ECLI:NL:GHAMS:2017:490

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 15/00841

21 februari 2017

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur

tegen de uitspraak van 24 november 2015 in de zaak met kenmerk HAA 15/2333 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X]te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. P. Le Heux (advocaat te Amsterdam)

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 met dagtekening 23 december 2014 aan belanghebbende een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van € 60.436.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de inspecteur bij uitspraak van 20 april 2015 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 24 november 2015 – waarin belanghebbende en de inspecteur telkens zijn aangeduid als ‘eiser’ respectievelijk ‘verweerder’ – op het beroep van belanghebbende als volgt beslist:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslag;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.224;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden.”

1.4.

De inspecteur heeft daartegen op 3 december 2015 hoger beroep ingesteld en dat bij brief van 4 december 2015 aangevuld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

De inspecteur heeft bij brief van 28 november 2016 nadere stukken ingediend. Deze zijn in kopie aan de wederpartij verzonden.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 januari 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.1.

Belanghebbende is geboren op [geboortedatum belanghebbende], heeft achtereenvolgens in [plaatsnaam A] en [plaatsnaam B] gewoond en woont thans in [Z].

2.1.2.

Belanghebbende is houder van de bankrekening met [bankrekeningnummer a].

2.2.1.

Belanghebbende heeft in het verleden live-poker gespeeld. In 2009 heeft belanghebbende deelgenomen aan het pokertoernooi Master Classics of Poker, dat werd gehouden in Holland Casino.

2.2.2.

Tot de gedingstukken behoren uitdraaien van de website nederpoker.com, waarop onder andere verslag (middels zogenoemde ‘live-updates’) van het onder 2.2.1 vermelde pokertoernooi wordt gedaan. Het verslag bevat een foto met daarop afgebeeld vier spelers. Het onderschrift bij de foto luidt:
“Vlnr [naam], [naam], [spelersnaam Q] en een stukje van [naam]”.

2.3.1.

Een persoon heeft in 2009 op de website van internetpokeraanbieder Pokerstars (hierna: Pokerstars) onder de naam [spelersnaam Q] internetpoker gespeeld en positieve resultaten behaald; [spelersnaam Q] heeft onder andere in de maand september 2009 deelgenomen aan het pokertoernooi [naam toernooi], is daarbij geëindigd op de eerste plaats en heeft daarmee een bedrag van $ 274.260 en een [naam toernooi] 2009 armband gewonnen. Tot de gedingstukken behoort een uitdraai van de website nederpoker.com, inhoudende een interview met de winnaar. De kop van het interview luidt als volgt:
“Zojuist is de [naam toernooi] afgelopen en wij hebben een Nederlandse winnaar: [spelersnaam Q] uit [plaatsnaam B]!”

2.3.2.

Tot de gedingstukken behoren uitdraaien van 4 november 2014 van de website Playerscope.com (hierna: Playerscope). Playerscope.com is een zogenoemde trackingsite waarop gegevens van online pokerspelers worden vermeld, zoals deelnemers aan toernooien, het bedrag van de inleg (‘buy-in’), de aan de toernooiorganisator betaalde fee, het behaalde prijzengeld en de winst, gerubriceerd naar maand en/of jaar.

2.3.3.

Over de speler met de naam [spelersnaam Q] vermelden de Playerscope-uitdraaien voor de maanden maart, mei en september – voor zover hier van belang – de volgende gegevens:

“
Playerscope

(…)

[spelersnaam Q]- online pokerplayer at (…) pokerstars

Rating: Any Tournament

Period Rating Rank ITM Games Profit/ Average

2013 (…) (…) (…) (…) (…)

2012 (…) (…) (…) (…) (…)

2011 (…) (…) (…) (…) (…)

2010 (…) (…) (…) (…) (…)

2009 99,99% 107 of 2,100,669 (…) (…) $296,315.84 / $1,763.78

2008 (…) (…) (…) (…) (…)

(…)

Any Tournament March 2009

(…)

Profit ITM Biggest Buyin Biggest Cash

$1,035.24 / $103.52 (…) $200.00 $1,920.24

Average Buyin Average Cash Min Players Max Players

$107.00 $219.52 (…) (…)

[
volgt een overzicht van de toernooien waaraan “[spelersnaam Q]” heeft deelgenomen in de maand maart; daarbij is telkens het bedrag van de inleg en de fee alsook het prijzengeld vermeld]

(…)

Any Tournament May 2009

(…)

Profit ITM Biggest Buyin Biggest Cash

$31,230.89 / $975.97 (…) $1,000.00 $24,305.40

Average Buyin Average Cash Min Players Max Players

$254.00 $1,246.48 (…) (…)

[
volgt een overzicht van de toernooien waaraan “[spelersnaam Q]” heeft deelgenomen in de maand mei; daarbij is telkens het bedrag van de inleg en de fee alsook het prijzengeld vermeld]

(…)

Any Tournament September 2009

(…)

Profit ITM Biggest Buyin Biggest Cash

$269,004.93/$15,823.82 (…) $5,000.00 $274,260.00

Average Buyin Average Cash Min Players Max Players

$633.22 $16,485.71 (…) (…)

[
volgt een overzicht van de toernooien waaraan “[spelersnaam Q]” heeft deelgenomen in de maand september; daarbij is telkens het bedrag van de inleg en de fee alsook het prijzengeld vermeld]

2.4.

Bij brief van 9 december 2014 heeft de inspecteur de in geding zijnde naheffingsaanslag kansspelbelasting aangekondigd. Deze brief luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“(…)

Uit contra-informatie is gebleken dat u in het jaar 2009 onder de nickname “[spelersnaam Q]” diverse maanden positief hebt afgesloten op de pokersite Pokerstars.

(…)

Allereerst zal ik u wat algemene informatie aanreiken met betrekking tot de kansspelbelasting.

Internetspelen.

Met betrekking tot ( buitenlandse) internetspelen zijn tot 1 november 2008 prijzen boven de € 454 belast voor de kansspelbelasting waarbij de buy-ins niet verrekenbaar zijn.

Vanaf 1 november 2008 komen de nettoprijzen per maand ( het positief verschil tussen de ontvangen prijzen minus de gedane inzetten) in aanmerking voor de heffing van kansspelbelasting.

[
volgt de vorenbedoelde bepaling in de Wet op de kansspelbelasting vanaf 1 november 2008]

Naheffingsaanslag.

De volgende maanden in het jaar 2009 heeft u positief afgesloten.

Maand

Netto in Dollars

Omrekeningskoers

Netto in euro’s

29% belasting

Maart

$ 1035,00

1,3050

€ 793,00

€ 229,00

Mei

$ 31230,00

1,3650

€ 22879,00

€ 6634,00

September

$ 269004,00

1,4562

€ 184730,00

€ 53571,00

Naheffing

€ 60434

Als omrekeningskoers hanteren wij de gemiddelde maandkoers van de Europese Centrale bank. (…)”

2.5.

Belanghebbende heeft in zijn bezwaarschrift verzocht om te worden gehoord. De uitspraak op bezwaar is van 20 april 2015. Niet eerder dan op 8 september 2015 heeft tussen de gemachtigde van belanghebbende en de Belastingdienst in deze zaak een gesprek plaatsgevonden.

2.6.1.

De inspecteur heeft bij brief van 13 november 2015 verzocht om inlichtingen van de autoriteiten van Isle of Man inzake de persoon die onder de naam [spelersnaam Q] internetpoker op de website van Pokerstars heeft gespeeld.

2.6.2.

Bij brief van 24 december 2015 heeft The Treasury, Income Tax Division, van het Isle of Man op voormeld verzoek – voor zover hier van belang – als volgt geantwoord:

“ Tax Information Exchange Agreement (TIEA) Between the Isle of Man and the Kingdom of the Netherlands – Request for Information

Isle of Man – PokerStars (Isle of Man) (hereinafter referred to as ‘the Company’)

Netherlands –

Nickname Place

[spelersnaam Q] [plaatsnaam A]/[plaatsnaam B]/[Z]

(…) (…)

I refer to your request for information made under the terms of the Tax Information Exchange Agreement (TIEA) between the Isle of Man and the Kingdom of the Netherlands, which was received by our office on the 4 December 2015 and subject to my acknowledgment dated 9 December 2015.

I am now able to supply a response, being information provided by the Company in relation to both players identified in the request by a nickname and a place in the Netherlands, including full name, address and telephone number (including changes), date of birth, email address and bank account number. The information is set out in two tables labelled Annex 1.
(…)

ANNEX 1

User ID

[spelersnaam Q]

Full Name

[naam belanghebbende]

Telephone to 16 March 2009

[…]

Telephone from 16 March 2009

[…]

Address and Postcode to 29 August 2009

[straatnaam], [plaatsnaam A], [postcode]

Address and Postcode from 29 August to 30 August 2009

[straatnaam], [plaatsnaam B], [postcode]

Address and Postcode from 30 August to 27 October 2009

[straatnaam], [plaatsnaam B], [postcode]

Address and Postcode from 27 October 2009

[straatnaam],, Miami [postcode]

Date of birth

[geboortedatum belanghebbende]

[email adres belanghebbende]

Bank account number

[bankrekeningnummer a]

(…)”

2.7.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“Ik bevestig dat ik in 2009 heb deelgenomen aan het live pokertoernooi Master Classics of Poker, dat werd gehouden in Holland Casino. Ik bevestig dat ik ben afgebeeld op de foto’s die de inspecteur in deze procedure heeft overgelegd. Ik kan niet verklaren waarom het onderschrift van de foto waarop ik sta afgebeeld bij mijn afbeelding “[spelersnaam Q]” vermeldt. Dat is fout. Het betreffende pokerblog is online niet meer raadpleegbaar. Dat is het probleem.

U houdt mij voor de brief van de belastingautoriteiten van Isle of Man van 24 december 2015, meer in het bijzonder de bijlage van de brief, Annex 1. De in Annex 1 vermelde gegevens kloppen; ze komen overeen met mijn persoonlijke gegevens, met dien verstande dat ik nooit in Miami heb gewoond. Ik ben geboren op [geboortedatum belanghebbende], heb bij mijn ouders in [plaatsnaam A] gewoond, ben gaan studeren in [plaatsnaam B] en ben toen gaan wonen in [Z].

De vermelde data kloppen. Ook de vermelde bankrekening klopt. Dat is het nummer van mijn bankrekening. Het klopt 100 procent. (…)

Ik heb de toelichting van de inspecteur gehoord hoe in dit geval de in aanmerking genomen heffingsgrondslag is berekend: de in de maanden maart, mei en september betaalde inzet en fee zijn telkens afgetrokken van de in die maanden gewonnen prijzen. Ik bestrijd dit niet; het lijkt te kloppen. Ik begrijp alleen niet waarom de inspecteur ook niet andere trackingsites in deze procedure heeft betrokken of waarom hij niet met bankgegevens komt. Er staan hem zoveel middelen ter beschikking om op zoek te gaan naar winsten en verliezen.”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of:

- belanghebbende onder de naam [spelersnaam Q] internetpoker heeft gespeeld, hetgeen de inspecteur stelt doch belanghebbende bestrijdt en, zo ja of

- de verschuldigde kansspelbelasting is geheven naar een te hoge grondslag.

3.2.

Belanghebbende herhaalt in hoger beroep diens klacht dat de door de inspecteur in bezwaarfase in acht te nemen hoorplicht is geschonden.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.1.

Het Hof stelt – met de rechtbank – bij de beoordeling van het geschil voorop dat het aan de inspecteur is om omstandigheden of feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waaruit volgt dat belanghebbende onder de naam [spelersnaam Q] internetpoker heeft gespeeld op de website van Pokerstars en voorts dat de opgelegde naheffingsaanslag niet te hoog is.

4.1.2.

De inspecteur is vrij in de keuze van de bewijsmiddelen die hij bijbrengt. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur afschriften over het jaar 2009 van belanghebbendes bankrekening en gegevens van andere trackingsites zou hebben moeten opvragen en overleggen acht het Hof hem daartoe niet gehouden. De inspecteur heeft er ook voor kunnen kiezen dat niet te doen, gegeven de bewijsmiddelen die hij overigens heeft bijgebracht en het zijns inziens daaraan te verbinden oordeel.

4.2.1.

Het Hof acht op basis van de door de inspecteur in hoger beroep overgelegde brief met bijlage (hierna: Annex 1) van de belastingautoriteiten van het Isle of Man (zie 2.6.2) aannemelijk dat belanghebbende degene is die onder de naam [spelersnaam Q] internetpoker heeft gespeeld op de website van Pokerstars.

4.2.2.

Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de in Annex 1 vermelde accountgegevens van [spelersnaam Q] blijkens de brief van de belastingautoriteiten van het Isle of Man van de internetpokeraanbieder Pokerstars zelf afkomstig zijn, en dat deze accountgegevens – waarvan belanghebbende ter zitting desgevraagd, behoudens de vermelding
‘Miami’als woonplaats, de juistheid heeft bevestigd – overeenkomen met personalia van belanghebbende, zoals naam, geboortedatum, (voormalige) woonplaatsen, e-mailadres en bankrekeningnummer.

4.2.3.

Het oordeel – kort gezegd – dat belanghebbende [spelersnaam Q] is, vindt voorts steun in andere gedingstukken. Uit het onder 2.3.1 vermelde interview met [spelersnaam Q] – winnaar van het in september 2009 gehouden onlinepokertoernooi [naam toernooi] met een hoofdprijs van $ 274.260 – kan immers worden afgeleid dat [spelersnaam Q], net als belanghebbende, de Nederlandse nationaliteit heeft én in september 2009 woonachtig was in [plaatsnaam B]. Voorts is het Hof van oordeel dat de onder 2.2.2 vermelde foto, waarop belanghebbende is afgebeeld met als onderschrift:
‘[spelersnaam Q]’aanvullend bewijs vormt voor de stelling van de inspecteur dat belanghebbende onder de naam [spelersnaam Q] heeft deelgenomen aan pokertoernooien.

4.3.1.

Het Hof acht de stelling van belanghebbende dat sprake is van identiteitsfraude – met andere woorden dat iemand met zijn persoonsgegevens een account bij Pokerstars heeft aangemaakt –, gelet op de hierboven beschreven en niet bestreden overeenkomsten tussen de accountgegevens en persoonsgegevens van belanghebbende en bij gebreke aan onderbouwing, niet aannemelijk.

4.3.2.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat hij geen met online pokeren behaalde geldprijzen op zijn bankrekening heeft ontvangen. De inspecteur stelt daartegenover dat de door [spelersnaam Q] gewonnen prijzen blijkens de accountgegevens worden uitgekeerd op de bankrekening die is gekoppeld aan het spelersaccount van [spelersnaam Q], welke bankrekening toebehoort aan belanghebbende.

4.3.3.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende zijn stelling, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt. Het heeft – desgewenst – op de weg van belanghebbende gelegen om van het gestelde ontbreken van ontvangsten uit online pokeren op zijn bankrekening met nummer [bankrekeningnummer a] nader bewijs te leveren, hetgeen hij heeft nagelaten.

4.4.1.

Het hiervoor onder 4.1.1 tot en met 4.3.3 overwogene houdt in dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende onder de naam [spelersnaam Q] heeft deelgenomen aan internetpokertoernooien en dat daarmee – dat is niet in geschil – blijkens gegevens van de onder 2.3.3 vermelde Playerscope-uitdraaien in de maanden maart, mei en september van 2009 een positief resultaat is behaald.

4.4.2.

Hiervan uitgaande is de hoogte van de opgelegde naheffingsaanslag kansspelbelasting in geschil. Het gaat dan om de heffingsgrondslag die geldt voor binnen het Rijk wonende gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld (artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB)).

4.4.3.

Artikel 3 van de Wet KSB luidt voor wat betreft de hier in aanmerking te nemen heffingsgrondslag – voor zover hier van belang – als volgt:

1. De belasting wordt geheven:

a. (…)

b. (…)

c. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van toepassing is, naar het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten. (…)”

4.5.1.

De inspecteur heeft de naheffingsaanslag kansspelbelasting op de onder 2.3.3 vermelde Playerscope-uitdraaien gebaseerd. Hij stelt dat hij daarbij is uitgegaan van het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet KSB). Het gaat dan om de prijzen (‘profit’) minus de inzetten (de som van ‘buyin’ en ‘fee’) in de maanden maart, mei en september van het jaar 2009.

4.6.1.

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zich bij het opleggen van de naheffingsaanslag mogen baseren op de gegevens van Playerscope.com. Deze gegevens zijn op zich zelf niet door belanghebbende betwist.
4.6.2. Deze gegevens stemmen, zo is af te leiden uit het overzicht van Playerscope.com, voor wat betreft de maanden maart, mei en september 2009 bovendien overeen met het verschil van de in de desbetreffende maanden gewonnen prijzen en de in die maanden gedane inzetten (bestaande uit de ‘buy in’ plus ‘fee’).

4.6.3.

De stelling van belanghebbende dat de heffingsgrondslag naar een te hoog bedrag is vastgesteld, omdat Playerscope.com niet alle voor de heffingsgrondslag relevante gegevens bijhoudt, zoals verliezen en extra inzetten (zogenoemde ‘add-ons’ en ‘rebuys’), wijst het Hof af, omdat daarvan een onderbouwing ontbreekt en het op de weg van belanghebbende heeft gelegen daarin te voorzien (zie ook 4.3.3).

4.7.

Het Hof concludeert derhalve dat de naheffingsaanslag kansspelbelasting terecht en naar een niet te hoog bedrag aan belanghebbende is opgelegd.

4.8.1.

Belanghebbende heeft in hoger beroep zijn klacht herhaald dat de inspecteur de hoorplicht heeft geschonden. Gevraagd naar welke gevolgen het Hof daaraan moet verbinden, heeft de gemachtigde het Hof verzocht de zaak zelf af te doen.

4.8.2.

Nu vaststaat dat belanghebbende heeft verzocht om te worden gehoord en dat op 20 april 2015 uitspraak op bezwaar is gedaan en pas daarna op 8 september 2015 een gesprek heeft plaatsgevonden, is de hoorplicht – naar het oordeel van het Hof – geschonden.
Een hoorgesprek moet namelijk – anders dan de inspecteur kennelijk veronderstelt – gelet op het bepaalde in artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht plaatsvinden
voordatop het bezwaar wordt beslist. Het gesprek van 8 september 2015 kan derhalve niet worden aangemerkt als een hoorgesprek in de zin van voornoemde bepaling. De door inspecteur aangevoerde omstandigheid dat door ziekte van de toenmalige inspecteur zaken moesten worden overgenomen en dat daardoor achterstanden waren ontstaan in de afhandeling van bezwaren, doet aan het vorenstaande niet af.

4.8.3.

Omdat de klacht over de schending van de hoorplicht slaagt, welke klacht belanghebbende ook in eerste aanleg heeft aangevoerd, is het beroep van belanghebbende gegrond. De rechtbank heeft de inspecteur – zij het op een andere grond – terecht veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten alsmede tot vergoeding van het betaalde griffierecht.

Slotsom

4.9.

Het beroep van belanghebbende is gegrond. Het hoger beroep van de inspecteur is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, behoudens voor zover het de beslissingen betreft omtrent de proceskosten en het griffierecht. Nu belanghebbende ter zitting van het Hof uitdrukkelijk heeft verzocht dat het Hof de zaak niet naar de rechtbank terugverwijst en zelf afdoet, zal het Hof zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat de naheffingsaanslag in stand blijft.

5.5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten in hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6.Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover het betreft de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht;

- verklaart het beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar, en

- handhaaft de naheffingsaanslag.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en S.T.M. Beelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 21 februari 2017 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Hoger beroep inzake naheffingsaanslag kansspelbelasting voor internetpoker met betrekking tot informatie-uitwisseling tussen Isle of Man en Nederland

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Ontstaan en loop van het geding

2.Feiten

3.Geschil in hoger beroep

4.Beoordeling van het geschil

5.5. Kosten

6.Beslissing