ECLI:NL:GHAMS:2017:543

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team IAOF

zaaknummer : SKG 200.197.929/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/244049/KG ZA 16-418

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2017

inzake

[appellant],

gevestigd te [woonplaats] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. G.S.P. Vos te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde]

h.o.d.n. [geïntimeerde] ,

gevestigd te [woonplaats] VS,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J.R. Spauwen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 19 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 22 juli 2016, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

De appeldagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] (in eerste aanleg ingesteld in reconventie) zal toewijzen en die van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties op de voet van art. 1019h Rv.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het ziet op de afwijzing van de zelfstandige exhibitievordering en de vordering van [geïntimeerde] op dat punt alsnog zal toewijzen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties op de voet van art. 1019h Rv voor zover deze betrekking hebben op [geïntimeerde] IE-rechten en voor het overige [appellant] te veroordelen in de kosten van [geïntimeerde] op de voet van art. 237 Rv te begroten, inclusief nakosten.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 december 2016 doen bepleiten, elk door hun advocaat aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht, [geïntimeerde] producties 27-30 en [appellant] producties 10-11.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1

Zeer kort samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

a. [geïntimeerde] heeft vanaf 2006 een spray ontwikkeld die zij onder de naam [geïntimeerde] op de markt brengt. Zij hanteert voor de vermarkting deze productnaam, consequent gebruik van het woord [x] voor fecaliën, juxtapositie, rijm, branding en een
stink-freegarantie.

b. Vanaf 2013 heeft [geïntimeerde] in het kader van de promotie een reclamevideo met een Britse dame op een toilet ontwikkeld die zeer goed bekeken is. In het najaar van 2015 is een nieuwe reclamevideo met dezelfde figuur uitgebracht door [geïntimeerde] .

c. Het product [geïntimeerde] wordt sedert 2013 in vele landen gedistribueerd en kan via internet ook in Nederland verkregen worden.

d. In het najaar van 2015 heeft de distributeur voor Europa van [geïntimeerde] met de winkelketen Albert Heijn (hierna: AH) onderhandeld over opname van de [geïntimeerde] producten in het assortiment van AH.

e. Begin 2016 heeft [appellant] , een concurrerende onderneming, een product [y] op de markt gebracht, eveneens een wc-spray. De namen voor de geuren zijn op 3 februari 2016 in de VS als merk gedeponeerd.

f. [appellant] gebruikt in haar marketing het woord [y] , juxtapositie, rijm, branding en een geurvrij-garantie. Zij heeft ook een reclamevideo uitgebracht, met een prinses op een toilet. De
look-and-feelvan deze producten en de bijbehorende campagne wijkt af van die van andere producten van [appellant] .

g. [geïntimeerde] heeft met verlof van de voorzieningenrechter onder [appellant] bewijsbeslag gelegd op 20 april 2016.

h. Inmiddels is, na een daartoe gevoerde procedure uit hoofde van art. 843a Rv, inzage in het bewijsbeslag verkregen, waarbij bedrijfsgevoelige gegevens zwart gemaakt zijn.

i. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 22 september 2016 [appellant] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag over de gestelde inbreuk op de IE-rechten van [geïntimeerde] (dan wel een onrechtmatige daad van [appellant] jegens [geïntimeerde] ).

[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg, kort samengevat, inzage in een aantal nader aangeduide bescheiden (hierna: de zelfstandige exhibitievordering), inzage in de door het bewijsbeslag getroffen bescheiden, (met een subsidiaire en meer subsidiaire variant om tegemoet te komen aan problemen in verband met bedrijfsvertrouwelijke gegevens), alles uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling in de kosten ex art. 1019h Rv en een vergoeding in verband met de kosten van het bewijsbeslag. Zij stelde daartoe dat [appellant] inbreuk maakt op [geïntimeerde] merk-, model en auteursrechten, dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat zij recht en belang heeft om zowel de beslagen als andere, niet beslagen, bewijsstukken van [appellant] in te zien, opdat zij haar stellingen omtrent de inbreuken kan bewijzen.

In reconventie vorderde [appellant] opheffing van het bewijsbeslag, uitvoerbaar bij voorraad en met kostenveroordeling.

3.2

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen in die zin dat [appellant] moest medewerken aan het verschaffen van inzage in de in bewijsbeslag genomen bescheiden, waarbij [appellant] vertrouwelijke bedrijfsgegevens zwart mocht maken, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de kosten op de voet van art. 1019h Rv. De overige vorderingen in conventie en de vordering in reconventie heeft zij afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant] en [geïntimeerde] met hun onderscheiden grieven op.

principaal appel

3.3

Spoedeisend belang

Bij een vordering in kort geding als de onderhavige dient de eisende partij een spoedeisend belang te hebben op het moment dat de beslissing in appel gevraagd wordt. Het spoedeisend belang moet dus ex nunc getoetst worden, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert. Dat belang heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt. Het beslag is gelegd, de inzage is verstrekt. Als dit alles, in een daartoe strekkende bodemprocedure, achteraf bezien onterecht blijkt te zijn geweest kan dat in voorkomend geval grond zijn voor een, in een aparte procedure te vorderen, verklaring voor recht en/of een schadevergoeding. Een kort geding in appel leent zich daarvoor niet en dergelijke voorzieningen worden nu ook niet verzocht. Een vordering strekkende tot een verbod om de stukken te gebruiken is, voor zover [appellant] die bij pleidooi heeft willen instellen, tardief.

Welk spoedeisend belang [appellant] , in dit licht, heeft bij vernietiging van het kort geding vonnis waarbij de inzage is toegestaan valt niet in te zien.

Daarop moet het principaal appel reeds stranden. Dat laat overigens onverlet dat [appellant] wel een belang heeft bij een beslissing over de proceskosten.

3.4

Ten overvloede wordt het volgende overwogen. In eerste aanleg had [geïntimeerde] een voldoende spoedeisend belang aannemelijk gemaakt. Dat, in het kader van de op art. 843a Rv gestoelde vordering tot inzage in het reeds beslagen materiaal, sprake was van
voldoende bepaalde bescheidenin de zin van dit artikel is door [appellant] in dit appel terecht niet bestreden. Ook overigens is het toetsingskader door de voorzieningenrechter goed samengevat. Dat het gaat om een rechtsbetrekking waarbij [geïntimeerde] partij was behoeft niet verder gebleken te zijn dan aldus, dat het bestaan van een dergelijke rechtsbetrekking -in dit geval onrechtmatige daad in het kader van onrechtmatige concurrentie dan wel inbreuk op een IE-recht- aannemelijk moet zijn geworden. Anders dan [appellant] aanvoert, behoeft een en ander niet te zijn bewezen; voor het toewijzen van een op 1019a Rv/843a Rv gebaseerde vordering is ook niet nodig dat reeds een zodanige zekerheid is ontstaan dat een verbodsvordering in kort geding toewijsbaar zou zijn.

3.5

Onduidelijk is op dit moment of (en zo ja, welke) IE-rechten [geïntimeerde] op de [geïntimeerde] lijn van producten en de bijbehorende marketingmaterialen heeft. Het hof gaat voorshands ervan uit dat in elk geval op de videofilmpjes en andere marketing materialen auteursrechten van [geïntimeerde] bestaan, en dat wellicht ook (niet ingeschreven) modelrechten op de producten bestaan, die voor bescherming tegen ontlening in aanmerking komen.

Ook als zij die niet heeft dan wel als [geïntimeerde] die wel heeft, maar [appellant] daarop geen inbreuk gemaakt heeft, is echter sprake van een rechtsbetrekking, te weten die uit onrechtmatige daad. Het handelen dat [geïntimeerde] aan [appellant] verwijt houdt in dat [appellant] met gebruikmaking van het reclamemateriaal van [geïntimeerde] en de producten van [geïntimeerde] onder meer tijdens salespresentaties verwarring heeft gezaaid bij retailers, met name bij AH, dat [appellant] op die wijze geslaagd is in het betreden van de Nederlandse markt en het binnenhalen van contracten met AH ten behoeve van [appellant] ’s eigen, nog te ontwikkelen product, wetende dat [geïntimeerde] zelf met AH in gesprek was over een contract met AH ter zake van diezelfde producten van [geïntimeerde] . De overeenkomst in de producten en de bijbehorende marketing, in combinatie met de verklaring van mw. [B.] leverde voldoende onderbouwing op om die onrechtmatige daad op basis van voormelde toets aannemelijk te achten, waarbij de voorzieningenrechter het ontbreken van concrete betwisting zijdens [appellant] mocht meewegen.

Wat daarvan zij, nu, in appel, is met het thans beschikbare materiaal die aannemelijkheid versterkt.

3.6

Gelet op de aannemelijke onrechtmatige daad had [geïntimeerde] het vereiste rechtmatig belang bij de inzage, nu die stukken bij uitstek geschikt waren om nader vast te stellen wat er precies was voorgevallen. Dat dat bewijs mogelijk, ook, door middel van getuigen geleverd had kunnen worden doet daaraan niet af. De huidige interpretatie van art. 843a Rv lid 4^[1]brengt in dit geval, anders dan [appellant] veronderstelt, niet mee dat vast moet staan dat alle andere bewijsmogelijkheden zijn uitgeput en/of ontbreken. De afweging die hier gemaakt is, vond niet louter in het kader van handhaving van IE-rechten plaats, maar met name in het kader van de gestelde onrechtmatige daad. Waar, zoals hier, aan [geïntimeerde] niet bekend is wie precies gehoord moeten worden terwijl de stukken in kwestie bij uitstek geschikt zijn om duidelijkheid te verschaffen staat bedoeld artikellid niet aan een inzagevordering ter zake van de reeds in beslag genomen stukken in de weg. De nadelige gevolgen voor [appellant] waren immers zeer beperkt nu de stukken reeds in bewijsbeslag genomen waren en aan haar gerechtvaardigde belangen om geen bedrijfsvertrouwelijke informatie aan haar concurrent te tonen adequaat is tegemoet gekomen door middel van het zwart maken.

3.7

De voorzieningenrechter heeft dus terecht de inzagevordering toegewezen en de grieven 1 tot en met 7 in het principale appel stuiten af op het voorgaande.

3.8

incidenteel appel

Met de eerste van haar twee incidentele grieven vecht [geïntimeerde] de beslissing van de voorzieningenrechter aan om niet, naast inzage in de beslagen stuken, ook nog inzage in andere stukken toe te staan; zij vordert die alsnog toe te staan, omdat niet uit te sluiten valt dat de beslagdeurwaarder stukken over het hoofd gezien heeft en omdat meer e-mailverkeer zou moeten bestaan.

Deze vordering wordt afgewezen bij gebrek aan belang. De gegevens waarover [geïntimeerde] inmiddels beschikt als gevolg van het bewijsbeslag zijn voorshands voldoende om te kunnen vaststellen of respectievelijk dat sprake is van een inbreuk op de (mogelijk bestaande) IE-rechten van [geïntimeerde] en/of een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad. Dat, eventueel, in een later stadium in het kader van een bodemprocedure en/of de begroting van de schade [geïntimeerde] aanvullende gegevens nodig zou kunnen hebben levert een te ver verwijderd verband op met de thans voorliggende vordering. [geïntimeerde] heeft in dit stadium, waar zij nog in het geheel geen inzicht heeft gegeven in de precieze inzet van door haar te entameren procedures, geen rechtmatig belang bij het op voorhand al beschikken over al het materiaal dat wellicht ooit in enig verband te pas kan komen.

Bovendien, en dat is doorslaggevend, is niet behoorlijk onderbouwd welke, bepaalde, stukken onder [appellant] berusten die niet beslagen zijn en bij inzage waarvan [geïntimeerde] een rechtmatig belang zou hebben. Hetgeen [geïntimeerde] ter onderbouwing heeft gesteld berust op speculatie, niet op enige concrete aanwijzing.

Hetgeen partijen over en weer verder hebben aangevoerd behoeft dan ook geen bespreking.

3.9

kosten eerste aanleg; grieven in principaal en incidenteel appel

De voorzieningenrechter heeft ten aanzien van de kostenveroordeling geoordeeld dat de gemaakte kosten voor 50% zijn toe te rekenen aan de IE-grondslagen en daarvoor het indicatietarief als uitgangspunt genomen. Beide partijen komen daartegen met grieven op. [geïntimeerde] meent dat 66,6% aan het IE-deel en 33,4% aan het onrechtmatige daad deel moet worden toegeschreven.

[appellant] meent dat 37,5% aan het IE-deel en 62,5% aan het onrechtmatige daad deel moet worden toegeschreven. [appellant] voegt daaraan toe dat de kosten die [geïntimeerde] opvoert onevenredig en onredelijk hoog zijn.

Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden heeft beslist dat de kosten voor 50% aan de IE-grondslag waren toe te schrijven. Hoewel gedebatteerd is over de auteurs- en modelrechten en de eventuele inbreuk daarop, heeft een belangrijk deel van de discussie in eerste aanleg betrekking gehad op art. 843 a Rv en op de gestelde onrechtmatige gedragingen. Dat de voorzieningenrechter, wat het tijdsbeslag betreft en wat het belang voor de beslissing betreft, de commune en de IE-grondslag van gelijk gewicht heeft geacht is daarmee terecht.

De indicatietarieven zijn bedoeld om een zeker houvast te bieden voor het oordeel of het gaat om redelijke en evenredige kosten en voor beide partijen voorspelbaarheid ten aanzien van de kostenveroordeling te bevorderen. In de United Video-beslissing heeft het HvJEU toepassing van deze tarieven niet in strijd met de Handhavingsrichtlijn geacht. De onderhavige zaak is weliswaar niet te kenschetsen als een eenvoudig kort geding, maar toch ook niet bijzonder complex of uitgebreid. De gelaagdheid en het beslag waarop partijen wijzen zijn voor inzagegeschillen na bewijsbeslag gebruikelijk. De voorzieningenrechter heeft dus terecht dit indicatietarief toegepast.

3.1

De grieven falen, zowel in het principaal als in het incidenteel appel. Het vonnis waarvan beroep zal op dit punt worden bekrachtigd.

3.11

Kosten in appel

In het principaal appel is [geïntimeerde] in het gelijk gesteld en zal [appellant] dus in haar kosten worden veroordeeld. Het principaal appel ziet naar het oordeel van het hof in gelijke mate op inbreuk op IE-rechten als op andere onderwerpen. De kosten van [geïntimeerde] zullen begroot worden naar het indicatietarief, op basis van dezelfde gedachtegang als hiervoor onder 3.9 weergegeven. Dat betekent, dat 50% van die kosten zullen worden toegewezen op de voet van art. 1019h Rv, aldus: (50% van

€ 15.000) € 7.500,=.

De overige 50% wordt op de voet van het liquidatietarief begroot, aldus (50% van 3 punten ad € 894,=) € 1.341,=, derhalve in totaal € 8.841,=.

3.12

In het incidenteel appel is [geïntimeerde] in het gelijk gesteld en zal [appellant] dus in haar kosten worden veroordeeld. Het incidenteel appel ziet naar het oordeel van het hof voor 20% op inbreuk op IE-rechten, te weten het beperkte debat over de tweede grief, die ziet op de kostenveroordeling. Grief 1 heeft in feite met IE-inbreuk nauwelijks iets van doen, maar ziet op de wijze waarop de voorzieningenrechter met art. 843 a Rv is omgesprongen. Ook hier komt toepassing van het indicatietarief voor de IE-grondslag geraden voor. Dat betekent, dat 20% van die kosten zullen worden toegewezen op de voet van art. 1019h Rv, aldus: (20% van € 15.000) € 3.000,= plus 80% op basis van het liquidatietarief (80% van 3 punten ad € 984,=) € 2.145,=, derhalve in totaal € 5.145,=.

4.Beslissing

Het hof:

In het principaal en in het incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

in het principaal appel

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 718,= aan verschotten en € 8.841,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

in het incidenteel appel

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 5.145,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.M. Polak en J.M. de Jongh, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.