ECLI:NL:GHAMS:2017:4656

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.206.277/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 4 oktober 2017

inzake

1. de rechtspersoon naar het recht van Curaçao

SPALA INVESTMENTS N.V.,

gevestigd te Curaçao,

2.
[A],

wonende te [....] ,

3.
[B],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
D.J.F.F.M. Duynsteeen
mr. C.C.M. de Smet, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TEKA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. J.W. de Grooten
mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.[C] ,

wonende te [....] ,

2.
[D],

wonende te [....] ,

3.
[E],

wonende te [....] ,

4.
[F],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. A.R.J. Croiset van Uchelenen
mr. A.J.F. de Bruijn, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

5. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland

EHAG A.G.,

gevestigd te Appenzell, Zwitserland,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. A.C. Siemonsen
mr. P.J. Bos, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster 1 met Spala, verzoekster 2 met [A] en verzoekster 3 met [B] ;
verzoeksters tezamen met Spala c.s.;
verweerster met Teka;
belanghebbende 1 met [C] , belanghebbende 2 met [D] , belanghebbende 3 met [E] , belanghebbende 4 met [F] , en deze vier tezamen met de familie [G] ;
belanghebbende 5 met EHAG.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak (onder zaaknummer 200.172.612) van 3 augustus 2015, 2 en 8 december 2015, 15 februari 2016, 11 mei 2016, 23 september 2016, 24 oktober 2016 en 21 november 2016.

1.3

Bij de beschikking van 3 augustus 2015 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding het op 26 maart 2015 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Teka genomen besluit tot vaststelling van de bezoldiging voor 2015 van haar bestuurders [C] , [D] en [E] , geschorst en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.4

Bij de beschikking van 2 december 2015 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Teka over de periode vanaf 1 juli 2012 en is een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van Teka.

1.5

Bij de beschikking van 8 december 2015 heeft de Ondernemingskamer vervolgens mr. M. Holtzer te Amsterdam aangewezen als onderzoeker en mr. J.R. Berkenbosch te Amsterdam als commissaris van Teka.

1.6

Bij de beschikking van 15 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer een verzoek van Spala c.s. tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen afgewezen.

1.7

Bij de beschikking van 11 mei 2016 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het bij de beschikking van 2 december 2015 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Teka ten hoogste mag kosten, verhoogd tot € 120.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen. Bij de beschikking van 23 september 2016 heeft de Ondernemingskamer dit bedrag verhoogd tot € 126.500, de omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.8

Bij de beschikking van 24 oktober 2016 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Teka (hierna: het verslag) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.9

Bij de beschikking van 21 november 2016 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 126.500, de omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.1

Spala c.s. hebben bij op 23 december 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om op grond van artikel 2:355 en 356 BW bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Teka in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der beschikking:

vast te stellen dat het onderzoeksverslag en de stellingen van partijen blijk geven van wanbeleid van Teka ten aanzien van de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen gedurende de periode vanaf 1 juli 2012;

vast te stellen dat de bestuurders van Teka – en in het bijzonder [D] , [E] en [C] – hiervoor verantwoordelijk zijn;

de benoeming van mr. J.R. Berkenbosch als commissaris van Teka te verlengen met een periode van drie jaar, met bepaling dat het salaris en de kosten van de commissaris ten laste komen van Teka;

een tweede commissaris bij Teka te benoemen voor een periode van drie jaar, met bepaling dat het salaris en de kosten van de commissaris ten laste komen van Teka;

te bepalen dat elk van de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen zelfstandig bevoegd is om Teka te vertegenwoordigen;

de commissarissen een beslissende [stem] toe te kennen in het bestuur en/of aandeelhoudersvergadering van Teka ten aanzien van de volgende onderwerpen:

(i) aandelenuitgiften (waaronder besluiten strekkende tot beperking of uitsluiting van voorkeursrechten), alsmede het verlenen van rechten tot het verkrijgen van aandelen (zoals optierechten);

(ii) benoeming, ontslag en bezoldiging van bestuurders van Teka;

(iii) verkoop, fusie of enige andere wijze van overdracht van de belangrijkste dochtervennootschappen van Teka, waaronder Teka Industrial S.A.;

(iv) transacties tussen Teka en één of meer aandeelhouders (of daaraan gelieerde partijen), waaronder transacties waarbij een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het vennootschappelijk belang;

(v) statutenwijzigingen; en

(vi) besluiten van het bestuur van Teka die de positie van de minderheidsaandeelhouders kunnen beïnvloeden.

te bepalen dat [D] in afwijking van artikel 24 van de statuten, niet langer bevoegd zal zijn om Teka zelfstandig te vertegenwoordigen;

de besluiten van de aandeelhoudersvergadering van 11 februari 2014 en 26 maart 2015 tot vaststelling van de bezoldiging en arbeidsvoorwaarden van [D] , [E] en [C] te vernietigen;

de besluiten van de aandeelhoudersvergadering van 20 december 2013, 27 oktober 2014, 21 augustus 2015 en 31 mei 2016 tot het verlenen van decharge aan het bestuur van Teka voor het in de jaren 2012 tot en met 2015 gevoerde beleid te vernietigen; en

zodanige voorzieningen ex artikel 2:355 en 356 BW te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.

1.11

EHAG heeft bij op 27 januari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift zich achter de verzoeken van Spala c.s. geschaard en verzocht die toe te wijzen, met dien verstande dat EHAG de Ondernemingskamer verzoekt om in plaats van het verzochte onder g) bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [D] te ontslaan als bestuurder van Teka en subsidiair het door Spala c.s. verzochte ook op dit punt toe te wijzen, een en ander met veroordeling van Teka in de kosten van het geding.

1.12

Teka heeft bij op 9 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Spala c.s. en EHAG af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van Spala c.s. in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.

1.13

De familie [G] heeft bij op diezelfde datum ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer eveneens verzocht de verzoeken van Spala c.s. en EHAG af te wijzen, met veroordeling van Spala c.s. in de kosten van de procedure.

1.14

Bij brief van 27 maart 2017 heeft mr. Siemons aangekondigd dat EHAG haar verzoek ter zitting wenst te wijzigen in die zin dat het verzoek [D] te ontslaan wordt ingetrokken en dat EHAG zal verzoeken dat de Ondernemingskamer:

uitspreekt dat sprake is van wanbeleid;
de aanstelling van de commissaris voor een periode van zes maanden na de uitspraak verlengt;
partijen een termijn van zes maanden verleent om tot nieuwe afspraken met betrekking tot governance te komen;
het verzoek van Spala c.s. te bepalen dat [D] niet bevoegd zal zijn Teka zelfstandig te vertegenwoordigen toewijst en bepaalt dat hij bij vertegenwoordiging alleen gezamenlijk bevoegd is met een externe bestuurder;
de besluiten ten aanzien van salarisverhoging vernietigt;
[E] en [C] als bestuurder ontslaat;
bepaalt dat de bestuurders die op de aandelenemissie hebben ingeschreven, zo lang zij die aandelen niet volledig hebben betaald, geen betaling van Teka mogen ontvangen ten titel van salaris, bonus of wat dan ook en dat hun schuld aan Teka met hun reguliere salaris wordt verrekend.

1.15

Bij brief van 28 maart 2017 heeft mr. Croiset van Uchelen hierop namens [D] , [E] en [C] gereageerd en bezwaar gemaakt tegen de wijziging van (de gronden van) het verzoek als in strijd met de gestelde termijnen en met de goede procesorde. Bij brief van 29 maart 2017 heeft mr. De Groot namens Teka eveneens bezwaar gemaakt tegen wijziging van het verzoek van EHAG op de grond dat de wijziging in strijd is met de goede procesorde. Het verzoek is bovendien, aldus mr. De Groot in zijn brief, inhoudelijk ongegrond. Daarnaast heeft hij een aanvullende productie toegezonden (productie 52). Bij brief van 29 maart 2017 heeft mr. Duynstee zich namens Spala c.s. op het punt van de wijziging van het verzoek van EHAG gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer maar verzocht geen acht te slaan op de inhoud van de brief van mr. De Groot (die hij aanmerkt als een verkapt verweerschrift) noch op de tardief overgelegde aanvullende productie.

1.16

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 maart 2017. Bij die gelegenheid hebben respectievelijk mrs Duynstee, Siemons, De Groot en Wehmeijer, en Croiset van Uchelen de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van (aan de Ondernemingskamer en partijen overgelegde) aantekeningen. Namens EHAG heeft ook [H] - aan de hand van (aan de Ondernemingskamer en partijen overgelegde) aantekeningen - een korte toelichting gegeven. Tevens heeft mr. J.R. Berkenbosch - aan de hand van (aan de Ondernemingskamer en partijen overgelegde) aantekeningen - het woord gevoerd. Namens Spala c.s, Teka en de familie [G] zijn aanvullende producties overgelegd. De aanwezigen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer heeft in de beschikkingen van 3 augustus 2015, 2 december 2015 en 15 februari 2016 een aantal feiten opgesomd waarvan zij uitgaat. Een deel van deze feiten – voor zover voor de onderhavige beschikking relevant – herhaalt zij hieronder, aangevuld met een aantal andere feiten.

2.1

[A] is de weduwe – sinds 30 maart 2014 – van [I] . [B] is de dochter van [I] . Deze personen zullen hierna ook worden aangeduid als de familie [J] .

2.2

[F] en [D] zijn kinderen van [E] ; [C] is een neef.

2.3

[I] en leden van de familie [G] hielden sinds de jaren '70 van de vorige eeuw belangen in en werkten samen in de onderneming die thans in stand wordt gehouden door Teka en een groep met haar verbonden rechtspersonen (hierna de Teka-groep te noemen), welke groep zich toelegt op de productie en distributie van keukenapparatuur en badkameronderdelen, alsmede de productie van roestvrijstalen containers voor de (bier)industrie. De onderneming ontplooit activiteiten in onder meer Spanje en Duitsland. Teka fungeert sinds 1995 als holdingmaatschappij van de Teka groep. De groep bestaat uit 65 actieve ondernemingen in 33 landen en heeft circa 4.800 werknemers. De activiteiten van de groep zijn verdeeld in drie
business units:Kitchen & Bath, Container en Professional Kitchen.

2.4

De belangrijkste werkmaatschappij is Teka Industrial SA (hierna Teka Industrial), een in Spanje gevestigde dochtervennootschap van Teka. Het hoofdkantoor van Teka Industrial in Madrid was eigendom van EHAG, een Zwitserse vennootschap waarvan de aandelen voor 50% gehouden worden door (leden van) de familie [J] (thans: [A] en [B] ) en voor 50% door (leden van) de familie [G] .

2.5

De aandelen in het kapitaal van Teka werden steeds (direct en indirect) gehouden door [I] (althans de familie [J] ) en (leden van) de familie [G] . Beide families hielden het grootste deel van hun aandelen via een op Curaçao gevestigde houdstervennootschap: de familie [J] via Spala, de familie [G] via Speedy Investment N.V. In 2014 is Speedy Investment N.V. geliquideerd; haar aandelen in Teka worden sindsdien rechtstreeks gehouden door (leden van) de familie [G] . De aandelen in het kapitaal van Spala worden thans gehouden door [A] en [B] . Sinds 2011 wordt een deel van de aandelen in Teka gehouden door EHAG.

2.6

Na de emissie van eind 2013 (zie 2.15) en voor die van eind 2015 (zie 2.37) waren het aandelenkapitaal van Teka (bestaande uit aandelen A, B en C) en de aan de aandelen verbonden stemrechten – per saldo – als volgt verdeeld (de cijfers vermelden afgeronde percentages). De familie [G] had 61,73% van de aandelen ( [C] 24,17%, [D] 20,37%, [E] 11,47% en [F] 5,72%) en 50,20% van de stemrechten ( [C] 21,72%, [D] 13,28%, [E] 10,14% en [F] 5,06%) in handen. EHAG hield (en houdt) alle aandelen C, die destijds 0,06% van het aandelenkapitaal en 10,05% van de stemrechten vertegenwoordigden. Spala hield 31,81% (32,35% van de stemrechten). [B] hield 1,76% (2,67% van de stemrechten). Tot de nalatenschap van [I] behoren op zijn naam gestelde aandelen in Teka die 4,64% van het kapitaal en 4,72% van de stemrechten vertegenwoordigden (“de [K] -aandelen”); over deze aandelen loopt een geschil: [A] enerzijds en [D] en [C] anderzijds maken er aanspraak op. Na de aandelenemissie eind 2015 is de verdeling van het aandelenkapitaal van Teka en de aan de aandelen verbonden stemrechten (afgerond) als volgt. De familie [G] heeft 74,38% van de aandelen ( [C] 24,18%, [D] 33,01%, [E] 11,47% en [F] 5,72%) en 65,22% van de stemrechten ( [C] 22,44%, [D] 27,12%, [E] 10,45% en [F] 5,21%) in handen. EHAG hield (en houdt) alle aandelen C, die thans 0,04% van het aandelenkapitaal en 7,02% van de stemrechten vertegenwoordigen. Spala houdt 21,30% (22,60% van de stemrechten). [B] houdt 1,18% (1,87% van de stemrechten) en [A] 3,11% (3,30% van de stemrechten).

2.7

In aan het bestuur van Teka gerichte brieven van 24 juli 2012 hebben [I] en [A] meegedeeld afstand te doen van hun toenmalige bestuursposities in Teka. Later dat jaar hebben zij, evenals Corinna, hun bestuursfuncties bij Teka Industrial neergelegd.

2.8

Het bestuur van Teka bestaat thans uit [D] (sinds 26 juli 2012), [E] (sinds 31 maart 1996), [C] (sinds 31 maart 1996), [L] (hierna [L] te noemen, sinds 1 januari 2006), [M] (sinds 26 juli 2012), [N] (sinds 31 oktober 2012), [O] (sinds 1 januari 2014) en [P] (sinds 17 februari 2016). [E] , [N] en [O] zijn thans allen ( [O] mogelijk: bijna) 71 jaar. [D] en [L] zijn onderscheidenlijk voorzitter en vicevoorzitter/CFO (sinds 16 december 2011). Zij zijn, anders dan de overige bestuurders, bevoegd Teka zelfstandig te vertegenwoordigen.

2.9

De statuten van Teka hielden (tot de hierna in 2.20 te vermelden statutenwijziging in oktober 2014) in dat besluiten tot statutenwijziging en andere als zodanig gedefinieerde (belangrijke) besluiten slechts konden worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid van 60% van de ter vergadering uitgebrachte stemmen.

2.1

De Teka groep is in financieel zwaar weer terechtgekomen door de weerslag van de economische crisis op de bouwmarkt, met name in Spanje.

2.11

In 2011 is in een (deel van de) acute liquiditeitsbehoefte van de groep voorzien doordat EHAG het hoofdkantoor van Teka Industrial in Madrid hypothecair heeft beleend; de daarmee verkregen middelen heeft zij gestort op aandelen C van Teka. In januari 2012 zijn [E] en [C] naast [I] benoemd in het bestuur van EHAG. [C] had in de hoedanigheid van bestuursvoorzitter een beslissende stem in het bestuur van EHAG.

2.12

In 2012 en 2013 heeft Teka intensief met (een conglomeraat van) Spaanse banken onderhandeld om te komen tot herfinanciering van € 288 miljoen ten behoeve van Teka Industrial. In het kader van die herfinanciering zijn de aandelen Teka Industrial verpand aan de betrokken banken. Ook de herfinanciering en reorganisatie van de Duitse tak van de Teka groep is ter hand genomen. Voorts heeft het (nieuwe) bestuur het beleidsvoornemen uitgesproken om Teka om te vormen van een passieve tot een actieve houdstermaatschappij van waaruit de groep centraal wordt aangestuurd.

2.13

Tussen de familie [J] en de familie [G] is onenigheid ontstaan. Onder andere in Spanje en in Zwitserland zijn diverse juridische procedures aanhangig gemaakt tussen vennootschappen van de Teka groep enerzijds en leden van de familie [J] anderzijds.

2.14

In een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 31 mei 2013 is de beloning van het bestuur van Teka voor 2013 vastgesteld. Blijkens het aan de notulen van die vergadering gehechte overzicht beliep de beloning van elk van de bestuurders [E] , [C] en [D] € 12.000
'including annual salary, bonus, pension amounts, car related costs and management fees'.

2.15

Met het oog op de liquiditeitsbehoefte van de Duitse onderdelen van de Teka groep heeft het bestuur van Teka het voorstel gedaan tot uitgifte van € 10.000.659 aan nieuwe aandelen, waarin alle aandeelhouders overeenkomstig de bestaande verhoudingen zouden kunnen participeren. Dit voorstel is aangenomen op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 27 september 2013 waarbij de (vertegenwoordiger van de) familie [J] zich van stemming heeft onthouden. Aan de emissie, die eind december 2013 is afgerond, heeft de familie [J] noch Spala deelgenomen.

2.16

In een buitengewone vergadering van aandeelhouders van 11 februari 2014 is, met tegenstemmen van de familie [J] en Spala, besloten de salarissen van de bestuurders [E] en [C] voor het jaar 2014 te verhogen (van € 12.000 in 2013) tot € 200.000. De bezoldiging van [D] voor 2014 werd vastgesteld op € 400.000, opgebouwd uit
management fee(€ 50.000),
service fee(€ 150.000),
fixed remuneration(€ 0) en
bonus(€ 200.000).

2.17

Naast zijn bestuursvoorzitterschap van Teka is [D] tevens
managing partnervan de Zwitserse vermogensbeheerder LGT Capital Partners Ltd.

2.18

[I] is overleden op 30 maart 2014.

2.19

Op 20 oktober 2014 heeft [L] namens het bestuur van Teka de aandeelhouders geïnformeerd over bepaalde wijzigingen in de
corporate governance. Bijgevoegd werd onder meer een document, getiteld “
Strengthening Governance at the Teka Group”, waarin wordt beschreven wat de doelstellingen zijn. Als “
Desired state” wordt een “
One-tier Board structure” genoemd, met als “
Key features 1. Non-executive and executive members in one board; 2. Non-executive committees (nomination and remuneration, audit); 3. Specific board position profiles (both for non-executive and executive members); 4. Board provides strategic leadership, oversight & control.” Bij “
Implications” wordt onder meer vermeld “
Professionalize board structure & composition” en daaronder als een van de elementen “
Add High-profile, independent board members.”

2.2

Op de op 27 oktober 2014 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Teka heeft het bestuur het voorstel gedaan de statuten aldus te wijzigen dat statutenwijzigingen en andere besluiten waarvoor een gekwalificeerde meerderheid van 60% was vereist, voortaan met een gewone meerderheid konden worden genomen. Het bestuur gaf als toelichting:
'It is our understanding (...) that it is the intention of the shareholders who requested this change to give the board more flexibility and less restrictions to act quickly when the situation so dictates'. Spala c.s. was op deze vergadering niet vertegenwoordigd; bij op de dag van de vergadering ingekomen brief heeft zij verklaard van mening te zijn niet op de juiste wijze te zijn opgeroepen en alle te nemen besluiten voor nietig te houden. Alle overige aandeelhouders – onder wie EHAG – hebben voor het voorstel gestemd zodat dit met een meerderheid van 60,25% van de stemmen is aangenomen.

2.21

Op diezelfde vergadering heeft het bestuur ook zijn inzichten gepresenteerd over de rol van Teka als actieve houdstervennootschap waarbinnen de managementfuncties van de groep worden gecentraliseerd en die voor het uitoefenen van die functies bijdragen (door partijen ook genoemd: heffingen) in rekening brengt aan de tot de groep behorende vennootschappen.

2.22

In dat verband heeft het bestuur voorts zijn voornemen toegelicht het hoofdkantoor van Teka in Zwitserland te vestigen (en daarmee de feitelijke leiding van Teka naar Zwitserland te verplaatsen). Op 20 oktober 2014 had Ernst & Young een op verzoek van het bestuur van Teka opgesteld rapport uitgebracht over de fiscale gevolgen van een 'verhuizing' naar Zwitserland (hierna ook: het EY-rapport). In de executive summary van dat rapport is onder meer gesteld: '
It is likely not beneficial that Speedy Investment NV and Spala Investments NV (as a tax resident in Curaçao) remain shareholder of Teka BV after the change in place of the effective management, as dividend distributions from Teka BV (as a tax resident in Switzerland) to Speedy Investment NV/Spala Investments NV (as a tax resident of Curaçao) would trigger 35% Swiss withholding tax. It could be considered to liquidate these companies. This should be investigated further (...)'. Blijkens de notulen van de vergadering van 27 oktober 2014 heeft het bestuur (niet het EY-rapport maar wel) een overzicht '
Main objectives potential relocation to Switzerland' aan de aandeelhouders uitgereikt, waarop – voor zover het fiscale gevolgen op aandeelhoudersniveau betreft – is vermeld '
Tax efficient structure with regard to dividends distributed up the chain to the shareholders'.

2.23

Op 21 november 2014 heeft het bestuur unaniem besloten het hoofdkantoor van Teka per 1 januari 2015 naar Zwitserland te verhuizen. Op 9 december 2014 heeft het bestuur de gewijzigde statuten aan de aandeelhouders – dus ook aan Spala c.s. – toegestuurd en hen geïnformeerd over de aanstaande 'verhuizing' van Teka naar Zwitserland.

2.24

Op 9 januari 2015 heeft [D] via Lincoln International AG een bod van € 12 miljoen gedaan op alle direct en indirect door de familie [J] in Teka en EHAG gehouden aandelen. In het kader van dat bod heeft hij meegedeeld bereid te zijn
'to use all his legal rights to support a withdrawal and waiver of the claims filed by all companies of the TEKA Group against the [J] Estate by the relevant corporate bodies'. De familie [J] is niet op het bod ingegaan.

2.25

De Zwitserse rechter heeft op 20 januari 2015 [H] (hierna [H] ) aangesteld als bewindvoerder (
Sachwalter) bij EHAG en hem met de bestuursbevoegdheden bekleed, kort gezegd omdat de aandeelhouders van EHAG niet voorzagen in haar bestuur, nadat, per eind oktober 2014, de bestuurstermijn van [E] en [C] was verstreken.

2.26

In verband met dringende behoefte aan aanvullende liquiditeit, heeft het bestuur van Teka de aandeelhouders uitgenodigd deel te nemen aan een aandeelhouderslening van € 2 miljoen ter overbrugging tot een noodzakelijke kapitaalsverhoging van omstreeks € 11 miljoen. Dit onderwerp is besproken tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2015. In een
hand outten behoeve van de aandeelhouders is vermeld:
'At this moment there is an urgent need for EUR 2 million which Teka B.V. needs to finance through a shareholders loan. Evidently Teka B.V. is offering all the shareholders the same conditions and will allocate the loan amounts based upon voting rights percentage and willingness to participate with a clear focus on allowing all shareholders to participate in this shareholders loan'. De familie [J] heeft niet in de aandeelhouderslening willen participeren. De overbruggingsfinanciering van € 2 miljoen in de vorm van een converteerbare lening is uiteindelijk in haar geheel verstrekt door [D] .

2.27

Op de agenda van de vergadering van 26 maart 2015 stond voorts een voorstel tot statutenwijziging dat strekte tot vereenvoudiging van de kapitaalstructuur, onder meer door afschaffing van de aandelenklassen A, B en C. Het voorstel is verworpen doordat [H] namens EHAG (enig aandeelhoudster van klasse C aandelen) tegenstemde.

2.28

In de vergadering van 26 maart 2015 is het salaris van [D] voor 2015, na discussie en namens Spala c.s. en EHAG naar voren gebrachte bezwaren, vastgesteld op € 989.000, opgebouwd uit € 701.000 (
fixed remuneration) en € 288.000 (bonus). De salarissen van [E] en [C] zijn vastgesteld op € 200.000 per persoon, samengesteld uit € 12.000 (
management fee), € 88.000 (
service fee) en € 100.000 (bonus). [C] , voor zichzelf en als gevolmachtigde van [D] , [E] en [F] , stemde voor het voorstel, de overige aandeelhouders stemden tegen. De salarisregeling van [D] houdt verder in dat hij op zijn verzoek kan worden uitbetaald in aandelen.

2.29

Op de agenda van de vergadering van 26 maart 2015 stond het punt
'relocation of the management of the company to Switzerland'.Voorafgaand aan de vergadering had de familie [J] per brief aan het bestuur van Teka op dit punt onder meer de volgende vraag gesteld:
'What impact does this have on shareholders of Teka B.V.? Please provide copies of the relevant tax advice that has been received.'Tijdens de vergadering heeft de voorzitter ten overstaan van de vertegenwoordiger van de familie [J] verklaard
'that he expected that any shareholder entities in the Netherlands Antilles might not be beneficial going forward but that, given the international environment the shareholders are operating in, he expects each shareholder to take the appropriate actions where necessary'.

2.3

Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 26 mei 2015 heeft het bestuur een rapport gepresenteerd waaruit volgt dat Teka in 2015 een financieringsbehoefte van € 11,8 miljoen heeft en voor het einde van 2016 nog een aanvullende financiering van € 15,3 miljoen nodig heeft; voorts zouden bestaande schulden tot een bedrag van € 25,4 miljoen euro moeten worden geherfinancierd. In de hand out ten behoeve van de aandeelhouders is de (in 2.22 vermelde) executive summary van het in rapport van Ernst & Young opgenomen.

2.31

In brieven van 30 maart 2015, 22 april 2015, 15 mei 2015 en 9 juni 2015 hebben (de advocaten van) de familie [J] bezwaren geuit tegen het beleid en de gang van zaken binnen de Teka-groep. Namens EHAG heeft [H] in brieven van 2 juni 2015 bij Teka geprotesteerd tegen de verhoogde bestuurderssalarissen en bij de
Steuerverwaltungin Appenzell zorgen geuit over de mogelijke fiscale kwalificatie van die salarissen als verkapte dividenden.

2.32

Tijdens een bestuursvergadering van 15 juni 2015 heeft het bestuur in verband met de financieringsnoodzaak gekozen voor een aandelenuitgifte, vergelijkbaar met die in 2013. Besloten is dat de financieringsbehoefte in totaal € 20 miljoen was en dat de aandeelhouders die zich op de aandelenuitgifte inschrijven in twee tranches kunnen betalen. Betaling van de eerste tranche (62,5% van het totale bedrag) zou uiterlijk op 30 september 2015 moeten plaatsvinden en betaling van de tweede tranche (37,5% van de totale som) uiterlijk op 22 februari 2016.

2.33

Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 22 juni 2015 is (met de stemmen van de familie [J] en EHAG tegen) een voorstel tot statutenwijziging aanvaard, onder meer inhoudende het opheffen van de grens aan het maatschappelijk kapitaal en het creëren van de mogelijkheid om aan nieuw uit te geven aandelen afzonderlijke agioreserves en dividendrechten toe te kennen.

2.34

Teka heeft een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders uitgeschreven tegen 21 augustus 2015. Op de agenda stond de uitgifte van aandelen. Bij de uitnodiging werden verschillende documenten meegezonden, waaronder de presentatie ‘
Proposal capital increase Teka B.V.’. Deze presentatie bevat een tijdlijn waarin onder meer het volgende is opgenomen:

‘
21th August 2015

Annual meeting of holders of the respective class of shares to be issued to take place in Amsterdam in order to approve the issuance of such shares;

25th August 2015

Ultimate receipt of the subscription forms;

August 2015

Adoption written resolution by the Board to resolve to issue shares and to exclude the pre-emptive rights attached to such shares;

21th September 2015

Issuance of all shares to the shareholders who subscribed including transfer of funds in the amount of EUR 12.5 million to Teka B.V. (62,5%);

January/February 2016

Transfer of remaining funds in the amount of EUR 7,5 million to Teka B.V. (37,5%).’

2.35

In de door Spala c.s. aanhangig gemaakte enquêteprocedure, heeft de Ondernemingskamer beslist zoals is weergegeven onder 1.

2.36

Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 21 augustus 2015 is het in 2.34 bedoelde voorstel aangenomen. De familie [G] heeft op de aandelenuitgifte ingeschreven; de familie [J] heeft dit niet gedaan.

2.37

Op 30 september 2015 was in totaal € 5,2 miljoen van de € 12,5 miljoen van de eerste tranche van de koopsom door Teka ontvangen. [E] en [F] hadden hun aandeel voldaan (62,5% van de totale som voor de aandelen waarvoor zij zich hadden ingeschreven), [C] en [D] nog niet. Aan [E] en [F] zijn vervolgens de aandelen waarvoor zij zich hadden ingeschreven (voor 100%) uitgegeven. Betaling van de volledige eerste tranche en uitgifte van de aandelen door respectievelijk aan [C] en [D] heeft plaatsgevonden op 16 december 2015 ( [C] ) en 12 januari 2016 ( [D] ).

2.38

Op 18 maart 2016 heeft [L] alle bestuursleden en aandeelhouders bericht dat de herfinancieringsovereenkomst met het consortium van Spaanse banken was getekend door Teka Industrial. De overeengekomen voorwaarden waren in overeenstemming met de presentatie op de buitengewone algemene aandeelhoudersvergadering van 17 februari 2016.

2.39

De tweede tranche van de koopsom voor de aandelen is nog niet (volledig) betaald.

2.4

Met [D] zijn tijdens een bestuursvergadering van 8 april 2016 afspraken gemaakt over (volledige) betaling van de tweede tranche en over te verstrekken zekerheden.

3.De inhoud van het verslag

Onder de kop ‘Aanbevelingen’ heeft de onderzoeker tevens een samenvatting gegeven van zijn bevindingen. Onder deze kop staat onder meer het volgende.

23.3

Het onderzoek heeft zich primair gericht op de twee specifiek door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeksthema's: de bezoldiging van enkele bestuurders en de communicatie rondom de verhuizing naar Zwitserland. Daarnaast heeft de onderzoeker aanleiding gezien aandacht te besteden aan enkele niet door de Ondernemingskamer in haar beschikkingen genoemde onderzoeksthema's.

23.4

Bij het vormen van een oordeel over debezoldigingvan de door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurders wil de onderzoeker opmerken dat het in zijn ogen niet goed mogelijk is om in dit onderzoek uitspraken te doen over wat de exacte hoogte van de remuneratie zou moeten zijn. De onderzoeker beschouwt dit dan ook niet als zijn taak. Wel is het mogelijk om opmerkingen te maken over de besluitvorming die hieraan vooraf is gegaan en de vraag of het belang van de vennootschap daarin voldoende is meegewogen. Het gaat dan om een beschouwing van het proces dat heeft geleid tot de totstandkoming van die besluiten en niet zozeer de inhoudelijke hoogte van de bezoldiging.

23.5

Bij die beoordeling moet in ogenschouw worden genomen dat aan de governance van Teka nog verder gewerkt kan, en op sommige punten moet, worden. Dat geldt specifiek op het in dit onderzoek gesignaleerde punt van de statutaire inrichting van de vennootschap. Teka opereert als had zij een one-tierbestuur, daar waar alle relevante functionarissen op klassieke wijze zijn benoemd tot bestuurder van de vennootschap. Nu in de praktijk door Teka onderscheid wordt gemaakt tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders lijkt het de onderzoeker relevant dit onderscheid, wat daarvan juridisch ook zij, mee te wegen in het bezien van de bezoldiging. Ook overigens is een genuanceerde, op het individu toegesneden, benadering hier op zijn plaats.

23.6

Voor [D] geldt dat, in tegenstelling tot hetgeen in de eerste fase van deze procedure is aangenomen, hij in de ogen van de onderzoeker daadwerkelijk functioneert als voorzitter van de concernleiding en zich van de daarbij behorende taken kwijt. De onderzoeker baseert die conclusie op interviews met de betrokkenen, formele en informele stukken, correspondentie en andere relevante informatie die hij uit eigen waarneming heeft kunnen beoordelen. De OK-commissaris[mr. J.R. Berkenbosch]
is op dit punt overigens dezelfde mening toegedaan. Dat betekent dat het aanvankelijk ontstane beeld van [D] als een bestuurder die zich grotendeels afzijdig houdt van de besturing van de groep, en zich voornamelijk richt op het welslagen van een andere onderneming, gecorrigeerd mag worden.

23.7

Voor bestuurders [C] en [E] geldt dat zij in de praktijk opereren als niet-uitvoerende bestuurders en naar maatstaven van Nederlands vennootschapsrecht geacht worden te opereren als commissarissen. Geredeneerd vanuit die hoedanigheid is het de onderzoeker niet gebleken dat zij voor de vennootschap een hogere waarde vertegenwoordigen dan aan een commissaris kan worden toegekend, waarbij evenzeer geldt dat een deugdelijk optreden als commissaris zeker waarde op zichzelf kan vertegenwoordigen. Waar het gaat om de bezoldiging van [C] en [E] moet dan in de ogen van de onderzoeker worden gekeken naar een bezoldiging die voor een commissaris van Teka passend zou zijn.

23.8

De onderzoeker meent dat niet gezegd kan worden dat Teka op onzorgvuldige wijze tot vaststelling van de relevante bestuurdersbezoldigingen is gekomen. Zij heeft zich op dit punt laten adviseren door organisaties met een goede reputatie.

23.9

Anderzijds is het de onderzoeker niet gebleken dat vervolgens een separate beoordeling van die adviezen heeft plaatsgevonden in het belang van de vennootschap en aan de hand van de omstandigheden van het geval. Dat had in deze situatie wel zo moeten zijn. Specifieke kritiek geldt voor het uitsluitend varen op Zwitserse maatstaven als richtsnoer voor de hoogte van de bezoldiging. Dat is voor een concern als Teka, met statutaire zetel in Nederland en activiteiten in de gehele wereld, niet volledig gepast, zeker nu is gebleken dat juist in Zwitserland sprake is van bezoldigingen die tamelijk ver afwijken van de Europese benchmark.

23.1

Dat betekent niet dat de opmerkingen van Teka over haar internationale karakter, haar loongebouw en de complexiteit van de organisatie zonder grond zijn. Wellicht geldt het tegendeel: recente financiële en strategische ontwikkelingen laten zien dat er binnen de ondernemingen van Teka veel is bereikt en het succes van de onderhandelingen met het Spaanse bankenconsortium over de herfinanciering is hierin een springend punt.

23.11

Binnen dit veld pleit de onderzoeker voor heroverweging van de bezoldigingsbesluiten onder leiding van de OK-commissaris. Daarbij zou het kunnen zijn dat Egon Zehnder opnieuw in de gelegenheid wordt gesteld hierover te adviseren, maar dan op basis van de opdracht dat een Europese benchmark, niet uitsluitend een Zwitserse, hier als passend raamwerk moet worden gezien. De eigen (voorlopige) gedachten van de onderzoeker hierbij zijn dat de bezoldiging van [D] zou moeten worden gebaseerd op een daadwerkelijk functioneren als voorzitter van de concernleiding en zo niet onder een grens van 75-80% van het bestreden bezoldigingsbesluit zou hoeven komen. Voor [C] en [E] geldt dat hen een passende bezoldiging, als waren zij commissaris van de vennootschap, toekomt waarbij (wel degelijk) ook Nederlandse maatstaven van bezoldiging van commissarissen relevant zijn.

23.12

Voor de aanbevelingen over het tweede onderzoeksthema,de verhuizing naar Zwitserland, geldt dat het onderzoek zich niet heeft gericht op de verhuizing zelf. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 2 december 2015 (ro 3.11) overwogen dat verzoeksters en EHAG onvoldoende hebben aangevoerd om te kunnen oordelen dat het bestuur van Teka niet in redelijkheid tot de verplaatsing heeft kunnen besluiten. Tijdens het onderzoek zijn geen (nieuwe) feiten aan het licht gekomen die aanleiding hebben gegeven hierover anders te gaan denken.

23.13

Specifiek kijkend naar de communicatie rondom de verhuizing naar Zwitserland meent de onderzoeker dat die de toets der kritiek niet kan doorstaan. Het is bij het nemen van een besluit met een dergelijk belang en het communiceren daarover met de aandeelhouders eenvoudigweg onverstandig om slechts gedeelten van achterliggend onderzoek en de bijbehorende rapportage van de adviseur (in dit geval EY) met de aandeelhouders te delen. De onderzoeker is in dit geval bereid aan te nemen dat aan het gebrek in de communicatie geen kwade wil ten grondslag heeft gelegen. De onderzoeker houdt voor mogelijk dat de wens, om tot efficiëntie in de uit te wisselen stukken voorafgaand aan de algemene vergadering te komen, leidend is geweest. Die wens mag er uiteraard niet toe leiden dat aandeelhouders verstoken blijven van informatie, die voor hen relevant is bij het maken van (tijdige) afwegingen over hun eigen positie. Aan die mogelijkheid heeft het in dit geval ontbroken. Of dat alles tot schade heeft geleid is een vraag waarover partijen van mening verschillen.

23.14

Gebreken in de communicatie met de aandeelhouders doen zich ook op een ander punt gevoelen, te weten deaandelenuitgifte. Dit laatste punt, niet door de Ondernemingskamer als onderzoeksthema aangewezen, is gedurende het onderzoek sterk in belang toegenomen. Het gaat hier vooral om de vraag of (1) voorafgaand aan de uitgifte deugdelijk is gecommuniceerd dat reeds bij betaling van de eerste tranche (62,5%) levering van alle uit te geven stukken zou plaatsvinden en (2) of relevante betrokkenen ermee bekend waren dat volledige betaling op beide tranches tijdens de inschrijving niet, althans niet tijdig, zou kunnen plaatsvinden.

23.15

De onderzoeker meent dat over de eerste vraag diffuus is gecommuniceerd. Het feit dat volledige levering op gedeeltelijke betaling zou plaatsvinden acht de onderzoeker niet alleen voor partij [G] , maar ook voor partij [J] van belang bij het maken van de afweging om tot inschrijving over te gaan. Sterker: partij [G] heeft steeds verklaard ervan te zijn uitgegaan dat ook partij [J] zou intekenen. Het is dan moeilijk te begrijpen dat over dit punt is gecommuniceerd via een enkele sheet, waarop dit gegeven maar met moeite is af te leiden. De onderzoeker wil hiermee niet zeggen dat de uitleg die de vennootschap hieraan heeft gegeven onmiddellijk verworpen moet worden. Wel had deze, voor intekening belangrijke, voorwaarde duidelijker moeten worden omschreven. Dat klemt temeer, nu in de Guidance Letter onvoldoende melding van uitgifte ineens bij gedeeltelijke betaling is gemaakt.

23.16

Deze kritiek wordt versterkt door hetgeen bij beantwoording van de tweede vraag kan worden overwogen. Voor de onderzoeker staat vast dat betaling op de eerste tranche van de uitgifte niet tijdig en in strijd met gemaakte afspraken is gedaan. Op dit moment is betaling op de tweede tranche, wederom in strijd met gemaakte afspraken, in het geheel niet gevolgd.

23.17

Die laatste omstandigheid heeft geleid tot spanning binnen het bestuur van Teka. Die spanning ontstaat mede door het gegeven dat [D] daarin eveneens optreedt in de hoedanigheid van aandeelhouder, terwijl andere bestuurders lid zijn van of nauwe verbondenheid hebben met de familie [G] . Dat hierdoor het risico van belangenconflicten ontstaat laat zich al van de buitenkant bezien. De OK-commissaris heeft dergelijke loyaliteitsconflicten ook van binnenuit tijdens bestuursvergaderingen waargenomen.

23.18

Deze kwamen specifiek aan de orde tijdens bestuursvergadering waarin de incassering van de betaling op de tweede tranche aan de orde kwam. Weliswaar hebben [D] en [C] de vergadering van 8 april 2016 tijdens het bespreken van dit onderwerp verlaten, maar dat neemt niet weg dat de OK-commissaris een zekere weerstand bij de overige bestuursleden heeft ervaren om op dit punt zakelijke beslissingen te nemen. Die weerstand bleef voor hem voelbaar, ook in de contacten die hij met het bestuur nadien heeft gehad. Dat laatste is ook de onderzoeker zelf gebleken: niet alleen [D] zelf, maar ook andere bestuursleden (bijvoorbeeld [P] ) hebben bij herhaling gewezen op de offers die door partij [G] reeds in het belang van de vennootschap zijn gebracht en die tot grote coulance zouden moeten nopen.

23.19

Het heeft de OK-commissaris naar zijn zeggen vervolgens moeite gekost om, al dan niet op suggestie van [L] , tot afspraken over zekerheid van betaling van de tweede tranche door [D] te komen. Die laatste heeft het op zich genomen om voor alle verschuldigde betalingen van de familie [G] op te komen, en is uiteindelijk - op aandringen van de OK-commissaris - bereid gebleken een onroerende zaak te verhypothekeren.

23.2

Uiteindelijk heeft dit geleid tot het (unanieme) besluit van het bestuur op 8 april 2016 tot (i) aanvaarding van het aanbod van [D] tot verhypothekering van onroerend goed, (ii) schorsing van het stemrecht op aandelen van de familie [G] voor de nog onbetaalde delen, (iii) betaling van een bedrag van EUR 7,5 miljoen door [D] , te weten EUR 2,5 miljoen voor 30 juni 2016 en het restant voor 30 september 2016, (iv) vergoeding van alle kosten vanwege verlate betaling door de familie [G] en (v) het nemen van juridische maatregelen indien betaling niet tijdig op 1 oktober 2016 is gevolgd.

23.21

Op dat moment verkeerde de OK-commissaris naar zijn zeggen in de veronderstelling dat opdracht tot verkoop van de villa in St. Moritz (beweerdelijke waarde CHR 12 miljoen) was gegeven op 15 november 2015, terwijl opdracht tot verkoop van de tweede villa (beweerdelijke waarde CHR 23 miljoen) al op 25 mei 2015 zou zijn gegeven. Later is het de OK-commissaris gebleken dat opdracht tot verkoop van die tweede villa niet in mei 2015, maar pas op 16 oktober 2015 is gegeven. Dat laatste roept extra vragen op naar het handelen van [D] in het zijn hoedanigheid als bestuurder.

23.22

Wanneer wordt gekeken naar het handelen van [D] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap valt op, dat niet kan worden uitgesloten dat hij tijdens het voorstel van het bestuur aan de aandeelhouders van 17 juli 2015, en het nemen van een besluit tot uitgifte door de algemene vergadering van 21 augustus 2015, in de wetenschap verkeerde dat hij niet in staat was tot volledige betaling van het door hem als aandeelhouder te verkrijgen pakket, althans dat hij dit had moeten weten. De opdrachten tot verkoop van zijn onroerende zaken lijken immers na het nemen van die besluiten tot stand te zijn gekomen. Indien juist is dat [D] als bestuurder van Teka mede heeft besloten tot uitgifte van aandelen, waarvan hij wist dat hij die als aandeelhouder niet kon betalen, dan roept dat de vraag op of hij het vennootschappelijk belang wel voldoende in het oog heeft gehouden.

23.23

Daar komt bij dat vragen zijn gerezen over het feit dat [D] bij de eerste betaling voor de kapitaalsverhoging een bedrag van EUR 11 miljoen bij vergissing heeft overgemaakt. De onderzoeker vindt het onvermijdelijk dat deze transactie tot vragen leidt. De hoogte van dit bedrag leent zich in absolute termen bezien niet voor vergissingen, zo kan worden betoogd. Wellicht belangrijker is dat de terugbetaling van deze som niet (mede) heeft geleid tot voldoening door [D] van het door hem verschuldigde uit de tweede tranche van de uitgifte, terwijl ook de eerste tranche niet tijdig werd voldaan. De vraag naar het verschil tussen betalingsonmacht en betalingsonwil komt dan nadrukkelijk in beeld.

De inhoud van het verslag komt verder aan de orde bij de bespreking van de afzonderlijke onderwerpen.

4.De gronden van de beslissing

4.1

Spala c.s. legt aan haar verzoeken – kort weergegeven – ten grondslag dat a) de salarisverhogingen van [D] , [C] en [E] en de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming, b) de communicatie en informatievoorziening aangaande de verhuizing naar Zwitserland en c) de gang van zaken betreffende de aandelenuitgifte van 2015, zowel op zichzelf als in onderling verband, wanbeleid van Teka opleveren. De Ondernemingskamer zal deze onderwerpen achtereenvolgens bespreken.

De salarisverhogingen

4.2

Spala c.s. stellen zich op het standpunt dat de salarisverhogingen van de leden van de familie [G] niet in verhouding staan tot hun inspanningen en in feite verkapt dividend betreffen, dat de door Teka gehanteerde
benchmarksniet geschikt zijn om hun beloning te rechtvaardigen en dat zowel Teka als de familie [G] bij de besluitvorming aangaande de bezoldiging onzorgvuldig hebben gehandeld. Volgens hen heeft de onderzoeker terecht geconcludeerd dat de bezoldigingsbesluiten heroverwogen dienen te worden.

4.3

De onderzoeker maakt in het verslag, gelet op het verschil in feitelijk functioneren, onderscheid tussen de bezoldigingsbesluiten van de verschillende bestuurders. Het verslag bevat – voorafgaand aan hetgeen reeds is geciteerd onder 3 hiervoor – over het onderhavige onderwerp onder meer de volgende passages.

Ten aanzien van [D] :

‘
8.2 In een position paper van 17 februari 2016 over de bezoldiging (…) van Teka worden de werkzaamheden van [D] omschreven. Daarin wordt omschreven dat hij een deel van zijn tijd besteedt aan het voorbereiden van strategische besluiten en het analyseren van het beleid van de BU's(business units, opm. Ondernemingskamer)
. Hij heeft dagelijks contact met de andere leden van het bestuur. Vergaderingen met de Group Executive Committee ("GEC") vinden maandelijks plaats, waarbij hij steeds aanwezig is en de leiding neemt.

8.3

Daarnaast was [D] betrokken bij de (heronderhandelingen van de) herfinanciering van Teka met het consortium van Spaanse banken. Naar zijn zeggen zitten de banken bij voorkeur met hem als de CEO van Teka om tafel, mede omdat hij goed Spaans spreekt. Verder is hij nauw betrokken bij het sollicitatieproces van nieuwe managementleden en aanwezig bij de jaarlijkse meerdaagse managementbijeenkomsten.’

De onderzoeker heeft, naast gesprekken met [D] , interviews afgenomen met een aantal andere betrokkenen (te weten [P] , de CEO’s van de business units en een co-deputy CEO). Hij komt tot de volgende conclusie.

‘8.10 In de eerste fase van de enquêteprocedure is bij de Ondernemingskamer (r.o 3.9 in de beschikking van 3 augustus 2015) de indruk ontstaan dat [D] zich niet fulltime voor de vennootschap inzet. Die indruk kan de onderzoeker niet bevestigen. Uit de documentatie en interviews is genoegzaam gebleken dat [D] zich actief inzet voor de besturing van de groep en dat hij daarbij de rol inneemt van voorzitter van de concernleiding. De overwegingen die de onderzoeker over zijn bezoldiging aan het einde van dit hoofdstuk zal maken dienen in dit licht te worden bezien.’

Ten aanzien van [C] en [E] concludeert de onderzoeker:

‘
9.5 Uit de interviews met [C] en [E] en andere bestuursleden leidt de onderzoeker af dat zij hun werkzaamheden als bestuurder van Teka vervullen als waren zij lid van een raad van commissarissen van Teka. In zijn algemeenheid is gebleken dat zij de werkzaamheden verrichten die van een gewone commissaris verwacht mogen worden.’

Onder de kop ‘
Benchmarks: bronnen voor vergelijking mediaan CEO en commissaris’ (verslag sub 10) vermeldt de onderzoeker dat het bestuur van Teka ervoor heeft gekozen bestuurdersbeloningen in overeenstemming te brengen met wat in de Zwitserse markt gangbaar is en – daarnaast – wat gebruikelijk is voor uitvoerende en niet-uitvoerende bestuursleden van een internationaal opererend concern. De onderzoeker heeft, naar aanleiding van de overweging van de Ondernemingskamer in haar beschikking van 15 februari 2016 dat het niet direct in de rede ligt om voor de remuneratie van een nieuw aan te trekken bestuurslid alleen te kijken naar Zwitserse maatstaven, enkele openbaar toegankelijke benchmarkonderzoeken onder Nederlandse vennootschappen en binnen Europa geraadpleegd (beschreven in het verslag) en daarbij opgemerkt dat Teka een Nederlandse vennootschap is en zich dus niet kan onttrekken aan de Nederlandse rechtssfeer, maar aan de andere kant wel in de overwegingen mag worden meegenomen dat Teka een wereldwijd opererend concern is, hetgeen een genuanceerde benadering rechtvaardigt. Onder de kop ‘
Voorbereiding van de bezoldigingsbesluiten en redenen voor verhoging’staat onder meer:

‘
11.1 Bij de voorbereiding van de bezoldigingsbesluiten voor [D] is het bestuur van Teka afgegaan op een benchmarkonderzoek van WTW[Willis Towers Watson]. WTW heeft op verzoek van Teka een onderzoek verricht onder de hun beschikbare gegevens van de Swiss Leader Index (SLI), de Swiss Market Index Family (SMI) en kleinere ondernemingen in de markt. De SLI bestaat uit de 30 grootste vennootschappen (most liquid stocks traded) op de Zwitserse beurs. De SMI bestaat uit de 30 grootste mid-cap familievennootschappen op de Zwitserse beurs. (…)

11.3 (…)

(…)
De onderzoeker heeft (…) een kopie van e-mailcorrespondentie van 4 oktober 2016 tussen Teka en WTW ontvangen, waarin WTW bevestigt dat het benchmarkonderzoek, dat uitgevoerd is in oktober 2014, gebaseerd is op informatie afkomstig van SLI-vennootschappen, SMI-vennootschappen en kleinere ondernemingen in de markt. Daarnaast bevestigt WTW dat zij deze peer group als meest geschikte benchmark heeft aangemerkt en dat deze conclusie niet gebaseerd is op instructie of verzoek van Teka.’

In het verslag worden voorts de redenen beschreven die Teka in een
position paperover de bezoldiging heeft gegeven voor de verhoging. Kort weergegeven staat in het verslag dat het bestuur van Teka daarin heeft uiteengezet dat zowel de uitvoerende als de niet-uitvoerende bestuurders de laatste jaren meer en meer tijd aan de vennootschap besteden en dat het symbolische bedrag van € 12.000 in overstemming gebracht moest worden met wat naar Zwitserse maatstaven gepast is voor een CEO en voor niet-uitvoerende bestuurders van een internationaal opererend concern. In bedoeld paper heeft het bestuur, aldus het verslag, voorts melding gemaakt van de noodzaak van een professioneel management, het ingewonnen advies van WTW voor de beloning van [D] en analyses van Egon Zehnder, the Hay Group en PWC voor de beloning van [C] en [E] , de verbetering van de financiële prestaties sinds het aantreden van het bestuur met [D] als CEO en de hoge werkdruk voor bestuursleden. Buiten de
position paperheeft het bestuur nog gesteld dat het bestuur de bezoldiging van [D] in verhouding wilde brengen met de andere CEO’s van de
business units.

De slotoverwegingen van de onderzoeker over dit onderwerp luiden onder meer als volgt.

‘
12.2 Ad (1). Uit de interviews en uit ontvangen documentatie komt naar voren dat [D] een belangrijke factor is in de besturing van Teka. Dit neemt niet weg dat er bij de verhoging van EUR 400.000 naar EUR 989.000 wel degelijk kritische vragen geplaatst mogen worden. Dat gezegd hebbend meent de onderzoeker, met de vennootschap, dat een geschikte omvang van de beloning van [D] beduidend hoger dient te liggen dan de huidige bezoldiging van EUR 400.000 en dat werkzaamheden als voorzitter van een bestuur van een groot internationaal opererend concern afwijking van een uitsluitend Nederlandse maatstaf kan rechtvaardigen.

12.3

Ad (2). De onderzoeker vraagt zich af of een vergelijking van Teka met Zwitserse beursvennootschappen wel opgaat. Ook volgt uit het onderzoek dat de beloningen met name naar Nederlandse maatstaven buitenproportioneel zijn. Het feit dat Teka een internationaal opererende onderneming is, neemt niet weg dat zij (ook) een Nederlandse holdingmaatschappij is en zij zich zodoende bij besluitvorming over bestuurdersbezoldiging niet volledig kan onttrekken aan de Nederlandse rechtssfeer.

12.4

Zowel naar Nederlandse als naar Europese maatstaven is het salaris van [D] aan de hoge kant. Gezien het internationale karakter van Teka had een afstemming op een Europese mediaan meer voor de hand gelegen. De onderzoeker merkt hierover op dat de openbaar toegankelijke benchmarkrapporten weinig houvast bieden om op basis daarvan een exact gepaste hoogte van de beloning van [D] te bepalen. De op de Zwitserse markt gebaseerde benchmarks leveren in de ogen van de onderzoeker in ieder geval een onjuiste maatstaf op, en het besluit om de beloning te verhogen naar EUR 989.000 zou aldus scherper geformuleerd kunnen worden. Het bestuur had bij het besluit tot verhoging meer terughoudendheid kunnen betrachten.

12.5

Voor een gepaste beloning van [C] en [E] volgt uit de ECGS Survey dat de Europese gemiddelde totale beloning voor een niet-uitvoerende bestuurder EUR 111.3079 en het mediaan EUR 81.083 is. In Zwitserland is de beloning voor niet-uitvoerende bestuurders verreweg het hoogst, wat gelijk de reden is voor het verschil tussen het gemiddelde en de mediaan. In de ogen van de onderzoeker zou ook hier aansluiting gezocht kunnen worden bij een meer Europese maatstaf. Zowel [C] als [E] verrichten werkzaamheden als niet-uitvoerende bestuurder. Het aantal werkdagen dat zij aangeven te werken is in de ogen van de onderzoeker minder relevant. In benchmarkrapporten komt naar voren dat commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders gewoonlijk een basisbeloning krijgen en een aanvullende fee voor een lidmaatschap van een commissie; het aantal dagen wordt niet geteld.’

De onderzoeker acht vervolgens het argument van de bestuurders tevens aandeelhouders dat hun investeringen in Teka een overweging zijn voor verhoging van de bezoldiging geen rechtvaardiging daarvoor, evenmin als (voor [D] ) de hoogte van de bezoldiging van de CEO’s van de
business units.Hij signaleert dat de toegenomen werkdruk per bestuurder verschilt en stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden als commissaris van [C] en [E] niet zonder meer de verhoging rechtvaardigen. Voorts overweegt hij dat uit onderzoek niet is gebleken dat onder ogen werd gezien dat er sprake kon zijn van belangenverstrengeling bij de besluitvorming tot verhoging van de beloning en dat Teka hier geen voor de onderzoeker kenbare maatregelen tegen heeft genomen. Hij sluit af:

‘
12.10 Al met al zijn er kritische kanttekeningen te plaatsen bij de hoogte van de beloningen. Het bestuur had bij het verzoek aan de algemene vergadering van aandeelhouders tot toekenning van deze verhogingen meer terughoudendheid moeten betrachten. Heroverweging van de bezoldigingsbesluiten lijkt in de gegeven omstandigheden een gepaste oplossing.’

Hij geeft daarbij als richting dat – naar zijn eigen overtuiging – deze heroverweging niet zou hoeven leiden tot een aanpassing naar minder dan 75-80% van de nu toegekende bezoldiging (zie ook hiervoor onder 3, punt 23.11).

4.4

Spala c.s. voeren aan dat uit het verslag is gebleken dat de hoogte van de salarissen van [D] (€ 989.000), [C] (€ 200.000) en [E] (€ 200.000) buitenproportioneel zijn naar Nederlandse maatstaven en dat de salarisverhogingen nog steeds onverantwoord zijn gelet op de voortdurend precaire financiële situatie bij Teka. Daarnaast stellen zij dat de door Teka toegepaste
benchmarks, die gebaseerd zijn op de Zwitserse markt, een onjuiste maatstaf opleveren (in welk verband zij tevens verwijzen naar hetgeen de Ondernemingskamer in de beschikking van 15 februari 2016 omtrent de bezoldiging van [P] heeft overwogen). De beloning van [D] (in één jaar tijd gestegen van € 400.000 (in 2013 en 2014) naar € 989.000 achten zij daarnaast ongerechtvaardigd omdat er onvoldoende aanwijzingen althans in ieder geval geen objectief bewijs is dat [D] zich fulltime voor Teka inzet, gelet op zijn functie bij LGT Capital Partners. De beloning van [C] en [E] achten zij ongerechtvaardigd gelet op hun beperkte aantal werkdagen en de omstandigheid dat zij niet daadwerkelijk iets toevoegen aan het bestuur van Teka. Volgens Spala c.s is er geen enkel bewijs dat er iets wezenlijks is veranderd in de werklast van de [G] -bestuurders. Verder hebben zowel Teka als de familie [G] in hun hoedanigheid van bestuurders en aandeelhouders volgens Spala c.s. bij de besluitvorming aangaande de salarisverhogingen onzorgvuldig gehandeld. De familie [G] was betrokken bij de voorbereiding, zij hebben hun tegenstrijdig belang niet erkend en zij hebben ook in de aandeelhoudersvergadering meegestemd over hun eigen bezoldiging, aldus misbruik makend van de gebrekkige
corporate governancebij Teka, aldus Spala c.s.

4.5

EHAG heeft de stellingen van Spala c.s. onderschreven, waarbij zij nog een aantal aanvullende opmerkingen heeft gemaakt. Ook in haar visie leveren de (beslissingen ten aanzien van de) salarisverhogingen van de leden van de familie [G] wanbeleid op. Zij meent dat het feit dat Teka heeft opgeworpen dat de salarisverhogingen gerechtvaardigd zouden zijn omdat de bestuurders in Teka hebben geïnvesteerd wijst op belangenverstrengeling. Voorts heeft zij aangevoerd dat de mensen die Teka – kennelijk – aan zich wilde binden reeds aan Teka gebonden waren als bestuurder/aandeelhouder, dat er voor de overige aandeelhouders onduidelijkheid bestaat over hun feitelijke werkzaamheden als bestuurders en dat de salarisverhoging van [D] niet los kan worden gezien van de financiële problemen waarin hij klaarblijkelijk bij voortduring verkeert.

4.6

Teka heeft zich in haar verweerschrift op het standpunt gesteld dat haar beloningsbeleid marktconform en consistent is en het beloningsbeleid ten aanzien van [D] , [E] en [C] geen aanleiding kan vormen voor een wanbeleidoordeel. Zij heeft aangevoerd dat haar beloningsgebouw voor bestuur en senior management consistent is en gebaseerd op externe adviezen van enkele toonaangevende adviesbureaus, in het bijzonder WTW, dat WTW de focus primair heeft gericht op
value based managementen dat WTW zelfstandig tot haar advies is gekomen en dat de bestuurders die ook aandeelhouder zijn op geen enkele wijze betrokken zijn geweest bij de opdrachtverstrekking of communicatie over het advies. Teka stelt zich op het standpunt dat voor remuneratie geen absolute normen kunnen worden voorgeschreven, waardoor terughoudend moet worden omgegaan met de vraag of een beloning ‘juist’ is, dat WTW’s benchmark zorgvuldig was, dat de bezoldiging van de [D] , [E] en [C] in de onderhavige omstandigheden gepast is en de besluitvorming in dat verband zorgvuldig is verlopen. Zij heeft haar standpunten nader toegelicht en daarbij onder meer aandacht besteed aan de rol en betekenis van [D] en – hoewel die in haar visie niet aan de orde hoeven te komen – aandacht besteed aan beloningen die zijn toegekend aan bestuurders van vergelijkbare Nederlandse ondernemingen, die naar haar stelling aanzienlijk verdergaande variabele beloningscomponenten en incentives kennen dan de bezoldiging van [D] .

4.7

De familie [G] heeft vanuit aandeelhoudersperspectief de stellingen van Spala c.s. betwist. Ook zij wijzen op de (door de onderzoeker geverifieerde) werkzaamheden en leidende rol van [D] (tevens als vormgever van de transformatie van Teka, waarbij haar governance is gemoderniseerd en haar hoofdkantoor is verplaatst en geactiveerd). Zij achten, anders dan de onderzoeker, de salarissen van de CEO’s van de
business unitswel een relevante
benchmark. Ook de verhoging van de beloning van [E] en [C] achten zij gerechtvaardigd. Zij betwisten dat na de
benchmarkingnog een toetsing aan het vennootschappelijk belang zou moeten plaatsvinden nu uit de
benchmarkingjuist is gebleken wat een redelijk evenwicht tussen vraag en aanbod is. Zij voeren voorts aan dat een verwijzing naar de inkomensverhoudingen in Nederland niet objectief gerechtvaardigd is en dat wel degelijk relevant is hoeveel dagen [E] en [C] aan hun werkzaamheden besteden. Ten slotte voeren zij aan dat geen rechtsregel belet dat ook de [G] -aandeelhouders hun stem uitbrengen terzake hun eigen inkomen of dat van hun familieleden, zoals Spala c.s. stellen, en dat de tegenstrijdig belang-regeling geldt voor bestuurders en commissarissen, niet voor aandeelhouders.

4.8

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

4.9

Zoals volgt uit het verslag en door Teka ook nader is toegelicht, is vanaf 2012 de
governancevan Teka ingrijpend gewijzigd en is Teka van houdstermaatschappij met een administratief kantoor omgevormd tot een actieve, centrale houdstermaatschappij die de concernleiding voert vanuit Zwitserland.

4.1

De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding te twijfelen aan de door de onderzoeker, na daartoe door hem verricht onderzoek, bereikte conclusie dat [D] daadwerkelijk de rol bekleedt van voorzitter van de concernleiding en volledig als bestuurder voor Teka beschikbaar is. De enkele verwijzing door Spala c.s. naar de vermelding van [D] op de website van LGT Capital Partners, is onvoldoende om hier anders over te oordelen. Teka heeft toegelicht dat [D] als oprichter en partner verbonden is aan LGT Capital Partners, maar dat zijn dagelijkse werkzaamheden het Teka-concern betreffen.

4.11

De onderzoeker is, met Teka, van mening dat in het licht van diens werkzaamheden en verantwoordelijkheden een aanzienlijke verhoging van de bezoldiging van [D] ten opzichte van de (voor 2014 vastgestelde) bezoldiging van € 400.000 aangewezen is. Dat het bestuur tot een voorstel tot verhoging van de bezoldiging heeft besloten acht de Ondernemingskamer, in het licht van hetgeen uit het onderzoeksverslag naar voren is gekomen, geen onredelijk bestuursbesluit. Ditzelfde geldt voor het besluit voor advies daarover het advieskantoor WTW in te schakelen. De onderzoeker heeft voorts geen aanleiding gezien ervan uit te gaan dat WTW niet zelf de toepasselijke
peergroupheeft gekozen maar daarbij heeft gehandeld op instructie, verzoek of advies van Teka. Dat het bestuur bij de voorbereiding van de verhoging van de beloningen specifiek oog heeft gehad voor de met het belang van Teka tegenstrijdige belangen van de leden van de familie [G] die tevens bestuurder zijn, kan op zichzelf niet worden vastgesteld. Met betrekking tot [D] geldt echter dat het rapport van het externe adviesbureau WTW, dat het bestuur aan het bezoldigingsvoorstel ten grondslag heeft gelegd en waarvan kan worden aangenomen dat dit onafhankelijk van het bestuur tot stand is gekomen, als ‘s
afety check’ kan gelden.

4.12

WTW heeft een advies gegeven dat is gebaseerd op Zwitserse
benchmarks. Niet ter discussie staat dat de bezoldiging van [D] binnen de bandbreedte van de
benchmarksvan WTW valt. Een andere vraag is of het bestuur bij het vaststellen van het door haar gekozen bezoldigingsbedrag in redelijkheid niet slechts had mogen uitgaan van de Zwitserse benchmarks in het advies van WTW, maar, in het belang van de vennootschap, tevens zelfstandig had moeten bezien of dit paste binnen Nederlandse dan wel Europese
benchmarks.

4.13

In haar beschikking van 15 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer met betrekking tot de voorgenomen bezoldiging van [P] overwogen dat Teka ook raakvlakken heeft met Nederland, Spanje en Duitsland en de zoektocht naar een geschikte kandidaat zich niet tot Zwitserland had beperkt ( [P] is Italiaan en woont in Italië) en dat onduidelijk is waarom bijvoorbeeld afstemming op een Europese mediaan niet passend zou zijn. De onderzoeker heeft gemeld dat zowel naar Nederlandse als naar Europese maatstaven het salaris van [D] hoog is. De onderzoeker is van mening dat gezien het internationale karakter van Teka afstemming op een Europese mediaan meer voor de hand had gelegen en dat het bestuur bij het besluit tot verhoging meer terughoudendheid had kunnen betrachten.

4.14

Hoewel derhalve kanttekeningen zijn te plaatsten bij het zich uitsluitend richten op Zwitserse
benchmarks,acht de Ondernemingskamer de keuze van het bestuur om zijn voorstel aan de algemene vergadering alleen te baseren op deze
benchmarks,zoals die zijn opgesteld door het door haar ingeschakelde adviesbureau WTW, in de gegeven omstandigheden niet van dien aard dat daaraan de kwalificatie wanbeleid dient te worden verbonden. Voor die keuze zijn ook argumenten aan te voeren: na de verplaatsing van het hoofdkantoor naar Zwitserland is het zwaartepunt van de activiteiten van de concernleiding in Zwitserland komen te liggen. Daarnaast geldt dat, mede in het licht van wat de onderzoeker over
benchmarkrapporten met betrekking tot Nederland en verschillende Europese landen in zijn verslag heeft opgenomen en gelet op wat Teka op dit punt in haar verweerschrift heeft aangevoerd onder meer over het ontbreken van een emolumentenpakket, niet kan worden gezegd dat de vastgestelde bezoldiging zozeer afwijkt van wat naar Europese maatstaven als gepaste beloning kan worden beschouwd dat het voorstel van het bestuur, ook wanneer het verder had moeten kijken dan alleen naar de Zwitserse
benchmarks, in strijd moet worden geacht met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Daarbij is tevens van belang dat Teka, zoals zij uiteen heeft gezet, bijzondere betekenis heeft kunnen toekennen aan de rol van [D] als drijvende kracht bij, wat zij noemt, de transformatie. Teka was een vennootschap in ontwikkeling, die op het punt van de governance en organisatorische efficiency een moderniseringsslag moest maken. [D] heeft hiervoor verantwoordelijkheid genomen en gedragen. De financiële situatie van Teka geeft onvoldoende aanleiding voor een ander oordeel. Daarnaast kent de Ondernemingskamer, anders dan de onderzoeker, ook betekenis toe aan het gegeven dat de twee CEO’s van de
business units Containeren
Kitchen & Bathin 2014 respectievelijk € 957.688 en € 800.000 ontvingen en in 2015 € 870.142 en € 800.000.

4.15

Voor de bezoldiging van [E] en [C] geldt dat deze zowel voor 2014 als voor 2015 is vastgesteld op € 200.000. De onderzoeker heeft geconstateerd dat in zijn algemeenheid is gebleken dat zij werkzaamheden verrichten die van een gewone commissaris verwacht mogen worden. Verwezen wordt voorts naar de hiervoor geciteerde passage uit het verslag met betrekking tot deze twee bestuurders (punt 12.5 van het verslag).

4.16

Teka acht de betrokkenheid van [E] en [C] van grote meerwaarde gelet op hun decennialange bestuurservaring bij Teka’s dochtervennootschappen. Zij spenderen meerdere dagen per week aan hun bestuursfunctie en hebben tevens zitting in respectievelijk de
Nomination and Remuneration Committeeen de
Audit Committee, aldus Teka. Teka vindt de toegekende bezoldiging gepast en wijst erop dat het bedrag van € 200.000 ook wordt gesteund door diverse rapportages van remuneratie-experts.

4.17

De Ondernemingskamer merkt op dat de verhoging van de bezoldiging van [E] en [C] is ingezet voorafgaand aan de verhuizing naar Zwitserland en voordat de bestuurscommissies waren ingesteld. Ook voor deze verhoging geldt dat kanttekeningen te plaatsen zijn bij het hanteren van Zwitserse
benchmarks, die voor niet uitvoerende bestuurders opvallend hoger zijn dan elders in Europa, waarbij overigens wel geldt dat ook de niet uitvoerende bestuurders de volledige verantwoordelijkheid dragen. Voorts is niet gebleken dat het bestuur zich rekenschap heeft gegeven van het tegenstrijdig belang noch dat op voorhand bewust aandacht is besteed aan toepasselijke
benchmarks.De rapporten die Teka aanhaalt onder 4.5.6 van haar verweerschrift dateren van na het bezoldigingsbesluit voor het jaar 2014. Niettemin geldt ook hier dat de Ondernemingskamer het kwalificeren van het handelen van het bestuur van Teka als wanbeleid te verstrekkend acht. In dit verband is van belang dat de vennootschap een ingrijpende transformatie doormaakte en dat de inhoud van de door Teka vermelde rapporten, zij het achteraf, steun biedt aan het door haar gekozen bezoldigingsbeleid.

4.18

In het licht van het vorenstaande kan niet worden gezegd dat de bezoldigingsvoorstellen op zichzelf reeds wanbeleid impliceren en stond het de familie [G] vrij als aandeelhouders voor die bezoldigingsvoorstellen te stemmen.

4.19

Slotsom is dat het handelen van Teka op het punt van de verhoging van de bezoldiging van [D] , [E] en [C] geen wanbeleid oplevert.

De informatievoorziening over de verhuizing naar Zwitserland

4.2

Spala c.s. hebben gesteld dat Teka in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht door belangrijke informatie over de negatieve fiscale consequenties van de verhuizing bewust niet te delen met de familie [J] terwijl de familie [G] die informatie wel had en haar aandeelhoudersstructuur daarop heeft aangepast. Volgens Spala c.s. heeft de verhuizing negatieve gevolgen gehad voor de fiscale situatie van de familie [J] , die zij bij tijdige informatie had kunnen voorkomen.

4.21

Het verslag bevat – voorafgaand aan hetgeen reeds is geciteerd onder 3 hiervoor – over het onderhavige onderwerp onder meer de volgende passages, waarbij ‘het EY-rapport’ derhalve verwijst naar het hiervoor onder 2.22 vermelde rapport over de fiscale gevolgen van de voorgenomen verhuizing.

‘
13.21 Teka was vanaf 20 oktober 2014 bekend met de mogelijke negatieve fiscale gevolgen. Door het EY-rapport niet met de familie [J] te delen ontstond een informatieasymmetrie. Hierdoor was de familie [G] , in tegenstelling tot de familie [J] , wel in staat om voorzieningen te treffen. Zij heeft dit ook daadwerkelijk gedaan: in december 2014 vond overdracht plaats van de aandelen in Teka van Speedy[Investment N.V.]
aan haar aandeelhouders, aldus aan de leden van de familie [G] .’

En onder
14 Bevindingen van de onderzoeker:

‘
14.1 De onderzoeker meent dat de communicatie over de verhuizing duidelijker had moeten plaatsvinden.

14.2

Teka had het volledige rapport van EY bij de stukken voor de algemene vergadering kunnen voegen of anderszins ter beschikking kunnen stellen. Zij had ook langs andere weg kunnen wijzen op de fiscale gevolgen van de zetelverplaatsing. Hier weegt mee dat sprake is van een klein aantal aandeelhouders, waarbij het voor Teka niet bezwaarlijk is om deze informatie te delen.

14.3

Teka stelt dat de familie [J] vragen had kunnen stellen en dat op haar geen verplichting rust om te adviseren over de fiscale inrichting van haar aandeelhouders. Dat is op zichzelf juist. Gezien de omstandigheden van het geval en de kennis die bij de vennootschap bestond, brengt haar zorgplicht in de ogen van de onderzoeker mee dat zij haar minderheidsaandeelhouder minst genomen van de mogelijke fiscale nadelen op de hoogte had gebracht.

(…)

14.1

Alles overziend constateert de onderzoeker dat hier een gebrek in de communicatie van de vennootschap met haar minderheidsaandeelhouders is opgetreden.

14.11

Partijen verschillen van mening over de vraag of deze omissie schade aan het belang van de familie [J] heeft opgeleverd. Hiervoor zij verwezen naar aangehechte, hier samengevatte, documenten en het commentaar van de familie [J] op het concept-onderzoeksrapport, waarin zij aangeven wel op korte termijn schade te lijden. Naar huidige stand van zaken lijkt het gebrek in de communicatie overigens niet onmiddellijk tot schadelijke consequenties te hebben geleid of op korte termijn te kunnen leiden. De situatie bij Teka laat immers niet toe dat dividend is (of binnenkort wordt) uitgekeerd. De hoop van alle partijen is uiteraard dat in deze situatie verandering zal komen, maar die wordt niet op korte termijn verwacht.

14.12

Het gebrek in de communicatie zou daarom, zichzelf bezien, van beperkte betekenis geacht kunnen worden. De vraag is dan of dit in breder verband moet worden geplaatst. Voor het antwoord op die vraag dient de kritiek op de communicatie van de vennootschap op dit punt wellicht te worden bezien in samenhang met een volgend thema: de aandelenuitgifte en de communicatie daarover. (…)’

4.22

Spala c.s. hebben aangevoerd dat zij door Teka zijn misleid, doordat Teka voorafgaand aan de verhuizing de indruk heeft gewekt dat de verhuizing fiscaal gunstig zou zijn voor alle aandeelhouders. Zij wijzen erop dat de informatie wel beschikbaar was voor de [G] -aandeelhouders en dat die daarnaar hebben gehandeld door overdracht van de aandelen in Teka van hun Curaçaose vennootschap Speedy Investment N.V. aan haar aandeelhouders. Volgens Spala c.s. levert het gebrek aan informatie en communicatie van Teka over de verhuizing naar Zwitserland aan respectievelijk jegens de minderheidsaandeelhouders wanbeleid op en heeft Teka in strijd gehandeld met haar zorgplicht door de familie [J] niet te informeren over de fiscale nadelen. Teka is onzorgvuldig met de informatie-asymmetrie binnen de vennootschap omgegaan en daardoor zijn de meerderheidsaandeelhouders in een betere positie geraakt dan de minderheidsaandeelhouders, aldus Spala c.s. Volgens Spala c.s. heeft de verhuizing negatieve consequenties voor de fiscale positie van de familie [J] en kan de familie [J] mogelijk op korte termijn al schade ondervinden, terwijl de risico’s en kosten hadden kunnen worden voorkomen als Spala voor de verhuizing was geherstructureerd.

4.23

Teka heeft zich op het standpunt gesteld dat zij deugdelijk heeft gecommuniceerd over de verhuizing naar Zwitserland. Zij voert kort gezegd het volgende aan. De verhuizing naar Zwitserland was een belangrijke mijlpaal in haar transformatie. De mogelijke verhuizing is als agendapunt opgenomen voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 oktober 2014. Het bestuur heeft tijdens de vergadering – waarbij Spala c.s. niet aanwezig noch vertegenwoordigd waren – de aandeelhouders correct geïnformeerd. Dat een verhuizing mogelijk actie van de aandeelhouders zelf zou vergen, is iets wat de aandeelhouders ook zonder de signalering in het EY-rapport wisten althans behoorden te weten. Spala c.s. hebben de naderhand toegezonden notulen van de vergadering niet aangegrepen om het bestuur te benaderen, zodat Teka ervan uit ging en mocht gaan dat zij zich voldoende geïnformeerd achtten en zelf bezig waren met een analyse van de consequenties van een mogelijke verhuizing. Ook na 9 december 2014, toen het bestuur de aandeelhouders informeerde over de verhuizing, bleef het stil. Pas tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2015 en de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 mei 2015 hebben zij vragen gesteld. Teka merkt nog op dat het EY-rapport nog niet beschikbaar was toen de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 oktober 2014 werd verstuurd (op 11 oktober 2014) en het een aan het bestuur gericht concept-rapport betrof dat niet met de aandeelhouders – dus bijvoorbeeld niet met [F] – is gedeeld. Daarnaast geldt dat Teka de constatering van EY dat de verhuizing mogelijk niet voordelig zou zijn voor Spala en Speedy in de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2015 heeft gedeeld, tijdig genoeg voor Spala c.s. om dezelfde maatregelen te treffen als de [G] -aandeelhouders, en dat zij die maatregelen nog steeds kunnen nemen, aldus Teka.

4.24

EHAG heeft de stellingen van Spala c.s. onderschreven en opgemerkt dat het gestelde over de informatieachterstand ook voor haar geldt.

4.25

De familie [G] heeft de stellingen van Teka onderschreven.

4.26

Met de onderzoeker acht de Ondernemingskamer het, gelet op het belang van het te nemen besluit, onverstandig dat slechts gedeelten van het EY-rapport met de aandeelhouders zijn gedeeld. Dat het rapport ten tijde van het verzenden van de uitnodiging voor de buitengewone vergadering van aandeelhouders op 27 oktober 2014 nog niet gereed was, maakt dat niet anders. Daarbij komt, zoals de Ondernemingskamer ook in haar beschikking van 2 december 2015 heeft overwogen, dat Teka reeds op 20 oktober 2014 uit het rapport heeft kunnen opmaken dat de verhuizing naar Zwitserland zonder passende maatregelen mogelijk tot nadelige fiscale gevolgen op aandeelhoudersniveau zou kunnen leiden. In het rapport is in dit verband kort aandacht besteed aan de positie van Speedy Investment N.V. en Spala (zie hiervoor onder 2.22). Het had op de weg van het bestuur – dat deels bestond uit de [G] -aandeelhouders – gelegen, deze informatie uit eigen beweging kenbaar te maken aan (ook) Spala c.s.

4.27

Bovenstaande constatering is echter onvoldoende zwaarwegend om het handelen van Teka op dit punt als wanbeleid te kwalificeren. In de eerste plaats heeft de onderzoeker geen aanwijzingen gevonden voor de veronderstelling dat genoemde informatie doelbewust is achtergehouden voor Spala c.s. In de tweede plaats kan van Spala c.s. als aandeelhouders van een internationaal concern als de Teka-groep verwacht worden dat zij in geval van een verandering als de onderhavige ook zelf aandacht besteden aan hun fiscale positie. Spala c.s. zijn in dit opzicht te beschouwen als professionele partijen; Spala zelf – een Curaçaose vennootschap – is onderdeel van een fiscale constructie. Dat iedere aandeelhouder in beginsel zelf verantwoordelijk is voor (het regelen van) zijn eigen fiscale positie doet – zoals de Ondernemingskamer in haar beschikking van 2 december 2015 heeft overwogen – weliswaar niet af aan het oordeel dat de informatieverschaffing onzorgvuldig is geweest, maar dit speelt wel een rol bij de vraag of de onzorgvuldige informatieverschaffing in de gegeven omstandigheden van dien aard is dat deze de kwalificatie wanbeleid verdient. Zoals uit het vorenstaande volgt, beantwoordt de Ondernemingskamer deze vraag ontkennend.

De (communicatie over de) aandelenuitgifte in 2015

4.28

De onderzoeker heeft aanleiding gezien ook dit onderwerp, dat door de Ondernemingskamer niet met zoveel woorden als onderzoeksthema is benoemd, bij zijn onderzoek te betrekken.

4.29

Na een beschrijving van de gang van zaken rond de aandelenuitgifte merkt de onderzoeker op:

‘
21.1 Uit de hem ter beschikking gestelde informatie heeft de onderzoeker geen aanwijzingen ontleend dat Teka op lichtvaardige gronden tot de aandelenuitgifte is overgegaan. De reeds vele jaren bestaande liquiditeitsbehoefte en het uiteindelijk resultaat van de onderhandelingen met het Spaanse bankenconsortium zijn hiervoor sterke aanwijzingen. De onderzoeker begrijpt dat de verlate betaling op de eerste tranche en het tot nu toe achterwege blijven van de betaling op de tweede tranche de vraag oproept of de aandelenuitgifte en het verkrijgen van kapitaal nu werkelijk zo onder druk stond, maar daar staat tegenover dat men zich mag realiseren dat het hier om zeer hoge bedragen gaat, die uitsluitend door partij [G] zijn ingebracht en die inmiddels voor een groot deel door de vennootschap zijn ontvangen en daadwerkelijk zijn aangewend.

21.2

Dat neemt niet weg dat vragen blijven bestaan over het gebrek aan betaling door met name [D] op de tweede tranche. (…)’

4.3

Spala c.s. hebben in hun verzoekschrift aangevoerd dat de gang van zaken rond de aandelenuitgifte wanbeleid oplevert om de volgende redenen:

de familie [J] en EHAG zijn onjuist voorgelicht over de financieringsbehoefte van Teka in verband met de aandelenuitgifte van 2015;

er is sprake van ongelijke informatievoorziening nu de familie [G] op het moment van het tekenen van de
subscription agreementsal wist dat de familie [J] niet zou participeren;

wederom is er door de leden van de familie [G] misbruik gemaakt van hun informatievoorsprong nu zij (in hun hoedanigheid van bestuurders) van meet af wisten dat 100% van de aandelen zou worden uitgegeven tegen een gedeeltelijke betaling van 62,5%, terwijl dit voor de familie [J] volstrekt onduidelijk was en zij daar pas maanden later achter kwam; en

Teka handelt niet in het vennootschappelijk belang door de openstaande en erkende bedragen niet te innen en geen juridische actie te nemen, hetgeen bevestigt dat (de meerderheid van) het bestuur niet onafhankelijk is.

4.31

In verband met hetgeen is aangevoerd onder a) hebben Spala c.s. en Teka de gang van zaken voorafgaand aan de aandelenuitgifte geschetst. Teka heeft erop gewezen dat eind 2014 een nieuwe financieringsbehoefte zou ontstaan omdat zij in 2015 aanzienlijke aflossingen diende te voldoen aan het consortium van Spaanse banken en daarnaast aanzienlijke investeringen waren vereist. Zij heeft haar financieringsbehoefte meermalen zowel in aandeelhoudersvergaderingen als in een brief van 2 mei 2015 aan Spala c.s. besproken en toegelicht. Op 17 juli 2015 is de uitnodiging voor de buitengewone vergadering van aandeelhouders 21 augustus 2015 verzonden, waarin, conform de eerder gecommuniceerde liquiditeitsbehoefte, een voorstel tot uitgifte van € 20 miljoen aan nieuwe aandelen stond geagendeerd. Volgens Teka was haar financieringsnoodzaak reëel en de kapitaalverhoging noodzakelijk.

4.32

Spala c.s. hebben hun standpunt dat zij onjuist zijn voorgelicht over de financieringsbehoefte gebaseerd op het gegeven dat het bestuur, nadat de aandelenuitgifte had plaatsgevonden, niet strikt heeft vastgehouden aan de tijdlijn zoals die hiervoor is opgenomen onder 2.34 terwijl het bestuur eerder had laten weten dat er geen enkele mogelijkheid was tot afwijking van het tijdpad.

4.33

Met de onderzoeker is de Ondernemingskamer van oordeel dat uit dit gegeven onvoldoende kan worden afgeleid dat Spala c.s. door Teka is misleid op het punt van de financieringsbehoefte op het moment van het uitschrijven van de kapitaalverhoging. Concrete aanwijzingen voor wanbeleid in dit opzicht ontbreken.

4.34

Spala c.s hebben onder b) en c) aangevoerd dat sprake was van ongelijke informatievoorziening en misbruik van een informatievoorsprong. Volgens hen wist de familie [G] op het moment van ondertekenen van de
subscription agreementsomstreeks 23 en 24 september 2015, bijna een maand na de deadline op 28 augustus 2015 (in hun hoedanigheid van bestuurders) al bijna een maand dat de familie [J] niet zou participeren (wat de familie [J] , naar haar zeggen, niet heeft gedaan omdat haar voorstel tot
governance-wijziging van de hand was gewezen en er een voortdurend vijandige sfeer heerste)
,en was hen, anders dan de familie [J] , duidelijk dat bij betaling van 62,5% van de koopprijs al 100% van de aandelen zouden worden uitgegeven. De juistheid van het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan het verwijt onder b) kan tegenover het verweer daartegen van Teka (de [G] -aandeelhouders hebben ruim voor de deadline voor inschrijving op 28 augustus 2015 hun (als productie 27 overgelegde)
subscription forms– niet te verwarren met
subscription agreements– ingediend en het bestuur heeft na verloop van de deadline bij e-mail van 28 augustus 2015 (productie 29) de aandeelhouders geïnformeerd dat voor het volledige bedrag van 20 miljoen succesvol was ingeschreven) niet worden vastgesteld. Ditzelfde geldt voor het uitgangspunt van het verwijt onder c) nu dit op zichzelf onvoldoende valt af te leiden uit de onder 2.34 opgenomen tijdlijn.

4.35

Met betrekking tot dit laatste staat in het verslag dat de onderzoeker meent dat diffuus is gecommuniceerd over het feit dat reeds bij betaling van de eerste tranche (62,5%) levering van alle uit te geven stukken zou plaatsvinden (zie hiervoor onder 3, punt 23.15) en dat deze, voor intekening belangrijke, voorwaarde duidelijker had moeten worden omschreven. De Ondernemingskamer onderschrijft dat de voorkeur had verdiend dat de uitgiftesystematiek duidelijker onder de aandacht van de aandeelhouders was gebracht. Dat dit voor Teka slechts een organisatorische aangelegenheid was met het doel het aantal notariële aktes te beperken, mag zo zijn, maar dit neemt niet weg dat het een aspect betreft waaraan belangrijke materiële gevolgen zijn verbonden. Aan de andere kant geldt ook in dit verband – evenals is overwogen met betrekking tot de verhuizing naar Zwitserland – dat van enige doelbewuste misleiding niet is gebleken, terwijl, zoals Teka aanvoert, de desbetreffende presentatie uit niet meer dan 16 bladzijden (‘
Proposal Capital Increase TEKA B.V.’) bestond en ervan kon worden uitgegaan dat de bijzonderheden rond de aandelenuitgifte en de bij intekening geldende voorwaarden nauwkeurig zouden worden bestudeerd door de door Spala c.s. ingeschakelde advocaten en bankiers.

4.36

Op het punt van de informatieverschaffing met betrekking tot de uitgiftesystematiek constateert de Ondernemingskamer derhalve dat van Teka weliswaar een hogere mate van zorgvuldigheid had mogen worden verwacht, maar dat dit in de gegeven omstandigheden onvoldoende is om de kwalificatie wanbeleid te rechtvaardigen. Dit geldt ook wanneer deze kwestie wordt bezien in samenhang met de eerder besproken informatievoorziening rond de verhuizing naar Zwitserland. Geconstateerd kan wel worden dat de informatieverschaffing van Teka aan haar minderheidsaandeelhouders Spala c.s. een punt van aandacht is, waaraan Teka – mede gelet op de informatievoorsprong die de [G] -aandeelhouders in hun rol van bestuurders hebben en op de gespannen onderlinge relatie tussen Spala c.s. en de familie [G] – blijvend extra zorg zal hebben te besteden.

4.37

Naar aanleiding van het verwijt van Teka onder d) zijn partijen vervolgens uitvoerig ingegaan op de perikelen die zijn ontstaan met betrekking tot de inning van de koopsom voor de aandelen en met name op de positie van [D] in dat verband (door Spala c.s. aangemerkt als een reden om tot wanbeleid te concluderen). De Ondernemingskamer constateert dat deze gebeurtenissen zich hebben afgespeeld in de periode na de behandeling van het enquêteverzoek van Spala c.s. in de eerste fase op 23 juli 2015 en de beschikking van 3 augustus 2015 waarin is overwogen dat een onderzoek zal worden gelast, en daarmee buiten de onderzoeksperiode vallen. Het betreft ook geen gebeurtenissen die een bepaald licht werpen op hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld. Om die reden laat de Ondernemingskamer deze gebeurtenissen verder buiten beschouwing.

Slotsom

4.38

Uit het vorenstaande volgt dat de Ondernemingskamer niet constateert dat zich bij Teka in de onderzoeksperiode wanbeleid heeft voorgedaan. Dit brengt mee dat de verzoeken van Teka zullen worden afgewezen. Aan het treffen van voorzieningen komt de Ondernemingskamer daarom niet toe. Ook de verzoeken van EHAG zullen worden afgewezen. Bij die stand van zaken kan in het midden kan blijven of de wijziging van (de gronden van) het verzoek van EHAG als weergegeven onder 1.14 toelaatbaar is en tevens of de aanvullende productie 52 buiten beschouwing moet blijven.

4.39

De bij beschikking van 3 augustus 2015 getroffen onmiddellijke voorziening, inhoudende schorsing van het op 26 maart 2015 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Teka genomen besluit tot vaststelling van de bezoldiging voor 2015 van haar bestuurders [D] en [E] en [C] zal in het licht van het hiervoor overwogene, conform verzoek van de familie [G] , bij de onderhavige beschikking worden opgeheven.

4.4

Spala c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Teka en de familie [G] . Proceskostenveroordeling ten koste of ten laste van EHAG zal achterwege blijven.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken van Spala Investments N.V. c.s. en van EHAG A.G. af;

heft op de bij beschikking van 3 augustus 2015 getroffen onmiddellijke voorziening, inhoudende schorsing van het op 26 maart 2015 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Teka B.V. genomen besluit tot vaststelling van de bezoldiging voor 2015 van haar bestuurders [D] , [E] en [C] ;

veroordeelt Spala Investments N.V. c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Teka B.V. begroot op € 3.398 en aan de zijde van de familie [G] op € 2.995;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de opheffing van de genoemde onmiddellijke voorziening en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken door de jongste raadsheer ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 oktober 2017.

Verzoek tot vaststelling van wanbeleid en voorzieningen in de onderneming Teka B.V.

Uitspraak

1.[C] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De inhoud van het verslag

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing