ECLI:NL:GHAMS:2017:5065

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.221.350/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/630582/HA ZA 17-612

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017

inzake

OI BRASIL HOLDINGS COÖPERATIEF U.A.in staat van faillissement,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. L.P. Kortmann te Amsterdam,

tegen:

1.)
mr. Jasper Reinier BERKENBOSCH,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van appellante,

woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam,

advocaat mr. C.E. Drion te Amsterdam,

2.) de vennootschap naar Braziliaans recht

OI S.A.em recuperação judicial(onderworpen aan een juridische herstructureringsprocedure),

gevestigd te Rio de Janeiro, Brazilië,

geïntimeerde,

advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,

3.) de vennootschap naar Braziliaans recht

OI MÓVEL S.A.em recuperação judicial(onderworpen aan een juridische herstructureringsprocedure),

gevestigd te Rio de Janeiro, Brazilië,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Oi Coop, de curator, Oi S.A. en Oi Móvel genoemd.

Oi Coop is bij dagvaarding in spoedappel van 14 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2017 voor zover betreffende het incident tot tussenkomst, gewezen tussen Oi Coop als eiseres in het incident tot tussenkomst en de curator, Oi S.A. en Oi Móvel als verweerders in dat incident (hierna: het bestreden vonnis). De dagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord van Oi S.A.,

- memorie van antwoord van Oi Móvel,

- memorie van antwoord van de curator, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 november 2017 doen bepleiten, Oi Coop door mr. Kortmann voornoemd en mr. V.G.M. Leferink, advocaat te Amsterdam, de curator door mr. Drion voornoemd, mr. C.C.E. Korteweg, advocaat te Amsterdam, en mr. S.C. Pepels, advocaat te Amsterdam, Oi S.A. door mr. L.J.J. Kerstens, advocaat te Amsterdam, en mr. H.K. Schrama, advocaat te Amsterdam, en Oi Móvel door mr. J.E.P.A. van Hooff, advocaat te Amsterdam, ieder met uitzondering van mr. Van Hooff aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Oi Coop heeft voorafgaand aan het pleidooi nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Oi Coop heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar als tussenkomende, althans gevoegde partij zal toelaten in de hoofdzaak en Oi Coop een termijn zal geven om te reageren op de incidentele vordering tot een voorlopige voorziening van de curator in de hoofdzaak, met beslissing over de proceskosten.

Oi S.A. en Oi Móvel hebben geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van Oi Coop, met beslissing over de proceskosten.

De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Oi Coop en de curator hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 2 augustus 2017 onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.1.

Oi Coop maakt deel uit van een groep vennootschappen (hierna: de Oi

Groep). Enig lid van Oi Coop is Oi S.A., de Braziliaanse moedervennootschap van de Oi Groep.

2.2.

Oi Coop heeft op 20 juni 2016, tezamen met Oi S.A. en vijf andere

groepsvennootschappen, waaronder Oi Móvel, een verzoekschrift ingediend voor de

opening van een geconsolideerde gerechtelijke herstructureringsprocedure in Brazilië

(
recuperaçaõ judicial, hierna: de RJ-procedure). De Braziliaanse rechter heeft dit verzoek op 29 juni 2016 ingewilligd. Het doel van de RJ-procedure is om de Oi Groep
going concernte herstructureren door een met de schuldeisers onderhandeld en door de schuldeisers en de Braziliaanse rechter goed te keuren akkoord, en zodoende liquidatie te voorkomen.

2.3.

Bij beschikking van 9 augustus 2016 heeft de rechtbank Amsterdam voorlopige

surseance van betaling verleend aan Oi Coop.

2.4.

Een aantal schuldeisers van Oi Coop heeft op grond van artikel 242 Fw verzocht

om intrekking van de voorlopig verleende surseance van betaling alsmede failliet-verklaring van Oi Coop. De bewindvoerder in die surseance, thans de curator van Oi Coop, heeft hetzelfde verzoek gedaan. De rechtbank Amsterdam heeft de verzoeken bij beschikking van 2 februari 2017 afgewezen, waartegen bedoelde schuldeisers hoger beroep hebben ingesteld.

Bij beschikking van 19 april 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam voormelde beschikking van de rechtbank vernietigd, de voorlopige surseance van betaling ingetrokken en Oi Coop in staat van faillissement verklaard.

Bij beschikking van de Hoge Raad van 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:20l7:1280, is het cassatieberoep tegen voormelde beschikking van het hof verworpen.

3.Beoordeling

3.1.

De curator vordert in de hoofdzaak - kort samengevat - (i) een verklaring voor recht dat bepaalde leningovereenkomsten en betalingen onder die leningen tussen enerzijds Oi Coop en anderzijds Oi S.A. en Oi Móvel door de curator rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van de actio Pauliana, althans dat de rechtbank deze rechtshandelingen nietig zal verklaren, (ii) de terugbetaling door Oi S.A. en Oi Móvel van ontvangen gelden onder de vernietigde rechtshandelingen alsmede (iii) een verklaring voor recht dat Oi S.A. en Oi Móvel onrechtmatig hebben gehandeld tegen de gezamenlijke schuldeisers van Oi Coop en (iv) de veroordeling van Oi S.A. en Oi Móvel tot vergoeding van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat.

De curator vordert in het incident voorlopige voorziening een voorschot van bijna

€ 1,7 miljard op de door Oi S.A. en Oi Móvel te betalen schadevergoeding.

3.2.

Oi Coop vordert in het incident tot tussenkomst/voeging dat haar in de hoofdzaak wordt toegestaan om tussen te komen, althans zich te voegen aan de zijde van Oi S.A. en Oi Móvel teneinde te concluderen tot onder meer afwijzing van de vorderingen van de curator in de hoofdzaak en in het incident voorlopige voorziening. Oi S.A. en Oi Móvel hebben in eerste aanleg geconcludeerd tot toewijzing van de incidentele vordering van Oi Coop en de curator heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank heeft de incidentele vordering van Oi Coop afgewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen. De vorderingen in de hoofdzaak en in het incident voorlopige voorziening betreffen rechtsvorderingen “welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben” (art. 25 Fw) en het past niet in het systeem van de wet (vgl. art. 27 lid 3 Fw) om de gefailleerde in een dergelijke procedure een eigen positie als tussenkomende of gevoegde partij te verschaffen. Indien het bestuur van Oi Coop zich wenst te verzetten tegen handelingen van de curator in haar faillissement, kan zij op de voet van art. 69 lid 1 Fw trachten bij de rechter-commissaris in het faillissement een tot de curator gericht bevel te verkrijgen tot het nalaten van die handelingen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Oi Coop met twee grieven op.

3.3.

Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. Zij komen, kort samengevat, op het volgende neer. Ook in procedures die rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende tot onderwerp hebben, kan de gefailleerde een belang hebben zelf op te komen. Dit heeft de Hoge Raad onlangs bevestigd in zijn onder 2.4 genoemde beschikking. Het belang van Oi Coop is erin gelegen dat de vorderingen van de curator (onomkeerbare) schade toebrengen aan haar en haar gezamenlijke schuldeisers, hetgeen zij wenst te voorkomen. De mogelijkheid voor Oi Coop om zich te beroepen op art. 69 Fw sluit een beroep op andere rechtsingangen niet uit.

Oi S.A. en Oi Móvel onderschrijven de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis. De curator voert gemotiveerd verweer.

3.4.

Het hof deelt het oordeel en de motivering van de rechtbank. Het hof overweegt daartoe als volgt.

De memorie van toelichting bij de artt. 25-30 Fw, (S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber,
Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave van der Feltz I, 1994, blz. 366), luidt, voor zover hier van belang:

“Voor zooveel de realisatie van den boedel betreft zijn de belangen van de schuldeischers en van den gefaillieerde identiek. Waar de curator die belangen in een proces niet goed mocht behartigen, is de rechter-commissaris, die over het geheele beheer heeft te waken, de aangewezen persoon om den curator tot zijn plicht te brengen. Als correctief den schuldenaar als medeëischer of medegedaagde toe te laten is geheel onnoodig, te meer daar artikel 69 van het Ontwerp den gefailleerde gelegenheid geeft zoo nodig voor de belangen van den boedel op te komen. Behoudens de bepaling van dit artikel en van het toezicht van den rechter-commissaris behoort aan den curator de beslissing te verblijven over hetgeen er voor den boedel moet worden gedaan, of een proces al dan niet ingesteld of voortgezet zal worden, en welke defensies er gevoerd zullen worden.”

Hieruit volgt dat de wetgever een stelsel voor ogen heeft gehad waarin de curator in beginsel het procesbeleid in een rechtsgeding ten behoeve de boedel bepaalt. In dat proces kan de gefailleerde alleen interveniëren door middels van een verzoek op grond van art. 69 Fw aan de rechter-commissaris dat bij gegrondbevinding dan kan leiden tot een bevel van de rechter-commissaris aan de curator om zijn procesbeleid overeenkomstig het verzoek van de gefailleerde te wijzigen.

3.5.

Oi Coop stelt dat zij echter niet opkomt voor het boedelbelang, hetgeen het terrein van de curator is, maar voor een eigen, persoonlijk belang. Zij streeft naar een herstructurering teneinde daardoor liquidatie van haar onderneming te voorkomen. Toewijzing van de incidentele vordering van de curator tot betaling van een voorschot van circa € 1,7 miljard zal ertoe leiden dat zij geen akkoord kan aanbieden. Zij ontplooit namelijk zelf geen activiteiten, zodat de continuïteit van de Oi Groep essentieel voor haar is om te herstructureren en een akkoord aan te bieden. Oi S.A. en Oi Móvel kunnen het bedrag van circa € 1,7 miljard niet missen. Aan het einde van het tweede kwartaal 2017 was in totaal voor de Oi Groep € 2 miljard aan beschikbare cash aanwezig, hetgeen nodig is voor de operationele activiteiten, aldus Oi Coop.

Dit betoog kan Oi Coop echter niet baten. De vorderingen die de curator jegens Oi S.A. en Oi Móvel heeft ingediend op grond van de zogenaamde Faillissements-pauliana (art. 42 Fw) en een zogenaamde Peeters/Gatzen-actie uit onrechtmatige daad, betreffen rechten die tot de failliete boedel, respectievelijk aan de gezamenlijke schuldeisers behoren. Deze vorderingen worden door de curator ingesteld.

In faillissement geldt in beginsel niet dat het belang van de coöperatie waaraan een onderneming is verbonden vooral wordt bepaald door het bestendige succes van die onderneming. Dat het indirecte gevolg van het slagen van (een van) de door de curator ingestelde vorderingen zou kunnen zijn dat Oi Coop geen akkoord in haar faillissement kan aanbieden en daardoor ophoudt te bestaan, is dan ook geen reden om af te wijken van het stelsel dat de wetgever voor ogen heeft gehad, zoals in rov. 3.4 omschreven. Het is nu eenmaal een gegeven dat de uitoefening van de taak van de curator op grond van art. 68 lid 1 Fw tot afwikkeling van een failliete boedel tot gevolg kan hebben dat de gefailleerde rechtspersoon ophoudt te bestaan. Aldus zijn de persoonlijke belangen van de rechtspersoon ondergeschikt aan de vermogens-rechtelijke belangen (van de boedel) van de rechtspersoon in geval van faillissement. Aan een afweging van deze belangen wordt in een procedure betreffende rechten behorende tot de failliete boedel dan ook niet meer toegekomen, ook niet in het kader van een incident voorlopige voorziening.

3.6

Anders dan Oi Coop meent, leidt het feit dat de Hoge Raad tijdens de mondelinge behandeling van het cassatierekest tegen de onder 2.4 genoemde beschikking van dit hof Portugal Telecom International Finance B.V. (hierna: PTIF) heeft gehoord niet tot een ander oordeel.

In twee gezamenlijk ter zitting behandelde cassatierekesten stond centraal de omzetting van een surseance in faillissement van Oi Coop (ECLI:NL:HR:2017:1280) respectievelijk PTIF (ECLI:NL:HR:2017:1281). In de zaak betreffende Oi Coop was de curator van PTIF in hoger beroep opgeroepen. Over de vraag of daarnaast PTIF zélf in de cassatieprocedure betreffende Oi Coop kon worden gehoord, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“De curator van PTIF heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het feit dat PTIF wordt gehoord, hoewel zij in staat van faillissement verkeert. Dit bezwaar is verworpen op de grond dat de Hoge Raad PTIF als belanghebbende heeft aangemerkt, ook los van haar vordering op Oi Coop.”

Hieruit volgt dat de Hoge Raad PTIF als belanghebbende uit anderen hoofde dan enkel als schuldeiser heeft aangemerkt. In dit verband is van belang dat PTIF, net als Oi Coop, onderdeel van de Oi Groep is en dat een groot deel van de financiering van de Oi Groep via deze twee Nederlandse financieringsmaatschappijen loopt. Voorts heeft Oi Coop in de cassatieprocedure gesteld dat in het belang van het welslagen van de herstructureringsprocedure in Brazilië en daarmee in het belang van de boedel als geheel, de aan haar en PTIF verleende surseance ondergeschikt dient te zijn aan de Braziliaanse procedure (rov. 3.7.2 van ECLI:NL:HR:20l7:1280) en daarom gehandhaafd moeten worden. Die specifieke context moet worden onderscheiden van het onderhavige geval, waarin de curator van Oi Coop bevoegdheden uitoefent die exclusief aan hem zijn opgedragen en waarin aan Oi Coop als belanghebbende de weg van art. 69 Fw openstaat. Tegen deze achtergrond kan aan het feit dat PTIF tijdens de mondelinge behandeling van het cassatieberoep inzake het verzoek tot omzetting van de surseance van Oi Coop in haar faillissement, dat tezamen met het soortgelijke cassatieberoep in de zaak 17/02165 betreffende PTIF is behandeld, is gehoord door de Hoge Raad geen argument in de onderhavige zaak worden ontleend.

3.7.

Nu Oi Coop verder geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is de slotsom dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Oi Coop zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Oi Coop in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Oi S.A., Oi Movél respectievelijk de curator begroot op telkens 313,00 aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen ten aanzien van Oi S.A. en de curator uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M. Jurgens en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.