Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.180.150/01 GDW
nummer eerste aanleg : 653.2015
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 april 2016
inzake
[naam] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
appellant,
gemachtigden:
mr. M.J. Koning, advocaat te Amsterdam, en
mr. M.J. Ubbens, advocaat te Groningen,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de gerechtsdeurwaarder) heeft op 12 november 2015 een beroepschrift
- met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 13 oktober 2015 (ECLI:NL:TGDKG:2015:181). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) gegrond verklaard en aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.
1.2.
Het BFT heeft na een verzoek om uitstel daartoe op 15 januari 2016 een verweerschrift
- met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.3.
De gerechtsdeurwaarder heeft bij brief van 5 april 2016 om aanhouding van de mondelinge behandeling van 7 april 2016 verzocht. Het hof heeft dit verzoek bij e-mail van 6 april 2016 afgewezen. Het hof heeft wel kennis genomen van de drie bijlagen bij de brief van 5 april 2016.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 7 april 2016. De gerechtsdeurwaarder is verschenen tezamen met zijn gemachtigden. Namens het BFT zijn verschenen mr. A. van den Brink , mr. A.T.A. Tilleman en D.A. Steensma RA , die evenals mr. Ubbens en de gerechtsdeurwaarder het woord hebben gevoerd; mrs. Van den Brink en Ubbens aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie (met bijlagen). Tevens zijn ter zitting als informant gehoord de heer [naam] (‘stille bewindvoerder’) en de voorzitter van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG), de heer W.W.M. van de Donk.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4.Standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder – kort samengevat – dat hij gedurende vele jaren een tekort op zijn kwaliteitsrekening heeft laten bestaan.
5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Ontvankelijkheid van het BFT
6.1.
De gerechtsdeurwaarder stelt in hoger beroep dat het BFT het vertrouwensbeginsel heeft geschonden en dat het BFT om die reden (alsnog) niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn klacht.
6.2.
Voor zover de gerechtsdeurwaarder heeft bedoeld te stellen dat hij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat het BFT geen klacht (meer) tegen hem zou indienen, overweegt het hof als volgt. Het BFT heeft meermalen per jaar gesprekken gevoerd met de gerechtsdeurwaarder over de financiële ontwikkelingen op diens kantoor. Uit de stukken blijkt dat het BFT de gerechtsdeurwaarder tijdens een van die besprekingen erop heeft gewezen dat bij een verder oplopen van het bewaringstekort opnieuw een klacht zou (kunnen) worden ingediend. Nadat bleek dat de gerechtsdeurwaarder niet had voldaan aan de taakstellingen die het BFT hem had gegeven, heeft in juni 2015 een zogeheten pre-tuchtrechtelijk gesprek plaatsgevonden tussen het BFT en de gerechtsdeurwaarder. Gezien deze omstandigheden heeft de gerechtsdeurwaarder niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat het BFT geen klacht meer tegen hem zou indienen. Het hof passeert dan ook de stelling van de gerechtsdeurwaarder op dit punt.
De klacht van het BFT
6.3.
Het hof ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer inzake de gegrondheid van de klacht, te meer nu de gerechtsdeurwaarder ook in hoger beroep het hem verweten handelen heeft toegegeven. Inzet van het hoger beroep is de vraag welke op te leggen maatregel in dit geval passend is.
Maatregel
6.4.
Inmiddels is vaste jurisprudentie van het hof dat een gerechtsdeurwaarder die niet voldoet aan de in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw) opgenomen “bewaringsplicht”, inbreuk maakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Het schenden van die bewaringsplicht leidt in de tuchtrechtspraak in beginsel tot een ontzetting uit het ambt. Onder omstandigheden kan de tuchtrechter echter afwijken van dit uitgangspunt.
6.5.
Na de datum van de bestreden beslissing heeft de gerechtsdeurwaarder zich op eigen initiatief gewend tot de KBvG met het verzoek op zijn kosten een zogenaamde ‘stille bewindvoerder’ aan te stellen. Hierbij liep de gerechtsdeurwaarder vooruit op de wettelijke mogelijkheid daartoe (artikel 33a Gdw, dat per 1 juli 2016 in werking zal treden). Vervolgens is inderdaad een stille bewindvoerder aangesteld, die de financiële gang van zaken op het kantoor van de gerechtsdeurwaarder heeft gevolgd. Ter zitting in hoger beroep aanwezig verklaarde deze dat er geen onregelmatigheden zijn geconstateerd en dat het bewaringstekort niet is toegenomen.
6.6.
Daarnaast is de gerechtsdeurwaarder erin geslaagd een tweetal financiers te vinden, die bereid zijn om aan het kantoor van de gerechtsdeurwaarder leningen te verstrekken, waarmee het bewaringstekort in één keer geheel zal zijn weggewerkt. Voorafgaande aan en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn de desbetreffende overeenkomsten overgelegd. Ten tijde van de mondelinge behandeling waren de bedragen al gestort op de derdengeldenrekening van mr. Ubbens.
6.7.
Niet is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder gelden te eigen bate heeft aangewend. De gerechtsdeurwaarder heeft aannemelijk gemaakt dat het forse bewaringstekort in het verleden heeft kunnen ontstaan doordat zijn accountant de boekhouding niet op de juiste wijze heeft gevoerd. De gerechtsdeurwaarder heeft dit toen terstond zelf bij het BFT gemeld. Van klachten van opdrachtgevers omdat zij niet of niet tijdig de ontvangen gelden afgedragen hebben gekregen, is het hof niet gebleken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling deelde de stille bewindvoerder mee dat hij het, gezien zijn eerdere ervaringen, opmerkelijk vond dat bestaande klanten na de negatieve publiciteit niet zijn vertrokken, maar kennelijk het vertrouwen in de gerechtsdeurwaarder hebben behouden.
6.8.
In hoger beroep is voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat het kantoor van de gerechtsdeurwaarder op dit moment winstgevend is.
6.9.
Een belangrijke rol in de afweging van het hof vormt ten slotte het feit dat er ondanks het bestaan van het bewaringstekort kennelijk jarenlang geen aanleiding bestond voor het BFT om daarover opnieuw een klacht in te dienen (met als mogelijke gevolg de vergaande maatregel van ontzetting uit het ambt).
6.10.
Het BFT heeft ter zitting verwezen naar een eerdere uitspraak van dit hof van 19 april 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3127), waarin het feit dat ten tijde van de behandeling van het hoger beroep het bewaringstekort was aangezuiverd, niet kon verhinderen dat aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt werd opgelegd. Het hof acht de omstandigheden van dat geval echter niet vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak.
6.11.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat in dit geval de maatregel van ontzetting uit het ambt op dit moment niet passend en/of geboden is. Dat geldt ook voor de maatregel van schorsing, omdat ook een schorsing zal leiden tot doorkruising van het door de gerechtsdeurwaarder op poten gezette herstelplan.
6.12.
Het hof acht daarom een berisping met aanzegging op zijn plaats. Het hof gaat daarbij ervan uit dat het BFT ook in de komende periode de financiële ontwikkelingen op het kantoor van de gerechtsdeurwaarder nauwgezet in de gaten houdt. Indien blijkt dat de gerechtsdeurwaarder niet in staat is om zorg te dragen voor een blijvende positieve bewaringspositie, ligt het in de rede dat het BFT opnieuw een klacht indient bij de kamer.
6.13.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.14.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing waar het betreft de aan de gerechtsdeurwaarder opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt;
en, in zoverre opnieuw beslissende:
- legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping op, met de aanzegging dat, indien andermaal door hem een van de in artikel 34, lid 1 Gdw bedoelde handelingen of verzuimen wordt gepleegd, een geldboete, schorsing of ontzetting uit het ambt zal worden overwogen;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016 door de rolraadsheer.