Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.219.124/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/620046 DW RK 16/1317
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 19 december 2017
inzake
[naam] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. G.C. Haulussy, advocaat te Rotterdam,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A. van den Brink.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de gerechtsdeurwaarder) heeft op 11 juli 2017 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 13 juni 2017 (ECLI:NL:TGDKG:2017:85).
1.2.
Geïntimeerde (hierna: het BFT) heeft op 8 september 2017 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.3.
Op 3 en 15 november 2017 heeft de gerechtsdeurwaarder een aanvullende productie in het geding gebracht.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 november 2017.
De gerechtsdeurwaarder, vergezeld van zijn gemachtigde, is verschenen. Namens het BFT zijn verschenen mr. Van den Brink voornoemd en D.A. Steensma RA. Allen hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Tevens zijn ter zitting als informant gehoord [naam] (de waarnemer van de gerechtsdeurwaarder) en [naam] , welke beiden te kennen hebben gegeven in het kantoor van de gerechtsdeurwaarder te willen participeren.
2.De procedure in eerste aanleg
2.1.
Op 9 december 2016 heeft het BFT bij de kamer een klacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarder en verzocht de gerechtsdeurwaarder te schorsen in afwachting van de beslissing op de klacht.
2.2.
De kamer heeft na een mondelinge behandeling op 13 december 2016 de gerechtsdeurwaarder met ingang van diezelfde datum geschorst voor een periode van zes maanden.
2.3.
Na een mondelinge behandeling op 14 maart 2017 heeft de kamer bij tussenbeslissing van 28 maart 2017 – kort samengevat – de gerechtsdeurwaarder opdracht gegeven om aan te tonen dat zijn onderneming levensvatbaar is en hem bevolen om het BFT in de gelegenheid te stellen om het door hem ter zitting genoemde bewaringstekort te controleren. Iedere verdere beslissing heeft de kamer aangehouden.
2.4.
De kamer heeft na een mondelinge behandeling op 2 mei 2017 bij de bestreden beslissing van 13 juni 2017 de klacht van het BFT gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder ontzet uit zijn ambt, waarbij de termijn van de maatregel als bedoeld in artikel 43 lid Pro 8 Gerechtsdeurwaarderswet (om niet als waarnemer te kunnen worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder te kunnen worden toegevoegd) is bepaald op vijf jaar.
2.5.
Bij beslissing van 25 juli 2017 heeft de kamer op verzoek van het BFT de gerechtsdeurwaarder met onmiddellijke ingang voor een periode van zes maanden geschorst.
3.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
4.Feiten
4.1.
Omdat het BFT van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder geen jaarcijfers over 2015 en geen kwartaalcijfers over het tweede en derde kwartaal van 2016 had ontvangen, heeft het BFT op 25 juli 2016 de gerechtsdeurwaarder een hersteltermijn gegeven tot 5 augustus 2016, welke termijn op verzoek van de gerechtsdeurwaarder is verlengd tot 26 augustus 2016. Ook binnen de verlengde termijn zijn de verzochte gegevens niet verstrekt.
4.2.
Op 30 augustus 2016 is aan de gerechtsdeurwaarder een last onder dwangsom opgelegd om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. De gegevens werden echter niet verstrekt. Dat was aanleiding voor het BFT om op 30 november 2016 en 7 december 2016 onderzoek te verrichten op het gerechtsdeurwaarderskantoor [naam] . Tijdens het bezoek van het BFT is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder geen goed overzicht had over zijn financiële positie.
4.3.
Uit het onderzoek van het BFT is verder gebleken dat in ieder geval sinds 31 december 2015 tot 8 december 2016 een bewaringstekort heeft bestaan van meer dan € 100.000,-. De gerechtsdeurwaarder is hiervan in ieder geval op 30 juni 2016 op de hoogte geraakt, de datum waarop de externe accountant zijn rapport heeft aangeboden aan het gerechtsdeurwaarderskantoor en de gerechtsdeurwaarder dit rapport ter goedkeuring heeft ondertekend.
4.4.
De gerechtsdeurwaarder had aan het BFT wel cijfers verstrekt van het vierde kwartaal van 2015 en het eerste kwartaal van 2016, alsmede het overzicht van de bewaringspositie in die periode. Na voormeld onderzoek is gebleken dat in die gegevens ten onrechte was vermeld dat er op dat moment een positieve bewaringspositie was.
4.5.
Het BFT heeft de onderzoeksgegevens uitgewerkt en vastgelegd in een rapport van 8 februari 2017. In die rapportage wordt onderbouwd dat er per 31 december 2015 een bewaringstekort was van € 142.388,- en per 31 december 2016 van € 148.629,-.
5.Standpunt van het BFT
De klacht van het BFT bestaat uit een aantal onderdelen:
a. de gerechtsdeurwaarder heeft een negatieve bewaringspositie laten ontstaan en heeft verzuimd deze tijdig aan te vullen;
b. de gerechtsdeurwaarder heeft het BFT onjuist geïnformeerd;
c. de gerechtsdeurwaarder voert een gebrekkige administratie;
d. de gerechtsdeurwaarder heeft niet voldaan aan de verplichting om tijdig jaar- en kwartaalcijfers in te dienen;
e. de gerechtsdeurwaarder heeft niet voldaan aan de meldplicht van artikel 19a Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw), door de negatieve bewaringspositie niet onmiddellijk aan het BFT te melden.
6.Standpunt van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft verweer gevoerd. Dit komt in de kern erop neer dat hij het gerechtsdeurwaarderskantoor in 2013 heeft overgenomen samen met een compagnon (geen gerechtsdeurwaarder). Die laatste verzorgde als financieel directeur de administratie. De gerechtsdeurwaarder heeft dat verder aan hem overgelaten. De gerechtsdeurwaarder erkent dat hij eindverantwoordelijke was en is voor zijn kantoor. Hij heeft echter inmiddels twee gerechtsdeurwaarderskantoren bereid gevonden het kantoor over te nemen en samen met hem voort te zetten. Daarom bepleit hij een mildere maatregel dan een ontzetting uit het ambt.
7.Beoordeling
7.1.
Het hof ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer inzake de gegrondheid van de klachten, te minder nu de gerechtsdeurwaarder ook in hoger beroep het hem verweten laten bestaan van een bewaringstekort en de overige klachten heeft erkend. Inzet van het hoger beroep is de vraag welke op te leggen maatregel passend is.
7.2.
Zoals het hof in het verleden reeds meermalen heeft overwogen maakt een gerechtsdeurwaarder die niet voldoet aan de in artikel 19 Gdw Pro opgenomen “bewaringsplicht”, daardoor inbreuk op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Een inbreuk op die bewaringsplicht leidt in de tuchtrechtspraak dan ook in beginsel tot oplegging van de maatregel van ontzetting uit het ambt. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden luidt het oordeel anders. Het hof zal onderzoeken of er bijzondere omstandigheden bestaan die aanleiding geven om van het hiervoor genoemde uitgangspunt af te wijken.
7.3.
De in aanmerking te nemen omstandigheden zijn de volgende:
a. Het betreft een klein kantoor, met één gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarder stelt dat hij te goed van vertrouwen is geweest, teveel is afgegaan op mededelingen van zijn financieel directeur en onvoldoende controle op zijn kantoor heeft uitgeoefend. Hij stelt zijn ambtelijke taken altijd correct te hebben uitgevoerd.
b. Het bewaringstekort bestaat al minstens twee jaar, is (dus) structureel en gelet op de omvang van het kantoor ook aanzienlijk.
c. De gerechtsdeurwaarder heeft op 1 juli 2013 een waarschuwing ontvangen van het BFT in verband met een bewaringstekort dat in november 2012 was geconstateerd. Bovendien was geconstateerd dat er praktijkuitgaven zijn gedaan vanaf de kwaliteitsrekening, ook nadat het bewaringstekort was geconstateerd. Het BFT heeft hierover geen tuchtklacht ingediend, omdat gerechtsdeurwaarder [naam] in december 2012 zijn ontslag had ingediend en het bewaringstekort inmiddels was aangezuiverd. Ook in dat geval heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat hij de behandeling van de financiën geheel aan zijn compagnon had overgelaten.
d. Het BFT heeft onderbouwd dat de gegevens die in 2014 en 2015 aan het BFT zijn aangeleverd, zijn gemanipuleerd. Rond het moment van indiening van de jaar- en kwartaalcijfers hebben overboekingen plaatsgevonden tussen de derdengeldrekeningen onderling en de kantoorrekening. Daardoor werd ten onrechte de indruk gewekt dat er een positieve bewaringspositie bestond. De gerechtsdeurwaarder heeft als verweer aangevoerd dat hij geen zicht heeft gehad op deze overboekingen. Uit het onderzoek door het BFT is echter gebleken dat ten tijde van het opgeven van de bewaarposities van het derde en vierde kwartaal 2015 deze overboekingen niet alleen zijn gedaan door de financieel directeur, maar ook zijn gedaan door iemand die had ingelogd met de codes en het wachtwoord van de gerechtsdeurwaarder. Ter zitting heeft de gerechtsdeurwaarder dit niet anders weten te verklaren dan door te stellen dat iedereen achter zijn computer kon plaatsnemen en dat de codes in zijn bureaula lagen.
e. De financieel directeur is inmiddels ontslagen en hij heeft zijn aandelen in het gerechtsdeurwaarderskantoor voor € 0,01 aan de gerechtsdeurwaarder overgedragen, waardoor de gerechtsdeurwaarder thans enig eigenaar van het kantoor is.
f. Twee gerechtsdeurwaarderskantoren zijn bereid om in de toekomst te participeren in het kantoor van de gerechtsdeurwaarder, indien hij zijn ambt zal mogen blijven uitoefenen. Een bedrag ter hoogte van (ongeveer) het huidige bewaringstekort van € 64.000,- is ter zekerheid gestort en beschikbaar.
7.4.
Het hof merkt allereerst op dat de taken en verantwoordelijkheden van een gerechtsdeurwaarder zich niet beperken tot het juist verrichten van ambtshandelingen, maar veel meer omvattend zijn. De maatschappij mag verwachten dat een gerechtsdeurwaarder zicht heeft op alle onderdelen van zijn kantoororganisatie en een gerechtsdeurwaarder is daarvoor ook verantwoordelijk. Dat klemt te meer als het de financiële situatie van het kantoor betreft.
7.5.1.
De gerechtsdeurwaarder heeft ter ondersteuning van zijn verzoek om een mildere maatregel verwezen naar een eerdere uitspraak van het hof (ECLI:NL:GHAMS:2016:1605). Daarbij ging het (ook) om een aanzienlijk bewaringstekort over een langere periode, maar werd desondanks geen ontzetting als maatregel opgelegd.
7.5.2.
Kenmerkend in die zaak was echter dat de gerechtsdeurwaarder zich direct tot het BFT had gewend, nadat hem het bewaringstekort duidelijk was geworden. Dat heeft de gerechtsdeurwaarder in het onderhavige geval nu juist niet gedaan. Toen hem omstreeks 30 juni 2016 duidelijk was geworden dat er een fors bewaringstekort was, heeft hij dat niet gemeld bij het BFT. Integendeel, hij heeft geprobeerd om zijn kantoor nog te redden door externe hulp in te schakelen. Ook toen het BFT hem in juli 2017 om gegevens vroeg, heeft de gerechtsdeurwaarder die gegevens niet verstrekt, maar uitstel gevraagd. Tijdens de contacten in deze periode heeft de gerechtsdeurwaarder ook niet aan het BFT gemeld dat er problemen waren met de financiële situatie. Dit alles rekent het hof de gerechtsdeurwaarder zwaar aan, gelet op de maatschappelijke belangen en het aanzicht van een gerechtsdeurwaarder dat daarmee gemoeid is.
7.6.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat geen grond bestaat om af te wijken van het uitgangspunt, zoals hiervoor onder 7.2. omschreven. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
7.7.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
8.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing, met dien verstande dat de maatregel van ontzetting uit het ambt zal ingaan op woensdag 27 december 2017 om 0:00 uur.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017 door de rolraadsheer.