable, of the LeYa Group Companies.”
(Op de lijst “LeYa Group Companies” staat naast de in 2.16 genoemde vennootschappen tevens de 100%-dochtervennootschap van LeYa Portugal, GLB Editorial Lda.)
2.18
Bij e-mail van 31 oktober 2017 aan [B] en [C] heeft [A] , onder verwijzing naar de oproepingsbrief voor de bava en artikel 13.2 van de Frame Agreement, hen verzocht “
to jointly with the two other members of the New Management Team (…) bindingly designate” drie kandidaten voor het bestuur van de LeYa Group Companies door hem – als daartoe geautoriseerd bestuurslid – een lijst van de desbetreffende personen te doen toekomen, uiterlijk op 4 november 2017 om 18.00 uur.
to jointly with the two other members of the New Management Team (…) bindingly designate” drie kandidaten voor het bestuur van de LeYa Group Companies door hem – als daartoe geautoriseerd bestuurslid – een lijst van de desbetreffende personen te doen toekomen, uiterlijk op 4 november 2017 om 18.00 uur.
2.19
Bij e-mail van 2 november 2017 heeft [B] , mede namens [C] , [A] een opgave gedaan van drie te benoemen bestuursleden, te weten [B] , [C] (zelf) en [F] . De e-mail besluit: “
The signatories represent the majority of members of the New Management Team. Should you want to discuss the above list, we are available to do it on Friday, 3th Nov (…)”.
The signatories represent the majority of members of the New Management Team. Should you want to discuss the above list, we are available to do it on Friday, 3th Nov (…)”.
2.2
Bij e-mail van 3 november 2017 heeft [A] geantwoord dat hij, “
As discussed”het niet eens is met de toegestuurde lijst. Hij heeft een eigen voorstel gedaan, dat erop neerkomt dat hij [C] en twee anderen voordraagt als door het NMT aan te wijzen personen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij niet akkoord gaat met benoeming van slechts een of twee personen van zijn lijst en dat hij van mening is dat de samenstelling van de besturen van de LeYa Group Companies moet veranderen in het licht van de uitdagingen waar deze besturen voor staan en na tien jaar waarin niet is voldaan aan de verwachtingen van de investeerders. Hij heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat een aanwijzing als bedoeld in de Frame Agreement unaniem moet zijn.
As discussed”het niet eens is met de toegestuurde lijst. Hij heeft een eigen voorstel gedaan, dat erop neerkomt dat hij [C] en twee anderen voordraagt als door het NMT aan te wijzen personen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij niet akkoord gaat met benoeming van slechts een of twee personen van zijn lijst en dat hij van mening is dat de samenstelling van de besturen van de LeYa Group Companies moet veranderen in het licht van de uitdagingen waar deze besturen voor staan en na tien jaar waarin niet is voldaan aan de verwachtingen van de investeerders. Hij heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat een aanwijzing als bedoeld in de Frame Agreement unaniem moet zijn.
2.21
Bij e-mail van 4 november 2017 hebben [B] en [C] aan [A] bevestigd dat zij het niet eens zijn met de door [A] voorgestelde lijst en geschreven dat het, anders dan [A] concludeert, aan de meerderheid van het NMT is om de rechten van het NMT onder de Frame Agreement uit te oefenen. Zij hebben hun eerder gedane opgave herhaald en zich op het standpunt gesteld dat een besluit van Global Publishing dat de door hen genoemde “
bindingly designated members” niet omvat, inbreuk maakt op de Frame Agreement.
bindingly designated members” niet omvat, inbreuk maakt op de Frame Agreement.
2.22
Bij e-mail van 5 november 2017 heeft [A] aan de aandeelhouders van Global Publishing een lijst van voor de LeYa Group Companies aangewezen bestuursleden toegezonden. De lijst omvat alleen de door Ruralia en TCP genoemde personen. [A] heeft er melding van gemaakt dat het NMT geen unaniem besluit heeft bereikt. De door Ruralia voor LeYa Global aangewezen bestuursleden zijn [A] (als voorzitter) en [H] ; door TCP zijn [I] en [M] (hierna: [M] ) aangewezen. Voor de overige LeYa-vennootschappen heeft Ruralia steeds [A] (als voorzitter) en een wisselende tweede persoon aangewezen en TCP steeds [I] en [M] .
2.23
Op 6 november 2017 is de bava van Global Publishing gehouden. Aan agendapunt 4 is een algemene verwijzing naar de statuten van Global Publishing toegevoegd en agendapunt 5 is geamendeerd in verband met de verschillen in door Ruralia aangedragen personen voor LeYa Global en de andere vennootschappen. De agendapunten 3 tot en met 5 zijn door de vergadering aangenomen, zodat aldus is besloten. Ruralia en [A] hebben voor deze punten gestemd, TCP, [B] en [C] hebben tegen gestemd.
2.24
Op eveneens 6 november 2017 heeft Global Publishing, vertegenwoordigd door [A] , in een daartoe bijeengeroepen algemene vergadering van LeYa Global het aandeelhoudersbesluit genomen om voor de periode 2017-2020 als leden van de raad van bestuur van LeYa Global te benoemen: [A] als voorzitter, [H] , [I] en [M] .
2.25
Artikel 17 lid 2 van de statuten van LeYa Global bepaalt: “
If the Board of Directors is made up of an even number of members, the Chairman shall have a casting vote.”
If the Board of Directors is made up of an even number of members, the Chairman shall have a casting vote.”
2.26
Op 7, 10, 17 en 21 november 2017 hebben [A] en [H] bestuursvergaderingen van LeYa Global bijeengeroepen, te houden op respectievelijk 9, 14, 21 en 23 november 2017. [I] en [M] zijn bij deze vergaderingen niet verschenen. Niet ter discussie staat dat de Portugese wet bepaalt dat geen besluitvorming kan plaatsvinden als de meerderheid van het bestuur niet aanwezig of vertegenwoordigd is.
2.27
Bij brief van 13 november 2017 aan Global Publishing heeft TCP haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Global Publishing kenbaar gemaakt.
2.28
De bankschuld van LeYa Global bedraagt circa € 16,4 miljoen, waarvan een bedrag van ruim € 3,5 miljoen verschuldigd is aan de bank Montepio Geral. [A] heeft met betrekking tot die laatste schuld een persoonlijke garantie verstrekt tot een bedrag van € 4 miljoen. LeYa Global heeft een achterstallige betalingsverplichting jegens Montepio Geral.
2.29
LeYa S.A. heeft een bankschuld van circa € 69 miljoen, waarvan het grootste deel verschuldigd is aan Novo Banco en Haitong. Ook andere banken hebben leningen verstrekt, waaronder de bank Caixa Geral Depositos (hierna: Caixa). [A] heeft met betrekking tot de schuld aan Novo Banco en Haitong een persoonlijke garantie verstrekt tot een bedrag van € 6 miljoen; [A] en [D] gezamenlijk hebben voorts een persoonlijke garantie verstrekt voor eveneens € 6 miljoen. LeYa S.A. heeft een achterstallige betalingsverplichting jegens Banco Novo en Haitong. Er zijn onderhandelingen gaande over herstructurering van de lening.
3.De gronden van de beslissing
3.1
TCP heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Global Publishing en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft daartoe – samengevat – het volgende naar voren gebracht.
TCP heeft haar investering gedaan mede op grond van de waarborgen die zij als minderheidsaandeelhouder, mede onder de Frame Agreement, heeft. Deze waarborgen staan nu onder druk door het optreden van de Bestuurders A en in het bijzonder van [A] , die in zijn persoonlijk belang acties heeft ondernomen die het belang van de vennootschap en haar stakeholders in gevaar brengen. [A] heeft een ordinaire coup gepleegd.
( a) De lijst met de door Ruralia voorgedragen bestuurders werd pas op zondag 5 november 2017 om 12.34 uur door [A] gecirculeerd, minder dan 24 uur voor de bava. Hierdoor was er evident onvoldoende tijd om de lijst in overweging te nemen en de antecedenten van de voorgedragen personen te onderzoeken. Ook werd toen pas duidelijk dat er geen lijst met door het NMT voorgedragen bestuurders ter goedkeuring zou worden voorgelegd. Daarnaast wilde het bestuur tijdens de bava nog wijzigingen in de agenda aanbrengen, waarop TCP, [B] en [C] zich niet hadden kunnen voorbereiden. TCP heeft voorafgaand en tijdens de bava hiertegen bezwaar gemaakt, maar het bestuur heeft de voorgestelde besluiten toch in stemming gebracht en alle bezwaren stelselmatig en ongemotiveerd terzijde geschoven.
( b) Op grond van artikel 2:224 BW hadden de aandeelhouders tijdig van de door Ruralia voorgestelde lijst van bestuurders en van het ontbreken van een lijst van het NMT op de hoogte moeten worden gebracht. Door dit na te laten zijn de aandeelhoudersbesluiten niet rechtsgeldig. Het bestuur is hier tijdens de bava op gewezen, maar heeft willens en wetens het risico van gebrekkige besluitvorming genomen.
( c) Artikel 13.2 van de Frame Agreement is het resultaat van uitgebreide onderhandelingen en de ratio is het garanderen en waarborgen van een evenwichtige controle over de vennootschappen en de verschillende entiteiten van de LeYa groep. [B] en [C] delen de opvatting van [A] dat over de lijst van voor te dragen bestuursleden alleen unaniem door het NMT een besluit kan worden genomen niet. TCP deelt de door [B] en [C] voorgestane uitleg. De tekst van artikel 13.2 ondersteunt de bewering van [A] niet en een redelijke uitleg van die bepaling is dat de leden van het NMT met gewone meerderheid kunnen besluiten. Dit geldt in het algemeen ten aanzien van besluiten die door de algemene vergadering van aandeelhouders moeten worden genomen, unanimiteit binnen het NMT is in artikel 13.2 van de Frame Agreement niet expliciet voorgeschreven en er is geen andere indicatie dat unanimiteit vereist is. De bestuurders A hebben echter het standpunt ingenomen dat de leden van het NMT bij afwezigheid van eenstemmigheid hun rechten helemaal niet kunnen uitoefenen en zij hebben het hele bestuur van LeYa Global op basis van de tijdens de bava genomen besluiten vervangen, met vier in plaats van zeven leden. Als zorgvuldige bestuurders hadden zij in het belang van de vennootschap en haar stakeholders redelijke stappen moeten ondernemen om tot een oplossing te komen en minst genomen onafhankelijk juridisch advies moeten vragen in plaats van het standpunt van [A] zonder discussie te aanvaarden. Bij het vervangen van het bestuur van LeYa Global heeft [A] ten onrechte gemeend de vennootschap alleen te kunnen vertegenwoordigen, hoewel bij de volmachtverlening aan hem in de bestuursvergadering van 26 oktober 2017 in strijd met artikel 19.1 van de statuten geen toestemming van een bestuurder B is verkregen. De volmacht berust evenmin op een handelen van een bestuurder B en een bestuurder A gezamenlijk, zodat geen geldig besluit tot volmachtverlening aan [A] is genomen.
Door de handelwijze van [A] en de bestuurders A is de door de aandeelhouders voorgestane balans in de dagelijkse leiding van de LeYa groep – waarbij het de bedoeling was dat de aandeelhouders allen vertegenwoordigd zouden zijn in de raden van bestuur – compleet verstoord. Er was voorts geen noodzaak of redelijke grond voor deze plotselinge vervanging van het hele bestuur van LeYa Global. De termijn van de zittende bestuursleden was weliswaar per 1 januari 2017 verlopen, maar zij behielden hun posities. Het is onduidelijk waarom de besluitvorming niet had kunnen worden aangehouden totdat het geschil over de voordracht van het NMT zou zijn opgelost, met name nu de Frame Agreement een arbitragebeding bevat, met de mogelijkheid tot een arbitraal kort geding.
De benoeming van de nieuwe bestuursleden heeft niet rechtsgeldig plaatsgevonden vanwege de ontbrekende volmacht aan [A] maar tevens omdat de aandelen die de vennootschap in LeYa Global houdt aandelen aan toonder zijn die als gevolg van een wetswijziging in Portugal al hadden moeten zijn omgezet in aandelen op naam, bij gebreke waarvan het stemrecht op de aandelen is geschorst.
d) [A] heeft zich, gesteund door de bestuurders A, in strijd met de (bedoeling van de) Frame Agreement en de statuten de absolute macht binnen LeYa Global toegeëigend en mede gelet op voorbeelden uit het verleden bestaat de vrees dat hij uitsluitend in zijn eigen belang en dat van Ruralia zal handelen, hetgeen een aanzienlijke bedreiging creëert voor de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. Vanwege vermenging met zijn persoonlijke belangen hebben sommige banken geen financiering meer aan de LeYa groep willen verstrekken zolang [A] voorzitter was. Caixa heeft bijvoorbeeld in maart 2016 verzocht [A] uit het bestuur van LeYa Global te verwijderen. [A] heeft gezien zijn aan Novo Banco en Haitong afgegeven persoonlijke garantie een direct tegenstrijdig belang. Gevreesd moet worden dat [A] de onderhandelingen met de banken zal ondermijnen en mogelijk zal gebruiken om een persoonlijk voordeel te verkrijgen. Hij heeft voorts al verschillende malen laten weten de lening van Novo Banco en Haitong te willen verplaatsen naar het niveau van LeYa Global, in strijd met de afgesproken strategie om kruisbesmetting van de Braziliaanse en Portugese tak te voorkomen. Ten slotte is hij na zijn door Caixa afgedwongen aftreden als voorzitter van het bestuur van LeYa Global bezoldigingen blijven declareren en heeft hij na de vervanging van het bestuur van LeYa Global onmiddellijk opnieuw bezoldiging geëist en heeft hij binnen enkele dagen onkostendeclaraties ingediend voor reizen die hij zonder toestemming heeft gemaakt.
3.2
[B] en [C] hebben zich in hun verweerschrift bij het betoog van TCP aangesloten. Zij hebben aangevoerd dat het doel van de acties van [A] duidelijk is: het verkrijgen van de dagelijkse zeggenschap over de LeYa groep. Zij vrezen dat [A] van plan is beslissingen te nemen die met name op het niveau van LeYa Global en LeYa S.A. mogelijk onomkeerbaar zijn en zij voeren aan dat op het punt van de financiering de intenties van [A] duidelijk tegenstrijdig zijn aan de strategie van Global Publishing. Daarnaast brengt hij kosten in rekening waartoe hij niet gerechtigd is. Volgens hen heeft [A] een impasse gecreëerd in de besluitvorming binnen de LeYa groep.
3.3
Global Publishing, Ruralia en [A] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van TCP. Zij hebben in de eerste plaats een drietal formele verweren gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd dient te verklaren dan wel TCP niet-ontvankelijk dient te verklaren in haar verzoek. Daartoe hebben zij – kort weergegeven en de verweren tezamen genomen – betoogd (i) dat met betrekking tot het geschil een geldige overeenkomst tot arbitrage is overeengekomen zodat de Ondernemingskamer zich op grond van artikel 1022 Rv onbevoegd dient te verklaren, (ii) dat de vennootschap na de bezwarenbrief van 13 november 2017 geen redelijke termijn is gegund en TCP in die brief niet duidelijk maakt wat zij verlangt en op welke termijn, zodat dit op grond van artikel 2:348 lid 1 BW leidt tot niet-ontvankelijkheid van TCP in haar verzoek en (iii) dat het voorgelegde geschil in de kern uitsluitend ziet op uitleg van een contractuele bepaling en derhalve een geschil van zuiver vermogensrechtelijke aard betreft zodat ook hierom TCP niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek.
3.4
De Ondernemingskamer verwerpt deze formele verweren en overweegt daarover het volgende.
3.5
Volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer leidt een arbitragebeding niet tot haar onbevoegdheid omdat van de wettelijke regeling van het enquêterecht niet kan worden afgeweken en de enquêteprocedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter.
3.6
Zoals Global Publishing stelt (een beroep op het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW komt alleen toe aan de vennootschap), is het op zichzelf juist dat de bezwarenbrief van 13 november 2017 slechts enkele dagen voor het indienen van het verzoekschrift is verzonden en dat daarin geen concrete acties worden verzocht noch een termijn wordt genoemd om aan de bezwaren van TCP tegemoet te komen. De bezwaren van TCP waren Global Publishing echter reeds grotendeels bekend ten tijde van de bava van 6 november 2017. Global Publishing heeft daaraan toen geen gehoor gegeven. Global Publishing heeft voorts niet gesteld dat zij, indien haar meer tijd zou zijn gegund na de bezwarenbrief van 13 november 2017, maatregelen zou hebben genomen om aan de bezwaren van TCP tegemoet te komen. Dit laatste is gezien haar standpunt in de onderhavige procedure ook niet aannemelijk. Onder die omstandigheden heeft TCP geen belang bij haar stelling dat haar geen redelijke termijn is gegund in de zin van artikel 2:349 lid 1 BW en is er geen aanleiding TCP wegens schending van genoemd artikellid niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek.
3.7
Ook het verweer dat het een geschil van zuiver vermogensrechtelijke aard betreft, leidt er niet toe dat TCP niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. Weliswaar speelt de uitleg van artikel 13.2 van de Frame Agreement een dominante rol in de onderhavige zaak, zoals hierna ook nog aan de orde zal komen, maar de bezwaren van TCP hebben tevens betrekking op de verhoudingen binnen de vennootschap.
3.8
Global Publishing, Ruralia en [A] hebben voorts inhoudelijk verweer gevoerd tegen het verzoek van TCP. Dit verweer komt waar nodig hieronder aan de orde.
3.9
Met betrekking tot het verzoek van TCP overweegt de Ondernemingskamer allereerst dat duidelijk is dat er vergaande meningsverschillen zijn tussen diverse bestuursleden en aandeelhouders, maar dat deze meningsverschillen op zichzelf het functioneren van de organen van de vennootschap niet belemmeren. Niet concreet gesteld of onderbouwd is dat binnen het bestuur of binnen de algemene vergadering van Global Publishing sprake is van een patstelling of een impasse. Het gaat derhalve om de beoordeling van een aantal specifieke gedragingen van de bestuursleden A en in het bijzonder van [A] , die deels betrekking hebben op onderwerpen die als zodanig niet inhoudelijk ter beoordeling staan van de Ondernemingskamer, zoals de rechtsgeldigheid van besluiten en van bepaalde rechtshandelingen en (in het bijzonder) om de uitleg van de Frame Agreement.
3.1
TCP heeft in de eerste plaats aangevoerd (zie 3.1 onder a) en b)) dat zij niet tijdig voor de vergadering op de hoogte is gesteld van de lijst met door Ruralia voorgedragen bestuurders en van het feit dat een lijst met door het NMT voorgedragen bestuurders ontbrak. Zij meent dat als gevolg hiervan de besluitvorming niet rechtsgeldig is geweest. De Ondernemingskamer is echter van oordeel dat de gang van zaken rond oproeping en kennisgeving geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken oplevert. Bij de oproeping voor de bava is de statutaire oproepingstermijn van acht dagen in acht genomen. De toegezonden agenda vermeldt als agendapunt 3 ‘
Adoption for appointment to the management board of each of the relevant LeYa group companies (…) of the list of managing directors which have been bindingly designated in accordance with Article 13.2 of the Frame Agreement (…) by the relevant parties thereto, as established by the chairman of the management board of the Company(…)’. Het te behandelen onderwerp is daarmee duidelijk. Reeds omdat de aanwijzing van de personen van de te benoemen bestuurders van LeYa Global op grond van artikel 13.2 van de Frame Agreement is voorbehouden aan respectievelijk Ruralia, TCP en het NMT en de algemene vergadering van Global Publishing daar op zichzelf geen zeggenschap over heeft, acht de Ondernemingskamer de late kennisgeving daaromtrent onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Global Publishing. Ruralia en [A] hebben er overigens op gewezen dat TCP na ontvangst van de lijst van Ruralia ook geen bezwaar heeft gemaakt tegen de daarop vermelde personen, met uitzondering van bezwaren tegen [A] , maar alleen tegen de gang van zaken rond het ontbreken van een lijst van het NMT (bij e-mail van 6 november 2017 van [I] ). Het ontbreken van een lijst van het NMT komt hierna nog nader aan de orde. De door TCP genoemde wijzigingen in de agenda betreffen aanpassing – op voorstel van [A] – in de formulering van punt 3 aan het gegeven dat Ruralia voor verschillende entiteiten besturen in verschillende samenstelling heeft aangewezen (door mr. Te Winkel, die ter vergadering aanwezig was, op zichzelf min of meer een semantische kwestie genoemd) en een eigen voorstel van TCP om in punt 5 een verwijzing naar de statuten op te nemen. Over de vraag of de wijziging in punt 3 ook een wijziging in de agenda is en een unanieme stemming vereist, is ter vergadering uitgebreid gediscussieerd. Er is over de wijziging gestemd met als conclusie van de voorzitter dat het voorstel is aangenomen met een tegenstem van [B] . Een en ander is niet op voorhand zo duidelijk in strijd met de wet of de statuten dat dit een gegronde reden voor twijfel aan een juiste gang van zaken oplevert.
Adoption for appointment to the management board of each of the relevant LeYa group companies (…) of the list of managing directors which have been bindingly designated in accordance with Article 13.2 of the Frame Agreement (…) by the relevant parties thereto, as established by the chairman of the management board of the Company(…)’. Het te behandelen onderwerp is daarmee duidelijk. Reeds omdat de aanwijzing van de personen van de te benoemen bestuurders van LeYa Global op grond van artikel 13.2 van de Frame Agreement is voorbehouden aan respectievelijk Ruralia, TCP en het NMT en de algemene vergadering van Global Publishing daar op zichzelf geen zeggenschap over heeft, acht de Ondernemingskamer de late kennisgeving daaromtrent onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Global Publishing. Ruralia en [A] hebben er overigens op gewezen dat TCP na ontvangst van de lijst van Ruralia ook geen bezwaar heeft gemaakt tegen de daarop vermelde personen, met uitzondering van bezwaren tegen [A] , maar alleen tegen de gang van zaken rond het ontbreken van een lijst van het NMT (bij e-mail van 6 november 2017 van [I] ). Het ontbreken van een lijst van het NMT komt hierna nog nader aan de orde. De door TCP genoemde wijzigingen in de agenda betreffen aanpassing – op voorstel van [A] – in de formulering van punt 3 aan het gegeven dat Ruralia voor verschillende entiteiten besturen in verschillende samenstelling heeft aangewezen (door mr. Te Winkel, die ter vergadering aanwezig was, op zichzelf min of meer een semantische kwestie genoemd) en een eigen voorstel van TCP om in punt 5 een verwijzing naar de statuten op te nemen. Over de vraag of de wijziging in punt 3 ook een wijziging in de agenda is en een unanieme stemming vereist, is ter vergadering uitgebreid gediscussieerd. Er is over de wijziging gestemd met als conclusie van de voorzitter dat het voorstel is aangenomen met een tegenstem van [B] . Een en ander is niet op voorhand zo duidelijk in strijd met de wet of de statuten dat dit een gegronde reden voor twijfel aan een juiste gang van zaken oplevert.
3.11
Bij de beoordeling van de overige gronden die TCP in haar verzoekschrift heeft aangevoerd (zie 3.1 onder c) en d)) stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Zoals reeds overwogen is uitleg van artikel artikel 13.2 van de Frame Agreement niet aan haar; deze uitleg is ingevolge het door partijen overeengekomen arbitragebeding aan de door (een van) hen aan te zoeken arbiters. De stellingen van TCP die ten grondslag liggen aan haar betoog dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen, hangen echter nauw samen met de betekenis die aan artikel 13.2 van de Frame Agreement dient te worden toegekend, en in het bijzonder aan onderdeel c), inhoudende ‘dat ‘
the New Management Team (h)as the right to bindingly designate, for appointment by the general meeting of shareholders, 3 (three) members of the board of directors.’. De Ondernemingskamer zal in dat kader beoordelen of de juistheid van de door TCP voorgestane uitleg voorshands zo aannemelijk dient te worden geacht dat Global Publishing dan wel [A] /de bestuurders A, door in strijd daarmee te handelen gegronde redenen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Global Publishing hebben doen ontstaan, mede in aanmerking nemend de gevolgen die dit handelen heeft op het niveau van haar dochtervennootschappen.
the New Management Team (h)as the right to bindingly designate, for appointment by the general meeting of shareholders, 3 (three) members of the board of directors.’. De Ondernemingskamer zal in dat kader beoordelen of de juistheid van de door TCP voorgestane uitleg voorshands zo aannemelijk dient te worden geacht dat Global Publishing dan wel [A] /de bestuurders A, door in strijd daarmee te handelen gegronde redenen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Global Publishing hebben doen ontstaan, mede in aanmerking nemend de gevolgen die dit handelen heeft op het niveau van haar dochtervennootschappen.
3.12
TCP heeft aangevoerd dat artikel 13.2 van de Frame Agreement het resultaat is van uitgebreide onderhandelingen tussen de verschillende partijen en dat de ratio achter de bepaling is dat een evenwichtige controle over de vennootschap en de verschillende entiteiten van de LeYa groep door alle aandeelhouders is gegarandeerd en gewaarborgd. De tekst van artikel 13.2 ondersteunt de opvatting van [A] dat het NMT unaniem moet beslissen over de voor te dragen bestuurders niet, aldus TCP. Bij gebreke van een andersluidende bepaling in de Frame Agreement of de statuten, kan een besluit volgens TCP worden genomen door een gewone meerderheid van de leden van het NMT. Ook [B] en [C] zijn die mening toegedaan en zij hebben nog een zienswijze overgelegd van het advocatenkantoor Warendorff van 5 november 2017 met betrekking tot het de inhoud van het, naar tussen partijen vaststaat, toepasselijke Nederlandse recht op dit punt (kort gezegd inhoudende dat bij gebreke van een uitdrukkelijke andersluidende bepaling geen unanimiteit is vereist) die hun mening ondersteunt.
3.13
Ruralia en [A] hebben deze uitleg betwist en zich op het standpunt gesteld dat wel unanimiteit is vereist. Zij hebben gewezen op het gebruik van het woord ‘
jointly’ op p. 3 van de Frame Agreement en voorts betoogd dat gegeven de intenties van partijen een andere uitleg ook geen redelijke uitleg zou zijn. Zij voeren daartoe, kort gezegd, het volgende aan: (i) in de aan de Frame Agreement voorafgaande Frame Agreement van 2010 was bepaald dat TCP twee bestuurders zou benoemen en Ruralia vijf bestuurders; (ii) het NMT houdt gezamenlijk slechts 10% van de aandelen in de vennootschap en heeft daarom bijvoorbeeld geen beslissende stem of een voordrachtsrecht ten aanzien van de benoeming van enige bestuurder in de vennootschap; (iii) er bestaat geen reden om de managers van de LeYa groep die geen noemenswaardige bedragen hebben geïnvesteerd (het toekennen van de aandelen in 2013 was bedoeld als
management incentive plan) een recht voor onbepaalde tijd toe te kennen zichzelf zonder medewerking van [A] (van wie het voorstel het management in het bestuur van LeYa Global te laten plaatsnemen afkomstig was) te herbenoemen in de besturen van de LeYa groepsvennootschappen; (iv) voorafgaand aan de Frame Agreement uitte TCP juist haar onvrede over onder meer [B] ; zij heeft niet toegelicht waarom zij vervolgens akkoord zou gaan met het verlenen van een onbeperkt en eeuwigdurend recht aan [B] en [C] om zichzelf te (her)benoemen als bestuurder van de LeYa groepsvennootschappen; (v) de ratio van de tussen TCP, Bergguen en [A] gemaakte afspraak om, ieder met één stem, de CEO van de LeYa groep te kunnen ontslaan en ook de ratio van artikel 13.2 van de Frame Agreement is om de zeggenschap over de positie van het management bij de investerende aandeelhouders te houden; (vi) ook uit artikel 14.2 van de Frame Agreement, inhoudende dat partijen ter zake de benoeming en het ontslag van de
executive members of the board of directorsniet aansprakelijk zijn voor schade en kosten, blijkt dat de investerende aandeelhouders flexibiliteit wensten te behouden ten aanzien van vervanging en ontslag van de
executiveleden van de besturen van de LeYa groepsvennootschappen.
jointly’ op p. 3 van de Frame Agreement en voorts betoogd dat gegeven de intenties van partijen een andere uitleg ook geen redelijke uitleg zou zijn. Zij voeren daartoe, kort gezegd, het volgende aan: (i) in de aan de Frame Agreement voorafgaande Frame Agreement van 2010 was bepaald dat TCP twee bestuurders zou benoemen en Ruralia vijf bestuurders; (ii) het NMT houdt gezamenlijk slechts 10% van de aandelen in de vennootschap en heeft daarom bijvoorbeeld geen beslissende stem of een voordrachtsrecht ten aanzien van de benoeming van enige bestuurder in de vennootschap; (iii) er bestaat geen reden om de managers van de LeYa groep die geen noemenswaardige bedragen hebben geïnvesteerd (het toekennen van de aandelen in 2013 was bedoeld als
management incentive plan) een recht voor onbepaalde tijd toe te kennen zichzelf zonder medewerking van [A] (van wie het voorstel het management in het bestuur van LeYa Global te laten plaatsnemen afkomstig was) te herbenoemen in de besturen van de LeYa groepsvennootschappen; (iv) voorafgaand aan de Frame Agreement uitte TCP juist haar onvrede over onder meer [B] ; zij heeft niet toegelicht waarom zij vervolgens akkoord zou gaan met het verlenen van een onbeperkt en eeuwigdurend recht aan [B] en [C] om zichzelf te (her)benoemen als bestuurder van de LeYa groepsvennootschappen; (v) de ratio van de tussen TCP, Bergguen en [A] gemaakte afspraak om, ieder met één stem, de CEO van de LeYa groep te kunnen ontslaan en ook de ratio van artikel 13.2 van de Frame Agreement is om de zeggenschap over de positie van het management bij de investerende aandeelhouders te houden; (vi) ook uit artikel 14.2 van de Frame Agreement, inhoudende dat partijen ter zake de benoeming en het ontslag van de
executive members of the board of directorsniet aansprakelijk zijn voor schade en kosten, blijkt dat de investerende aandeelhouders flexibiliteit wensten te behouden ten aanzien van vervanging en ontslag van de
executiveleden van de besturen van de LeYa groepsvennootschappen.
3.14
Global Publishing heeft gesteld tot de conclusie te zijn gekomen dat de argumenten van de zijde van Ruralia en [A] meer gewicht in de schaal leggen dan die van TCP, [B] en [C] en dat de uitleg van Ruralia en [A] ook de meest voor de hand liggend is, niet alleen op grond van het gebruik van het woord ‘
jointly’(in haar visie het belangrijkste argument), maar ook omdat deze interpretatie het belang van de onderneming dient nu het op voordracht van het NMT benoemen van bestuurders die in het geheel niet de steun hebben van het voltallige NMT funest kan uitpakken.
jointly’(in haar visie het belangrijkste argument), maar ook omdat deze interpretatie het belang van de onderneming dient nu het op voordracht van het NMT benoemen van bestuurders die in het geheel niet de steun hebben van het voltallige NMT funest kan uitpakken.
3.15
De Ondernemingskamer overweegt dat het hier uitleg betreft van een bepaling in een schriftelijke overeenkomst tussen professionele partijen die van juridische bijstand waren voorzien. De overeenkomst kent een groot aantal partijen en er is uitvoerig over de inhoud onderhandeld. In een dergelijk geval komt bij de uitleg in de eerste plaats groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. De bewoordingen van de Frame Agreement geven in dit geval echter onvoldoende uitsluitsel, omdat zij niet zien op het onderhavige probleem. Aan de wijze waarop binnen het NMT moet worden beslist wordt geen specifieke aandacht besteed. Enerzijds kan dit een argument zijn voor de opvatting dat dat dan een gewone meerderheid volstaat, anderzijds kan in het gebruik van het woord ‘
jointly’ op p. 3 van de Frame Agreement (zie hiervoor onder 2.12), ook al is dit woord gebruikt in andere context, een aanwijzing worden gevonden dat het NMT als gezamenlijkheid moet worden gezien, zodat unanimiteit vereist zou zijn. Van belang is echter dat aan de niet aan de tekst ontleende argumenten die Ruralia en [A] hebben aangevoerd bepaald niet op voorhand overtuigende kracht kan worden ontzegd, waar het gaat om de invulling van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 13.2 mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
jointly’ op p. 3 van de Frame Agreement (zie hiervoor onder 2.12), ook al is dit woord gebruikt in andere context, een aanwijzing worden gevonden dat het NMT als gezamenlijkheid moet worden gezien, zodat unanimiteit vereist zou zijn. Van belang is echter dat aan de niet aan de tekst ontleende argumenten die Ruralia en [A] hebben aangevoerd bepaald niet op voorhand overtuigende kracht kan worden ontzegd, waar het gaat om de invulling van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 13.2 mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.16
Slotsom is derhalve dat de uitleg die TCP aan het bepaalde in artikel 13.2 van de Frame Agreement geeft niet dermate aannemelijk is dat het in strijd daarmee innemen door [A] van het standpunt dat een lijst aangewezen personen van de kant van het NMT ontbrak – en het ondersteunen van dat standpunt door de overige bestuurders A, Ruralia en Global Publishing – reeds daarom moet worden gediskwalificeerd. De opvatting van de bestuurders A, Ruralia en Global Publishing is, zo deze al niet de juiste is, minst genomen redelijkerwijs verdedigbaar.
3.17
[A] heeft, uitgaande van dit standpunt, handelend namens Global Publishing, direct na de bava in de algemene vergadering van LeYa Global het besluit genomen de vier door Ruralia en TCP aangewezen nieuwe bestuurders te benoemen. Ruralia en [A] hebben een
legal opinionvan 27 november 2017 van Linklaters Lissabon overgelegd waarin onder meer staat dat het benoemen van vier bestuurders volgens de statuten van LeYa Global is toegestaan en dat naar Portugees recht met ingang van de datum waarop het nieuwe bestuur bij de Portugese Kamer van Koophandel wordt geregistreerd de voormalige bestuursleden automatisch hun positie verliezen. Het gevolg van de benoeming is dan dus geweest dat het bestuur van LeYa Global is gaan bestaan uit de twee door Ruralia aangewezen bestuurders (met [A] als voorzitter) en de twee door TCP aangewezen bestuurders. Het ontbreken van een lijst van door het NMT aangewezen bestuurders heeft er bovendien toe geleid dat [A] als bestuursvoorzitter van LeYa Global een positie van bijzonder gewicht binnen LeYa Global ging bekleden aangezien de stem van de voorzitter volgens de statuten van LeYa Global bij het staken van de stemmen binnen het bestuur doorslaggevend is. Nu in de thans ontstane situatie van vier bestuurders niet onaannemelijk is dat het staken van de stemmen met enige regelmaat zal voorkomen, is dat een aanzienlijke versterking van de positie van [A] ten opzichte van de door alle partijen voorziene en beoogde machtsverhoudingen.
legal opinionvan 27 november 2017 van Linklaters Lissabon overgelegd waarin onder meer staat dat het benoemen van vier bestuurders volgens de statuten van LeYa Global is toegestaan en dat naar Portugees recht met ingang van de datum waarop het nieuwe bestuur bij de Portugese Kamer van Koophandel wordt geregistreerd de voormalige bestuursleden automatisch hun positie verliezen. Het gevolg van de benoeming is dan dus geweest dat het bestuur van LeYa Global is gaan bestaan uit de twee door Ruralia aangewezen bestuurders (met [A] als voorzitter) en de twee door TCP aangewezen bestuurders. Het ontbreken van een lijst van door het NMT aangewezen bestuurders heeft er bovendien toe geleid dat [A] als bestuursvoorzitter van LeYa Global een positie van bijzonder gewicht binnen LeYa Global ging bekleden aangezien de stem van de voorzitter volgens de statuten van LeYa Global bij het staken van de stemmen binnen het bestuur doorslaggevend is. Nu in de thans ontstane situatie van vier bestuurders niet onaannemelijk is dat het staken van de stemmen met enige regelmaat zal voorkomen, is dat een aanzienlijke versterking van de positie van [A] ten opzichte van de door alle partijen voorziene en beoogde machtsverhoudingen.
3.18
De Ondernemingskamer is van oordeel dat het resultaat van het handelen van [A] zo ver verwijderd is van de
governancedie partijen zelf uitdrukkelijk hebben gekozen – namelijk een bestuur bestaande uit zeven leden, waaronder drie voorgedragen door het NMT – dat dit een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Global Publishing te twijfelen. Daarbij speelt mee dat [A] door zijn handelwijze een doorslaggevende stem in het bestuur heeft verworven, die hij in geval van het overeengekomen aantal van zeven bestuursleden niet zou hebben verkregen. Ook het feit dat de door [A] voorgestane uitleg van artikel 13.2 op zich verdedigbaar is, neemt niet weg dat het, gezien de controverse die er nu eenmaal tussen partijen was en de gevolgen die de benoeming van alleen de door Ruralia en TCP aangewezen personen zou hebben, op zijn weg had weg gelegen pas op de plaats te maken, zulks te meer nu partijen waren overeengekomen een geschil als het onderhavige via arbitrage te doen beslechten.
governancedie partijen zelf uitdrukkelijk hebben gekozen – namelijk een bestuur bestaande uit zeven leden, waaronder drie voorgedragen door het NMT – dat dit een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Global Publishing te twijfelen. Daarbij speelt mee dat [A] door zijn handelwijze een doorslaggevende stem in het bestuur heeft verworven, die hij in geval van het overeengekomen aantal van zeven bestuursleden niet zou hebben verkregen. Ook het feit dat de door [A] voorgestane uitleg van artikel 13.2 op zich verdedigbaar is, neemt niet weg dat het, gezien de controverse die er nu eenmaal tussen partijen was en de gevolgen die de benoeming van alleen de door Ruralia en TCP aangewezen personen zou hebben, op zijn weg had weg gelegen pas op de plaats te maken, zulks te meer nu partijen waren overeengekomen een geschil als het onderhavige via arbitrage te doen beslechten.
3.19
Ruralia en [A] en Global Publishing hebben op zichzelf terecht betoogd dat het niet zo moet zijn dat Ruralia, TCP en het NMT ieder voor zich benoeming van een nieuw bestuur kunnen verhinderen. In dit geval zijn echter onvoldoende klemmende argumenten naar voren gebracht op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat niet gewacht had kunnen worden op een (bij spoedarbitrage: althans tijdelijke) oplossing van het conflict tussen partijen via de door hen overeengekomen wijze van geschillenbeslechting, te weten (spoed)arbitrage. Niet in geschil is dat de naar Portugees recht geldende termijn voor het bestuur van LeYa Global al op 1 januari 2017 was verlopen, maar evenmin is in geschil dat het verstrijken van de termijn geen bijzondere consequenties heeft, in die zin dat de zittende bestuurders in functie blijven tot een nieuw bestuur is gekozen. Van belang is in dit verband in het bijzonder dat niet is gebleken van een bijzondere aanleiding om direct na de bava, waarin het conflict uitgebreid aan de orde is gekomen, met spoed een nieuw bestuur van LeYa Global aan te stellen. Voor zover TCP gerefereerd heeft aan bezwaren tegen het langer handhaven van, met name, [B] zien de argumenten niet op spoedeisende kwesties, maar meer op verschillen van inzicht omtrent het beleid op de middellange en lange termijn.
3.2
Partijen hebben zich voorts uitvoerig uitgelaten over het handelen van [A] in het kader van zijn betrokkenheid bij de LeYa groep en zijn betekenis voor die groep en zij kwalificeren de rol van [A] diametraal anders. De Ondernemingskamer merkt hierover nog het volgende op. Voor wat betreft de gestelde tegenstrijdige belangen van [A] geldt dat deze zich niet voordoen in zijn hoedanigheid van bestuurder A van Global Publishing. Het gaat om mogelijk tegenstrijdige belangen op het niveau van de buitenlandse dochtervennootschappen. TCP, [B] en [C] hebben aangevoerd te vrezen voor acties die voor de hele groep nadelige gevolgen zullen hebben. Hun stellingen op dat punt zijn echter door Ruralia en [A] gemotiveerd weersproken en zijn te speculatief om het op het niveau van Global Publishing – aan wie benoeming van [A] in LeYa Global moet worden toegeschreven – een gegronde reden aanwezig te achten om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Global Publishing te twijfelen. Niet betwist is dat [A] in het verleden problemen heeft gehad met Caixa en dat die problemen ertoe hebben geleid dat hij in 2016 is teruggetreden als bestuurder van LeYa Global. [A] stelt dat deze problemen tot het verleden behoren. TCP betwist dit en heeft een verklaring overgelegd van [F] die verklaart dat de problemen met [A] nog steeds spelen. Uit zijn verklaring volgt echter dat hij zich baseert op onderhandelingen uit maart/april 2017, zodat dit onvoldoende zegt over de huidige stand van zaken.
3.21
De Ondernemingskamer zal, gelet op het onder 3.17-3.20 overwogene, een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Global Publishing. TCP heeft een onderzoek verzocht vanaf juni 2017, maar de Ondernemingskamer zal de onderzoeksperiode doen aanvangen op 1 oktober 2017, het begin van de maand waarin de in 2.15 vermelde bestuursvergadering is gehouden. Daarbij kan de onderzoeker gebeurtenissen van voor die datum bij het onderzoek betrekken indien deze licht werpen op hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld.
3.22
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Global Publishing noopt tot het treffen van een onmiddellijke voorziening, die erop is gericht alsnog zo spoedig mogelijk te voorzien in een lijst van door het NMT aangewezen personen. Zij zal daartoe – voor zover nodig in afwijking van de statuten en de Frame Agreement – een commissaris van Global Publishing benoemen, die de bijzondere bevoegdheid zal krijgen de in artikel 13.2 onder c) van de Frame Agreement bedoelde NMT-lijst zelfstandig bindend vast te stellen, al dan niet na consultatie van [A] , [B] en [C] . Indien de situatie hier naar zijn oordeel toe noopt, kan deze lijst ook (in plaats van drie personen) een enkel persoon betreffen. Met deze lijst kan dan verder gehandeld worden als in de Frame Agreement voorzien, in die zin dat de Ondernemingskamer ervan uit gaat dat het bestuur het er vervolgens toe leidt dat de op de lijst voorkomende personen worden benoemd (ter overbrugging van de periode totdat het conflict tussen partijen is beslecht). De commissaris mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Een verdergaande voorziening acht de Ondernemingskamer (vooralsnog) niet aangewezen.
3.23
Bij de onderhavige beslissing speelt de inhoud van de door mr. Te Winkel bij pleidooi voorgedragen passage uit een schriftelijk stuk geen rol. Bij een beslissing over de toelaatbaarheid daarvan hebben Ruralia en [A] geen belang.
3.24
Global Publishing zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Global Publishing Group B.V. over de periode vanaf 1 oktober 2017;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Global Publishing Group B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten van Global Publishing Group B.V. en de Frame Agreement – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Global Publishing Group B.V. en bepaalt dat deze commissaris zelfstandig bevoegd is om, in de plaats van het NMT, een lijst van te benoemen personen als bedoeld in artikel 13.2 onder c) van de Frame Agreement op te stellen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Global Publishing Group B.V. en bepaalt dat Global Publishing Group B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt Global Publishing Group B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van TCP Publishing Holdco S.À.R.L. begroot op € 3.398;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2017.