ECLI:NL:GHAMS:2017:4617

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.225.654/01-03 OK

200.225.919/01-04 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 13 november 2017

in de zaken tussen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRM HOLDING B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

VERZOEKSTERin de zaak met nummer 200.225.654/01 OK

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J. de Rooij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

APTITUDE HEALTH B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

VERWEERSTERin de zaak met nummer 200.225.654/01 OK,

advocaten:
mr. M. Woltersen
mr. J.M. van den Berg, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e v e n s

VERZOEKSTERen
VERWEERSTERin de zaak met nummer 200.225.919/01 OK

advocaten:
mr. M. Woltersen
mr. J.M. van den Berg, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e v e n s

VERWEERSTERin de zaak met nummer 200.225.919/01-02 OK

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J. de Rooij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRM ONCOLOGY B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

VERZOEKSTERin de zaak met zaaknummer 200.225.654/02 OK)

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J. de Rooij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e v e n s

VERWEERSTERin de zaak met nummer 200.225.654/02 OK

advocaten:
mr. M. Woltersen
mr. J.M. van den Berg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e v e n s

VERZOEKSTERin de zaak met nummer 200.225.919/03 OK

advocaten:
mr. M. Woltersen
mr. J.M. van den Berg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e v e n s

VERWEERSTERin de zaak met nummer 200.225.919/03 OK

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J. de Rooij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

4. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten,

[F],

gevestigd te Carson City, Nevada, Verenigde Staten,

5.
[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKERSin de zaak met nummer 200.225.919/02 OK,

advocaten:
mr. M. Woltersen
mr. J.M. van den Berg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRIME ONCOLOGY B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

VERZOEKSTERin de zaak met nummer 200.225.654/03 OK

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J. de Rooij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e v e n s

VERWEERSTERin de zaak met nummer 200.225.654/03 OK

advocaten:
mr. M. Woltersen
mr. J.M. van den Berg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e v e n s

VERZOEKSTERin de zaak met nummer 222.225.919/04 OK

advocaten:
mr. M. Woltersen
mr. J.M. van den Berg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e v e n s

VERWEERSTERin de zaak met nummer 222.225.919/04 OK

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J. de Rooij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

1.[B]

wonende te [....] ,

2.
[A]

wonende te [....] ,

advocaten:
mr. M. Woltersen
mr. J.M. van den Berg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

3.
[C]

wonende te [....] ,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J. de Rooij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDENin de zaken met nummers 200.225.654/01-03 OK en 200.225.919/01-04 OK.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Aptitude Health B.V. Aptitude;
TRM Holding B.V. TRM Holding;
[F] ;
[A] ;
TRM Oncology B.V. TRM B.V.;
Prime Oncology B.V. Prime B.V.;
[B] ;
[C] ;
OncoServices Inc. OncoServices;
Prime Oncology LLC Prime LLC;
TRM Oncology LLC TRM LLC.

1.2

Mr. Evers en mr. De Rooij hebben bij op 19 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties 1 tot en met 63 de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

A.
namens TRM Holding (200.225.654/01 OK):

i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Aptitude over de periode vanaf 1 mei 2017; en

ii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [A] en [F] te schorsen als bestuurders van Aptitude en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Aptitude;

b. de door [A] en (de Ondernemingskamer leest:) [F] gehouden aandelen in het kapitaal van Aptitude over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder,

c. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

iii) Aptitude te veroordelen in de kosten van het geding.

namens TRM B.V. (200.225.654/02 OK):

i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van TRM B.V. over de periode vanaf 1 mei 2017; en

ii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [B] te schorsen als bestuurder van TRM B.V. en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van TRM B.V.;

b. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

iii) TRM B.V. te veroordelen in de kosten van het geding.

namens Prime B.V. (200.225.654/03 OK):

i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Prime B.V. over de periode vanaf 1 mei 2017; en

ii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [B] te schorsen als bestuurder van Prime B.V. en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Prime B.V.;

b. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

iii) Prime B.V. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Mr. Wolters en mr. Van den Berg hebben bij op 20 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties 1 tot en met 45 de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

A.
primairnamens Aptitude (200.225.919/01 OK),subsidiairnamens [F] en [A] (200.225.919/02 OK):

i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Aptitude en haar dochtervennootschappen over de periode vanaf de oprichting, waarbij de benoeming van een onderzoeker wordt aangehouden; en

ii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Aptitude met doorslaggevende stem;

b. het bestuur van Aptitude te bevelen met onmiddellijke ingang namens Aptitude als enige aandeelhouder van OncoServices het besluit te nemen [C] te ontslaan als bestuurder van OncoServices en Aptitude te benoemen als bestuurder van OncoServices;

c. de door [F] , [A] en TRM Holding gehouden aandelen – minus één van ieder – in het kapitaal van Aptitude over te dragen aan twee door de Ondernemingskamer te benoemen beheerders (één voor de aandelen van [F] en [A] , en één voor de aandelen van TRM Holding);

d. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

namens TRM B.V. (200.225.919/03 OK):

i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van TRM B.V. over de periode vanaf de oprichting, waarbij de benoeming van een onderzoeker wordt aangehouden; en

ii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van TRM B.V. met doorslaggevende stem;

b. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

namens Prime B.V. (200.225.919/04 OK):

i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Prime B.V. over de periode vanaf de oprichting, waarbij de benoeming van een onderzoeker wordt aangehouden; en

ii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Prime B.V. met doorslaggevende stem;

b. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

1.4

Bij brief van 23 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer partijen bericht beide verzoekschriften gelijktijdig te zullen behandelen en partijen in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.

1.5

Mr. Wolters en mr. Van den Berg hebben namens Aptitude, TRM B.V. en Prime B.V. in de procedure met zaaknummer 200.225.654/01-03 OK bij op 31 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties 46 en 47 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van TRM Holding, TRM B.V. en Prime B.V. in de kosten van het geding.

1.6

Mr. Evers en mr. De Rooij hebben namens TRM Holding, TRM B.V. en Prime B.V. in de procedure met zaaknummer 200.225.919/01-04 OK bij op 31 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties 64 tot en met 79 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van (naar de Ondernemingskamer begrijpt) verzoekers in de zaken met nummer 200.225.919/01-04 OK, althans tot afwijzing van die verzoeken voor zover die afwijken van de verzoeken in de procedure met zaaknummer 200.225.654/01-03 OK, een en ander met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.

1.7

De verzoeken zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten producties 80 en 81 door mr. Evers en mr. De Rooij en producties 48 tot en met 55 door mr. Wolters en mr. Van den Berg. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.8

Ter terechtzitting hebben de verzoekers in de zaken met nummer 200.225.919/01-04 OK hun verzoek gewijzigd – kort gezegd – in die zin dat de door hen verzochte onderzoeken betrekking dienen te hebben op de periode vanaf het najaar 2014 en dat zij ook verzoeken om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen het bestuur van Aptitude te bevelen al die handelingen te verrichten die nodig zijn om (a) [F] feitelijk te herstellen in haar functie van bestuurder van Aptitude, (b) [B] feitelijk en rechtens te herstellen in zijn functie van bestuurder van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC en (c) [A] te herstellen in zijn functie van
Chief Medical Officervan OncoServices, Prime LLC en TRM LLC met alle daaraan verbonden werkzaamheden, emolumenten en voorzieningen, waaronder volledige toegang tot hun e-mail en de kantoorpanden van Aptitude en haar dochtervennootschappen en herstel van de rechtstreekse rapportagelijnen aan [F] . Mr. Evers heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van het verzoek. Daarop heeft mr. Wolters naar voren gebracht dat slechts sprake is van een verfijning van het verzoek.

2.De feiten

2.1

De aandelen in Aptitude worden in de hierna te vermelden verhouding gehouden door:

TRM Holding (waarvan [C] enig aandeelhouder is) 50,6% (aandelen A en D);
[F] (waarvan [B] enig aandeelhouder is) 37,4% (aandelen B en D);
[A] 12% (aandelen C en D).

2.2

Het bestuur van Aptitude bestaat uit TRM Holding, [F] en [A] . Zij zijn gezamenlijk bevoegd te vennootschap te vertegenwoordigen.

2.3

Aptitude houdt alle aandelen in Prime B.V., TRM B.V. en OncoServices. OncoServices houdt alle aandelen in Prime LLC en TRM LLC. Aptitude en haar (klein)dochtervennootschappen worden hierna gezamenlijk ook Aptitude Groep genoemd. In afwijking van de hieronder in 2.5 sub a te noemen bepaling uit de aandeelhoudersovereenkomst bestaat het bestuur van Prime B.V. en TRM B.V. uit [C] en [B] . Zij zijn zelfstandig bevoegd genoemde vennootschappen te vertegenwoordigen. In ieder geval tot 16 oktober 2017 bestond het bestuur van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC eveneens uit [C] en [B] .

2.4

Aptitude Groep drijft een onderneming op het gebied van strategisch marketingadvies aan farmaceutische en bio-tech bedrijven (TRM B.V. en TRM LLC) en op het gebied van geaccrediteerde praktijkopleidingen voor oncologen (Prime B.V. en Prime LLC) en is actief in Nederland en in de Verenigde Staten. Aptitude Groep heeft ongeveer 130 werknemers waarvan er ongeveer 80 in de Verenigde Staten werkzaam zijn. [C] woont en werkt in Nederland, [B] en [A] wonen en werken in de Verenigde Staten. [A] is oncoloog en was tot 17 oktober 2017
Chief Medical Officervan Aptitude Groep.

2.5

Een op 16 september 2008 gesloten aandeelhoudersovereenkomst tussen TRM Holding, [C] , [F] , [B] en [A] (hierna: SHA 2008) houdt onder meer in:

dat Aptitude bestuurder is van de dochtervennootschappen (considerans sub 6);

dat alle bestuursbesluiten worden genomen met een meerderheid van twee derde van de stemmen en dat TRM Holding (voorzitter van het bestuur) en [F] (secretaris van het bestuur) ieder twee stemmen hebben binnen het bestuur en [A] één stem (artikel 3.5);

dat alle besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen met een meerderheid van twee derde van de stemmen in een vergadering waarin tenminste drie vierde van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (artikel 4.1).

2.6

In verband met de uitgifte van aandelen D, pro rata aan TRM Holding, [F] en [A] en tegen inbreng van in totaal € 472.441 aan kapitaal, is op 19 december 2014 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: SHA 2014) en zijn op 6 januari 2015 de statuten van Aptitude gewijzigd. Voorafgaand aan deze statutenwijziging hield artikel 14 lid 3 van de statuten in dat het bestuur besluit met een versterkte meerderheid van twee derde van alle uitgebrachte stemmen en dat de voorzitter en secretaris twee stemmen hebben en andere bestuursleden één stem. Artikel 14 lid 1 van de gewijzigde statuten houdt in dat de directie besluit bij volstrekte meerderheid van stemmen. De statutenwijziging behelst voorts dat waar de statuten voorheen bepaalden dat voor besluiten van de algemene vergadering een meerderheid vereist is van twee derde van de stemmen in een vergadering waarin drie vierde van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (artikel 18 lid 3), de statuten thans bepalen dat een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen volstaat (artikel 19). De notaris ten overstaan van wie de akte van statutenwijziging is verleden, heeft op vragen van mr. Wolters, bij e-mail van 1 november 2017 geantwoord dat, naar zijn voorlopige conclusie na raadpleging van het digitale dossier, de hierboven beschreven wijzigingen van de statuten geen bewuste keuze zijn geweest van de aandeelhouders en dat het niet de bedoeling was de
governancetussen partijen te wijzigen.

2.7

De activiteiten van Prime B.V. en Prime LLC (opleidingen) renderen beter dan de activiteiten van TRM B.V. en TRM LLC (marketing en communicatie). Partijen verschillen van mening over de mate waarin dit het geval is en de oorzaken daarvan.

2.8

Axess Oncology Inc. (hierna: Axess) is een Amerikaanse vennootschap met een onderneming gericht op data-analyse op het gebied van oncologie. De aandelen in Axess worden gehouden door [F] (31,25%), [D] (31,25%), [A] (18,75%) en TRM Holding (18,75%). De Aptitude Groep heeft een financiering verstrekt aan Axess. Aptitude Groep (in het bijzonder TRM LLC) neemt diensten af van Axess. In oktober 2017 heeft Axess op instigatie van [B] de samenwerking met TRM LLC gewijzigd en gedeeltelijk beëindigd.

2.9

iClusion B.V. (hierna: iClusion) is een vennootschap met een onderneming gericht op het bieden van toegang tot klinische onderzoeken. De aandelen in iClusion worden gehouden door TRM Holding (33,3%) en door twee andere aandeelhouders, ook ieder voor 33,3%.

2.1

In maart 2017 is [C] teruggetreden als CEO van Aptitude en verkreeg zij de titel “
President and Co-Founder”. [B] verkreeg toen de rol van CEO en “
Co-Founder”.

2.11

In mei 2017 heeft [B] aan [C] te kennen gegeven dat hij de samenwerking wil beëindigen door Aptitude Groep te splitsen aldus dat [B] (met [A] ) verder gaat met de Prime-tak (opleidingen) en [C] met de TRM-tak (marketing). Aptitude heeft daarop besloten de mogelijkheden van een splitsing te onderzoeken, hetgeen heeft geleid tot adviezen van externe adviseurs.

2.12

Op 2 augustus 2017 heeft het bestuur van Aptitude gesproken over mogelijke herstructurering van Aptitude Groep. [C] heeft te kennen gegeven een splitsing op korte termijn niet haalbaar te achten en [B] heeft aangedrongen op het tot stand brengen van een splitsing. Het bestuur heeft besloten dat [C] en [B] over en weer voorstellen zullen doen voor uitkoop van de ander en dat daarnaast nader onderzocht zal worden wat benodigd is voor het tot stand brengen van een splitsing per 1 januari 2018.

2.13

In de daaropvolgende periode is tussen [C] en [B] een oplopend conflict ontstaan over de door [B] beoogde splitsing en een aantal andere onderwerpen.

2.14

Op 22 augustus 2017 heeft [C] een schriftelijk voorstel gedaan tot uitkoop van [B] en [A] . [B] heeft het voorstel afgewezen.

2.15

De advocaat van [B] heeft bij brief van 15 september 2018 [C] gesommeerd concurrerende activiteiten van iClusion te beëindigen en mee te werken aan het ontslag van [E] (hierna: [E] ) als (niet statutair) CFO van Aptitude Groep omdat [E] uit zou zijn op het ontslag van [B] .

2.16

Bij email van 21 september 2017 heeft [E] aan [C] en haar adviseur Bureau Rijnland klachten geuit over het functioneren van [B] als bestuurder van Aptitude Groep. De klachten komen er kort gezegd op neer dat [B] onrust veroorzaakt in de organisatie met het kennelijke doel een splitsing te forceren.

2.17

Op 25 september 2017 heeft [B] aan [C] een voorstel gedaan tot splitsing van Aptitude Groep. Dit voorstel heeft [C] niet aanvaard.

2.18

[C] heeft bij brief van 3 oktober 2017 [B] gesommeerd (a) te stoppen met het forceren van een splitsing, (b) geen informatie achter te houden voor de andere bestuurders van Aptitude en (c) de rekening courant af te lossen. [B] heeft bij brief van 11 oktober 2017 afwijzend gereageerd op de sommaties.

2.19

Op 13 oktober 2017 heeft [B] aan [C] en [A] bericht dat hij benaderd is door een derde die geïnteresseerd is in een transactie met Aptitude en dat hij met het oog daarop voorstelt op zo kort mogelijke termijn te overleggen als bestuurders en aandeelhouders.

2.2

In reactie daarop heeft [C] op 13 oktober 2017 te kennen gegeven meer informatie te willen ontvangen over de interesse van die derde en aangekondigd een bestuursvergadering te zullen beleggen waarop ook de positie van [B] als bestuurder aan de orde zal komen. [C] heeft dezelfde dag [B] en [A] opgeroepen voor een bestuursvergadering van Aptitude op maandag 16 oktober te 14:00 uur Nederlandse tijd met als agendapunt het voorstel om als aandeelhouder van OncoServices vóór het ontslag van [B] als bestuurder van OncoServices te stemmen.

2.21

Ook op 13 oktober 2017 heeft [A] in een e-mail aan [C] bekendgemaakt dat WebMD de derde is die belangstelling heeft getoond voor Aptitude Groep en zich op het standpunt gesteld dat het bestuur aan die interesse serieuze aandacht moet besteden en dat het door [C] geagendeerd ontslag van [B] een voor Aptitude Groep schadelijke escalatie zou zijn.

2.22

Bij e-mail van 15 oktober 2017 aan [B] heeft [C] zich op het standpunt gesteld dat [F] vanwege het tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW niet gerechtigd is te stemmen over het voorstel om als aandeelhouder van OncoServices vóór het ontslag van [B] als bestuurder van OncoServices te stemmen.

2.23

Bij e-mail van 15 oktober 2017 heeft [B] bezwaar gemaakt tegen het tijdstip van de door [C] belegde bestuursvergadering (maandagochtend 05:00 uur lokale tijd in San Francisco), aangedrongen op uitstel van de vergadering, benadrukt dat volgens de aandeelhoudersovereenkomst alle bestuursbesluiten een gekwalificeerde meerderheid vergen van twee derde en bestreden dat [F] niet zou kunnen deelnemen aan de stemming over enig agendapunt.

2.24

Bij e-mail van 15 oktober 2017 aan [C] en [B] heeft [A] een poging tot de-escalatie gedaan:

“
(…) In recent weeks we have shared allegations, denials, and counter-allegations, all orchestrated by legal teams on both sides of the Atlantic. (…) In my opinion we have accomplished nothing except to raise the animosity level and put a halt to any meaningful communication between us aimed at resolution. It seems clear to me that resolution can be achieved, but it is also clear that unemotional discussion and a spirit of compromise must prevail for success to occur. (…) Instead, we are moving perilously close to falling into a legal abyss where none of the owners will be winners and value which has taken 10+ years to build will be severely diminished. (…) we are acting like complete fools if we do not investigate the unsolicited expression of interest in a strategic transaction by WebMD. (…) My sincere plea to each of you is to put attorneys on hold, put down the swords, and begin unemotional, adult discussion aimed at rapid resolution of this conflict before it destroys us and our company.”

2.25

Volgens de notulen van de bestuursvergadering van Aptitude van 16 oktober 2017, voorgezeten door [C] , kan [B] wegens tegenstrijdig belang niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het uitbrengen door Aptitude van haar stem als enig aandeelhouder van OncoServices over een voorstel tot ontslag van [B] als bestuurder van OncoServices, dat TRM Holding vóór dit voorstel heeft gestemd en [A] daar tegen en dat het voorstel is aangenomen omdat TRM Holding twee stemmen heeft en [A] één stem. Dezelfde dag is [B] ontslagen als bestuurder van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC en is [B] de toegang tot het kantoor van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC ontzegd en afgesloten van zijn e-mail en de elektronische toegang tot de data van Aptitude Groep. Ook dezelfde dag heeft [C] aan alle medewerkers van Aptitude Groep een email gezonden met de mededeling dat [B] niet langer aan de onderneming verbonden is en dat zijzelf weer de rol van CEO op zich neemt.

2.26

Op instigatie van [C] is [A] op 17 oktober 2017 ontslagen als werknemer van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC. [A] is sindsdien afgesloten van zijn e-mail en de elektronische toegang tot de data van Aptitude Groep.

2.27

Op 17 oktober 2017 is [C] ontslagen als bestuurder van Axess.

2.28

Op 26 oktober 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden in New York tussen enerzijds vertegenwoordigers van WebMD en anderzijds [B] en [A] . [C] heeft de bespreking via een telefoonverbinding gevolgd. In aansluiting op dit gesprek heeft Aptitude Groep ten behoeve van WebMD een
dataroomingericht. WebMD is niet op de hoogte gesteld van het ontslag van [B] en [A] .

2.29

Op 27 oktober 2017 heeft [E] zijn ontslag ingediend als CFO van Axess.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De verzoeken in de zaken met zaaknummers 200.225.654/01-03 OK worden hierna aangeduid als de verzoeken van [C] en de daarin opgenomen standpunten en stellingen worden aangeduid als die van [C] . De verzoeken met zaaknummers 200.225.919/01-04 OK worden hierna aangeduid als de verzoeken van [B] en [A] en de daarin opgenomen standpunten en stellingen worden aangeduid als die van [B] en [A] .

3.2

[C] heeft aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Aptitude, TRM B.V. en Prime B.V. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van [C] houden kort gezegd het volgende in:

De verstandhouding tussen [B] , [A] en [C] is ernstig verstoord en dat belemmert het functioneren van de organen van de vennootschap. Er bestaat bij de huidige stand van zaken geen uitzicht op een deugdelijke besluitvorming in het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van de vennootschappen.

[B] tracht eenzijdig een splitsing van Aptitude Groep te forceren, onder meer door het personeel daarbij te betrekken op een wijze die voor onrust zorgt, terwijl [C] een splitsing (in ieder geval op de korte termijn) niet in het belang van Aptitude Groep acht.

[B] maakt zich schuldig aan ongeoorloofde belangenverstrengeling door het ondernemen van concurrerende activiteiten via Axess, door beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst tussen Axess en TRM LLC en door de rekening-courant verhouding met Aptitude Groep te laten oplopen.

3.3

Ook [B] en [A] hebben aan hun verzoeken ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Aptitude, TRM B.V. en Prime B.V. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van [B] en [A] houden kort gezegd het volgende in:

[C] maakt zich schuldig aan eigenrichting door, met miskenning van de door partijen bij de totstandkoming van de joint venture overeengekomen evenwichtige verhoudingen, [B] te ontslaan als bestuurder van OncoServices, TRM LLC en Prime LLC en [A] vervolgens te ontslaan als werknemer van OncoServices, TRM LLC en Prime LLC.

[C] zorgt voor onrust onder het personeel door haar onjuiste mededeling aan alle medewerkers dat [B] niet langer aan de onderneming zou zijn verbonden.

[C] onderneemt met Aptitude concurrerende activiteiten via iClusion B.V.

3.4

Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd.

3.5

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.6

Zoals ter zitting met partijen is besproken vergt het belang van Aptitude Groep dat met spoed onmiddellijke voorzieningen worden getroffen die in het bijzonder beogen te bewerkstelligen dat op voortvarende en zorgvuldige wijze wordt bezien of een verkoop van Aptitude Groep aan WebMD kan worden gerealiseerd.

3.7

De Ondernemingskamer beperkt zich daarom in de onderhavige beschikking tot het bespreken van een aantal bezwaren die met het oog op de te treffen onmiddellijke voorzieningen in het bijzonder van belang zijn. De Ondernemingskamer zal bespreking van de overige bezwaren en de beslissing op de enquêteverzoeken aanhouden.

3.8

De Ondernemingskamer constateert met partijen dat tussen [C] enerzijds en [B] en [A] anderzijds een vertrouwensbreuk bestaat die onherstelbaar lijkt. De omstandigheid dat vanwege de ernstig verstoorde verhoudingen tussen [C] enerzijds en [B] en [A] anderzijds het bestuur en de algemene vergadering van Aptitude niet naar behoren functioneren is al een gegronde reden om aan een juist beleid een juiste gang van zaken te twijfelen.

3.9

Daar komt bij dat tussen [C] enerzijds en [B] en [A] anderzijds verschil van opvatting bestaat over de inhoud van de regels die gelden voor besluitvorming binnen Aptitude Groep. Dit spitst zich toe op volgende twee kwesties.

[B] en [A] hebben gemotiveerd en onder verwijzing naar de e-mail van 1 november 2017 van de notaris ten overstaan van wie de akte van statutenwijziging is verleden (zie hierboven onder 2.6) gesteld dat de wijziging van de statuten op 6 januari 2015 niet berust op wilsovereenstemming voor zover die wijziging afwijkt van de SHA 2008 en de voordien geldende statuten met betrekking tot het vereiste van een gekwalificeerde meerderheid voor alle besluiten van het bestuur en de algemene vergadering van Aptitude. Niettemin stelt [C] zich op het standpunt dat sinds de statutenwijziging van 6 januari 2015 een gewone meerderheid – waarover zij met 50,6% van de aandelen beschikt – volstaat voor ieder besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Aptitude.

De Ondernemingskamer acht het argument van [C] dat de statutenwijziging deel uitmaakt van de SHA 2014 (de gewijzigde statuten komen overeen met de concept-statuten in annex 1 bij de SHA 2014) en dat uit de SHA 2014 volgt dat in geval van strijdigheid tussen de SHA 2014 en de SHA 2008 de eerstgenoemde prevaleert, vooralsnog niet overtuigend omdat [C] onvoldoende heeft betwist dat de bedoelde wijziging van de
governanceniet berust op wilsovereenstemming tussen partijen en het zonder nadere toelichting ook niet voor de hand ligt dat partijen bij gelegenheid van de uitgifte van de aandelen D eind 2014/begin 2015 de in 2008 overeengekomen
governanceingrijpend hebben willen wijzigen.

Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan de bepaling in de considerans van de SHA 2008 inhoudende dat Aptitude bestuurder zal zijn van de dochtervennootschappen. Zou aan die bepaling wel uitvoering zijn gegeven dan zou het vereiste van een gekwalificeerde meerderheid voor besluiten van het bestuur van Aptitude doorwerken in het bestuur van de (klein)dochtervennootschappen. [C] heeft zich bij e-mail van 16 oktober 2017 op het standpunt gesteld dat de SHA 2008 slechts geldt voor Aptitude en niet voor de dochtervennootschappen.

De met dit alles gepaard gaande onzekerheid over de wijze waarop door de organen van Aptitude Groep rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen, is ook op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.

3.1

De Ondernemingskamer acht voorts de gang van zaken met betrekking tot de besluitvorming op 16 oktober 2017 door het bestuur van Aptitude over het ontslag van [B] als bestuurder van OncoServices ontoelaatbaar in het licht van de redelijkheid en billijkheid die [C] , [B] en [A] jegens elkaar in acht hebben te nemen. [C] heeft de desbetreffende bestuursvergadering van Aptitude zonder noodzaak op een onredelijk korte termijn belegd – tussen het bijeenroepen op 13 oktober 2017 en het tijdstip van de vergadering op maandag 16 oktober 2017 (‘s ochtends vroeg Amerikaanse tijd) lag slechts een weekend – en heeft zich vervolgens doof gehouden voor het dringende beroep van [A] op [C] en [B] het geschil niet verder te laten escaleren en de aandacht te richten op de door WebMD getoonde belangstelling (zie 2.24). Voorts kan [C] niet worden gevolgd in haar standpunt dat [B] niet en zijzelf wel gerechtigd is te stemmen over het ontslag van [B] . De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat het motief van [C] voor het ontslag van [B] als bestuurder van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC (en het daaropvolgende ontslag van [A] als werknemer van OncoServices, TRM LLC en Prime LLC) in ieder geval in overwegende mate wordt gevormd door versterking van haar eigen positie en verzwakking van de positie van [B] (en [A] ) in het tussen hen bestaande geschil. Met andere woorden: de Ondernemingskamer beschouwt het ontslag van [B] als een welbewuste poging van [C] om – aan de vooravond van de toen reeds over en weer in het vooruitzicht gestelde enquêteprocedures – de tussen partijen overeengekomen balans in de
governance, in haar voordeel te doen kantelen. Ook indien de bezwaren van [C] tegen het functioneren van [B] als bestuurder van de Amerikaanse vennootschappen van Aptitude Groep niet ongegrond zijn, geldt dat [C] geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die rechtvaardigen dat het ontslagbesluit met zo grote haast en zonder de tussenkomst van de rechter af te wachten is genomen. [C] beoogde met het ontslag kennelijk (primair) haar eigen belang te dienen en niet dat van Aptitude Groep. Consequentie daarvan is dat zij bij het desbetreffende besluit in dezelfde mate als [B] een persoonlijk belang had en dat haar opvatting dat zijzelf wel en [B] geen stem kon uitbrengen, onjuist is. Tenslotte acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat het feit dat [B] op 16 oktober 2017 direct na het ontslag is afgesloten van zijn e-mail account en de data van Aptitude Groep en hem de toegang tot het kantoor van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC is ontzegd, schade heeft toegebracht aan de belangen van Aptitude Groep. Die gang van zaken is bovendien onverenigbaar met de ongewijzigde positie van [F] als bestuurder van Aptitude.

3.11

De Ondernemingskamer zal gelet op het bovenstaande in het belang van Aptitude, TRM B.V. en Prime B.V. de navolgende onmiddellijke voorzieningen treffen. De Ondernemingskamer zal een tijdelijk bestuurder benoemen van Aptitude, TRM B.V. en Prime B.V. met beslissende stem, zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid en met bepaling dat Aptitude, TRM B.V. en Prime B.V. zonder deze bestuurder niet kan worden vertegenwoordigd. Deze bestuurder kan bezien op welke wijze behoort te worden voorzien in het bestuur van OncoServices, Prime LLC en TRM LLC en op welke wijze en in welke mate [B] hierbij en/of bij de bedrijfsvoering in de Verenigde Staten betrokken dient te worden. Het staat de tijdelijk bestuurder ook vrij om [A] te betrekken bij de bedrijfsvoering in de Verenigde Staten.

3.12

De Ondernemingskamer zal voorts, met het oog op besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders van Aptitude, de door TRM Holding gehouden aandelen – met uitzondering van één aandeel – ten titel van beheer overdragen aan een beheerder A en de door [F] gehouden aandelen – met uitzondering van één aandeel – aan een beheerder B. Voor overdracht van de aandelen van [A] acht de Ondernemingskamer geen toereikende grond aanwezig reeds omdat hij, ook bij in achtneming van het in 2.5 sub c genoemde meerderheidsvereiste en quorum, geen blokkerende stem heeft.

3.13

De Ondernemingskamer ziet thans onvoldoende aanleiding voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen.

3.14

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen om zich op 1 februari 2018 schriftelijk uit te laten over feitelijke ontwikkelingen in de periode vanaf deze beschikking (maximaal 10 pagina’s), waarna de Ondernemingskamer zal beslissen over het verdere verloop van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Aptitude Health B.V., TRM Oncology B.V. en Prime Oncology B.V. en bepaalt – voor zover nodig in afwijking van de statuten en de SHA 2008 en de SHA 2014 – dat deze bestuurder een beslissende stem heeft, dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Aptitude Health B.V., TRM Oncology B.V. en Prime Oncology B.V te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Aptitude Health B.V., TRM Oncology B.V. en Prime Oncology B.V niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Aptitude Health B.V., TRM Oncology B.V. en Prime Oncology B.V en bepaalt dat deze vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de door TRM Holding B.V. gehouden aandelen in Aptitude Health B.V. – met uitzondering van één aandeel – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken beheerder A;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de door [F] gehouden aandelen in Aptitude Health B.V. – met uitzondering van één aandeel – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken beheerder B;

bepaalt dat het salaris en de kosten van beheerder A en van beheerder B ten laste komen van Aptitude Health B.V. en bepaalt dat Aptitude Health B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerders zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

stelt partijen in de gelegenheid om zich op 1 februari 2018 schriftelijk uit te laten over feitelijke ontwikkelingen in de periode vanaf deze beschikking (maximaal 10 pagina’s);

houdt iedere verdere beslissing aan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 november 2017.

Beschikking inzake verzoeken tot onmiddellijke voorzieningen en enquête in vennootschapsrechtelijke geschillen tussen aandeelhouders van Aptitude Health B.V.

Uitspraak

1.[B]

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing