Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer: 200.218.857/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/631598 / GK ZA 17-743
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juli 2017
inzake
de rechtspersoon naar vreemd recht
UPPER BROOK (I) LIMITED,
UPPER BROOK (I) LIMITED,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,
tegen
1.PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel
advocaat: mr. S.M.Y. van de Graaff te Amsterdam,
2.
PALINT STICHTING,
PALINT STICHTING,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal appel\,
advocaat: mr. B. de Metz te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Upper Brook respectievelijk gezamenlijk Palladyne c.s. en afzonderlijk Palladyne en Palint genoemd.
Upper Brook is bij dagvaarding van 7 juli 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2017, gewezen tussen haar als gedaagde en Palladyne c.s. als eiseressen. De dagvaarding bevat de grieven en daarbij zijn producties gevoegd.
Palladyne heeft daarna een akte voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zittingen van 11 juli 2017 en 17 juli 2016 doen bepleiten, Upper Brook door mr. K. Rutten voornoemd en mr. J. Hurenkamp advocaat te Utrecht, Palladyne door mr. S.M.Y. van de Graaff voornoemd en mr. G. te Winkel advocaat te Amsterdam en Palint door mr. B. de Metz voornoemd, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft Palladyne nog twee producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Upper Brook heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Palladyne c.s. alsnog zal afwijzen met beslissing over de proceskosten. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft zij eveneens geconcludeerd dat het hof de vorderingen van Palladyne zal afwijzen.
Palladyne c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met beslissing over de proceskosten. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Palladyne geconcludeerd, onder wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en primair dat het hof, kort gezegd, Upper Brook verbiedt over te gaan tot tenuitvoerlegging van de bij arrest van dit hof van 20 juni 2017 opgelegde dwangsommen zolang Palladyne geen betalingen uit het fonds doet of accordeert, en subsidiair, kort gezegd, dat het hof de zaak verwijst op de voet van artikel 438 lid 3 Rv en Upper Brook verbiedt over te gaan tot tenuitvoerlegging van de bij arrest van dit hof van 20 juni 2017 opgelegde dwangsommen zolang Palladyne geen betalingen uit het fonds doet of accordeert, totdat na de verwijzing over de uitleg van voornoemd arrest zal zijn beslist, met beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vermeld die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij worden hierna weergegeven, waar nodig aangevuld met nadere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd zijn bestreden.
2.1
In het tussen partijen in kort geding gewezen arrest van dit hof van 20 juni 2017 (verder ook “het arrest”), waarvan Palladyne c.s. in dit kort geding (gedeeltelijk) de schorsing vorderen, heeft het hof de vordering van de toenmalige eiseres , Upper Brook, als volgt verwoord:
Upper Brook vordert in dit geding voorzieningen die ertoe strekken dat Palladyne c.s. informatie verschaffen en inzage geven in bescheiden betreffende, kort gezegd, de wijze waarop het aan Upper Brook toebehorende (uit Libië afkomstige) vermogen wordt beheerd en bewaard en voorts er toe leiden dat geen verdere betalingen uit dat vermogen worden verricht.
2.2
In het arrest heeft het hof de navolgende feiten tot uitgangspunt genomen:
(i) In 2006 en/of 2007 heeft de Libyan Investment Authority (hierna: de LIA), een entiteit van de staat Libië, US$ 300 miljoen geïnvesteerd in een op de Kaaimaneilanden gevestigd investeringsfonds dat destijds het Palladyne Gobal Diversified Portfolio Fund Limited heette. Daarnaast hebben twee andere entiteiten van de Libische Staat nog US$ 400 miljoen geïnvesteerd in twee andere fondsen (alle fondsen hierna tezamen te noemen: de Upper Brook Companies).
(ii) Palladyne is een in Amsterdam gevestigde vermogensbeheerder wiens bestuur wordt gevorm door [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna [B] ) en [C] . Aanvankelijk werden de Upper Brook Companies bestuurd door Palladyne en [D] (hierna: [D] ). In artikel 7 van de tussen Palladyne en Upper Brook, toen nog Palladyne Global Diversified Portfolio Fund Limited geheten, gesloten Investment Management Agreement (hierna ook de overeenkomst) is bepaald dat Palladyne voor haar werkzaamheden recht heeft op een managementvergoeding ten belope van 0,6255 van the Net Asset Value of the Shares, vooruit te betalen per kwartaal.
(iii) In 2011 hebben de Verenigde Naties en de Europese Unie internationale sanctiemaatregelen getroffen tegen de Libische Staat en zijn entiteiten.
(iv) Op 16 augustus 2012 heeft Palladyne Palint opgericht. Palint, door Palladyne belast met de bewaring van de door de Upper Brook Companies aan haar in beheer gegeven vermogens, is in dat kader op haar beurt tot bewaring strekkende overeenkomsten aangegaan met (onder meer) Deutsche Bank AG.
(v) Palint heeft Palladyne een volmacht gegeven om de bedragen die haar, Palladyne, uit hoofde van de overeenkomst toekomen, te laten voldoen uit de bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogens van (uiteindelijk) Upper Brook Companies.
(vi) In 2013 is in Nederland en Zwitserland een strafrechtelijk onderzoek geopend naar Palladyne en [A] in verband met de verdenking van witwassen, oplichting en valsheid in geschrifte. Upper Brook heeft aangifte gedaan van onttrekking door Palladyne van managementvergoedingen uit de door haar beheerde fondsen.
(vii) Tot de in het geding gebrachte stukken behoren uit het Arabisch vertaalde notulen van een vergadering van de LIA van 4 mei 2014, voorgezeten door [E] (hierna: [E] ), waarin is voorgesteld [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna: [G] ) te benoemen tot bestuurders van Upper Brook met de bedoeling dat zij de nodige besluiten nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuille te komen. Blijkens de notulen van die vergadering waren als bestuurders van LIA naast [E] [H] (hierna: [H] ) en [I] (hierna: [I] ) aanwezig.
(viii) Bij resolution of the sole shareholder, gedateerd 8 juli 2014, is Palladyne met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Upper Brook en zijn [F] en [G] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Upper Brook benoemd. Deze resolution is namens de LIA ondertekend door [H] , die daarin wordt aangeduid als Chairman of the Board of Directors van de LIA.
(ix) [D] is op 9 juli 2014 afgetreden als bestuurder van Upper Brook.
(x) Op 10 juli 2014 hebben [G] en [F] als bestuurders van Upper Brook besloten de Investment Management Agreement met Palladyne met onmiddellijke ingang te beëindigen. Namens Upper Brook hebben zij Palladyne vervolgens brieven gezonden, althans doen zenden, die strekken tot beëindiging van de Investment Management Agreement met onmiddellijke ingang.
(xi) Bij brief van 20 maart 2015 heeft Upper Brook Palint gesommeerd – samengevat – (1) geen handelingen van beheer of bewaring te verrichten, (2) alle relevante financiële instellingen te berichten dat zij niet langer bevoegd is tot het verrichten van beheers- of bewaringshandelingen, (3) opgave te doen van alle vermogensbestanddelen die Palint onder beheer heeft (gehad), alsmede de mutaties daarin en (4) te bevestigen dat zij geen aanspraak maakt op een vergoeding voor beheers- of bewaringshandelingen die ten laste van het vermogen van Upper Brook komt en – indien in het verleden sprake is geweest van dergelijke vergoedingen – daarvan opgave te doen. Aan deze sommatie heeft Palint geen gevolg gegeven.
(xii) De Upper Brook Companies en de LIA - respectievelijk onder bestuur van [F] en [G] (Upper Brook) en [E] ( LIA) - zijn vervolgens een gerechtelijke procedure gestart om te komen tot onder andere schorsing van [B] en [J] (hierna: [J] ) als bestuurders van Palint. Bij beschikking van 13 mei 2015 heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat de rechtsgeldigheid van de besluitvorming met betrekking tot het ontslag en de benoeming van de bestuurders van de Upper Brook Companies niet boven elke redelijke twijfel verheven is.
(xiii) In Engeland is een procedure aanhangig tussen [I] als eiser en [E] als gedaagde over de vraag wie van beiden de werkelijke voorzitter van de LIA is. De rechtbank in Engeland heeft deze procedure op 7 maart 2016 geschorst omdat within the coming weeks duidelijkheid werd verwacht over de vraag wie de bevoegde vertegenwoordiger van de LIA is, wanneer het Libische parlement de Libische Government of National Accord (GNA) – die de steun heeft van onder meer de Verenigde Naties – accepteert en de GNA de vraag naar het leiderschap over de LIA beantwoordt. Deze schorsing duurt tot nader order voort.
(xiv) Bij brieven van 23 februari 2016 heeft Upper Brook Palladyne en Palint gesommeerd, ditmaal via haar advocaat, tot het staken van de uitkering van de managementvergoeding aan Palladyne en tot afgifte van de bescheiden waarvan Upper Brook ook in dit kort geding afgifte vraagt. Ook aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.
(xv) Door Palladyne is hangende de onderhavige procedure in eerste aanleg op de Kaaimaneilanden een procedure aanhangig gemaakt waarin zij een verklaring voor recht vordert dat [F] en [G] niet rechtsgeldig als bestuurders van Upper Brook zijn benoemd en dat Palladyne niet als bestuurder is ontslagen.
2.3
In het arrest heeft het hof, voor zover in dit kort geding van belang, als volgt overwogen:
(…)
3.9.
Gelet op dit een en ander dient serieus rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat Palladyne thans niet langer bevoegd is om als bestuurder van Upper Brook op te treden (en in het kader daarvan het beheer over het fonds te voeren en ter zake vergoedingen te incasseren) waardoor een voorziening op zijn plaats is die er toe strekt dat Palladyne c.s. in afwachting van een beslissing van de bodemrechter over de rechtsgeldigheid en consequenties van de medio 2014 door de LIA genomen besluiten en de opzegging van de Investment Management Agreement geen verdere gelden, al dan niet ten titel van beheersvergoedingen, aan het fonds van Upper Brook onttrekken. Daarbij weegt mee dat in het proces-verbaal van bevindingen van de FIOD is vermeld dat het percentage dat Palladyne als management fee in rekening brengt - en tot aan de uitspraak van dit arrest heeft kunnen incasseren - aanzienlijk hoger is dan en in geen verhouding staat tot de aan overige klanten/investeerders in rekening gebrachte management fees (…) en dat uit hetgeen door partijen ter zitting daaromtrent is verklaard volgt dat op dit moment nagenoeg geen beheerswerkzaamheden/beleggingsactiviteiten worden verricht en dat het vermogen onbenut geparkeerd staat op een rekening bij Deutsche Bank.
3.10.
De te geven voorziening zal niet treffen de kosten die moeten worden gemaakt om het fonds door de daartoe aangestelde custodian/depotbank te laten bewaren.
Palladyne c.s. zullen van de gemaakte kosten een specificatie en bewijsstukken van de verschuldigdheid aan Upper Brook dienen te verschaffen.
3.11.
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om Palladyne c.s. tevens te veroordelen om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dit moment geldende overeenkomsten die betrekking hebben op de bewaring van het fonds, zulks opdat Upper Brook (vertegenwoordigd door [F] en [G] ) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren.
Met betrekking tot de inzage van de verdere documenten en gegevens is niet voldoende aannemelijk dat daarbij een zodanig spoedeisend belang bestaat dat de door de bodemrechter te nemen beslissing omtrent het bestuur/beheer van Upper Brook niet kan worden afgewacht. Voor het overige zal de op artikel 843a Rv gegronde vordering derhalve worden afgewezen.
3.12.
Zoals uit het voorgaande reeds blijkt acht het hof de gevorderde voorzieningen, gelet op de rol die zij bij het beheer en de bewaring van het vermogen van Upper Brook en het doen van betalingen daaruit spelen (zie bijvoorbeeld hierboven onder 3.1 sub v) en gelet op de bestaande onduidelijkheid omtrent de rechtmatigheid van hun positie, toewijsbaar jegens zowel Palladyne als Palint.
3.13. (…)
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en Palladyne c.s. zal op straffe van verbeurte van na te melden dwangsom worden verboden enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds en gestaafd is door aan Upper Brook verstrekte specificaties en bewijsstukken van de verschuldigdheid. Dit verbod zal eindigen indien en zodra een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat Palladyne nog immer haar bestuurder is.
Palladyne c.s. zullen voorts worden veroordeeld om aan Upper Brook specificaties te verstrekken van de kosten van bewaring en voorts afschriften van de met derden gesloten overeenkomsten die daaraan ten grondslag liggen.
2.4
In het arrest heeft het hof ten slotte het vonnis in eerste aanleg vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor zover hier van belang, als volgt beslist:
verbiedt Palladyne en Palint enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds zoals die blijken uit door aan Upper Brook verstrekte specificaties en bewijsstukken van de verschuldigdheid daarvan, zulks op straffe van een door (iedere) dit verbod overtredende partij te verbeuren dwangsom, te verbeuren na betekening van dit arrest, van € 50.000,- per overtreding van dit verbod en per dag of gedeelte van een dag dat die overtreding (door het niet terugstorten van de in strijd met het verbod onttrokken gelden) voortduurt met een maximum van € 5.000.000,- voor iedere partij, en zulks tot dat een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat Palladyne nog immer haar bestuurder is;
veroordeelt Palladyne en Palint om aan Upper Brook binnen twee weken na betekening van dit arrest afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Palladyne c.s. deze veroordeling niet volledig wordt nageleefd met een maximum van € 5.000.000,-;
2.5
Upper Brook heeft het arrest op 21 juni 2017 aan Palladyne c.s. doen betekenen. Bij brieven van 26 juni 2017 heeft zij Palladyne c.s. gesommeerd om de volgende bescheiden uiterlijk op 5 juli 2017 aan haar te verstrekken: (a) de overeenkomst(en) tussen Palladyne en Palint, (b) de overeenkomst(en) tussen Palladyne en de onderscheiden custodian banks, ( c) de overeenkomst(en) tussen Palint en de onderscheiden custodian banks alsmede (d) verklaringen van iedere custodian bank waaruit de huidige balans van het fonds van Upper Brooks blijkt en (e) maandelijks nieuwe verklaringen waaruit blijkt dat uitsluitend de door de custodian banks in rekening gebrachte kosten op het fonds in mindering zijn gebracht. Upper Brook heeft de onmiddellijke executie van de opgelegde dwangsommen aangezegd voor het geval niet aan deze sommatie wordt voldaan.
2.6
Palladyne c.s. hebben in antwoord daarop gesteld dat zij geen betaling uit het fonds van Upper Brook (zullen) doen of accorderen omdat zij ertoe zijn overgegaan de kosten van de bewaring van het fonds uit eigen zak te betalen en dat zij dientengevolge niet de verplichting hebben om Upper Brook de verzochte informatie te geven.
3.Beoordeling
3.1
Palladyne c.s. hebben in eerste aanleg primair gevorderd Upper Brook te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van de in het arrest voor zover die ziet op het innen van de daarbij opgelegde dwangsommen wegens het niet binnen twee weken na betekening van het arrest verstrekken van afschriften door Palladyne en Palint van alle hiervoor, in 2.5, genoemde stukken, dan wel voor enig ander door Upper Brook gesteld handelen in strijd met het bepaalde in het dictum van het arrest. Subsidiair hebben Palladyne c.s. gevorderd de executie van het arrest te schorsen voor wat betreft de overlegging van stukken zolang zij geen betalingen uit het fonds doen of accorderen, zulks totdat in een bodemprocedure over de uitleg van het arrest zal zijn beslist.
3.2
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de tenuitvoerlegging van het arrest geschorst, voor wat betreft de overlegging van stukken zolang Palladyne c.s. geen betalingen uit het fonds doet of accordeert, zulks totdat een rechter anders beslist.
3.3
Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt Upper Brook met zes grieven op.
3.4
Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 2 tot en met 5 te behandelen.
3.5
Met
grief 2klaagt Upper Brook allereerst dat de voorzieningenrechter ten onrechte het arrest heeft gewijzigd. Deze grief kan in zoverre niet slagen omdat de voorzieningenrechter het arrest niet heeft gewijzigd; zij heeft het slechts uitgelegd. Vervolgens betoogt Upper Brook dat de voorzieningenrechter in het kader van een executiegeschil niet bevoegd is om “buiten de dwangsommenrechter om” te beslissen dat de inning van de dwangsom moet worden geschorst. Ook in zoverre faalt deze grief omdat de voorzieningenrechter, op de voet van artikel 438 lid 2 Rv, daartoe wel bevoegd is.
grief 2klaagt Upper Brook allereerst dat de voorzieningenrechter ten onrechte het arrest heeft gewijzigd. Deze grief kan in zoverre niet slagen omdat de voorzieningenrechter het arrest niet heeft gewijzigd; zij heeft het slechts uitgelegd. Vervolgens betoogt Upper Brook dat de voorzieningenrechter in het kader van een executiegeschil niet bevoegd is om “buiten de dwangsommenrechter om” te beslissen dat de inning van de dwangsom moet worden geschorst. Ook in zoverre faalt deze grief omdat de voorzieningenrechter, op de voet van artikel 438 lid 2 Rv, daartoe wel bevoegd is.
3.6
Met
grief 3klaagt Upper Brook dat de voorzieningenrechter haar onderzoek naar de bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van het hof beperkt had moeten houden tot de vraag of de executiebevoegdheid misbruikt wordt c.q. misbruikt zou gaan worden door Upper Brook. Deze grief kan niet slagen omdat de voorzieningenrechter het arrest ook kon beoordelen en uitleggen met het oog op de vraag of het met het arrest bevolene wordt overtreden – en dus met het oog op de vraag of, indien blijkt dat het bevolene niet wordt overtreden, er grond bestaat om de executie te schorsen -, zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan.
grief 3klaagt Upper Brook dat de voorzieningenrechter haar onderzoek naar de bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van het hof beperkt had moeten houden tot de vraag of de executiebevoegdheid misbruikt wordt c.q. misbruikt zou gaan worden door Upper Brook. Deze grief kan niet slagen omdat de voorzieningenrechter het arrest ook kon beoordelen en uitleggen met het oog op de vraag of het met het arrest bevolene wordt overtreden – en dus met het oog op de vraag of, indien blijkt dat het bevolene niet wordt overtreden, er grond bestaat om de executie te schorsen -, zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan.
3.7
Met
grief 4klaagt Upper Brook dat de voorzieningenrechter de belangenafweging op onbegrijpelijke wijze in het voordeel van Palladyne c.s. heeft laten uitvallen. Deze grief kan niet slagen omdat de voorzieningenrechter haar beslissing niet heeft gegrond op een belangenafweging maar op het oordeel dat Palladyne c.s. het met het arrest bevolene niet hebben overtreden.
grief 4klaagt Upper Brook dat de voorzieningenrechter de belangenafweging op onbegrijpelijke wijze in het voordeel van Palladyne c.s. heeft laten uitvallen. Deze grief kan niet slagen omdat de voorzieningenrechter haar beslissing niet heeft gegrond op een belangenafweging maar op het oordeel dat Palladyne c.s. het met het arrest bevolene niet hebben overtreden.
3.8
Met
grief 5klaagt Upper Brook dat de voorzieningenrechter meer heeft toegewezen dan is gevorderd, door de executie te schorsen “
totdat een rechter anders beslist”, terwijl Palladyne c.s. hadden gevorderd de executie te schorsen "
totdat in een bodemprocedure over de uitleg van voornoemd arrest zal zijn beslist". Deze grief faalt omdat de voorzieningenrechter aldus niet is getreden buiten de haar toekomende vrijheid bij het redigeren van de nodig geoordeelde voorziening binnen het kader van de vordering.
grief 5klaagt Upper Brook dat de voorzieningenrechter meer heeft toegewezen dan is gevorderd, door de executie te schorsen “
totdat een rechter anders beslist”, terwijl Palladyne c.s. hadden gevorderd de executie te schorsen "
totdat in een bodemprocedure over de uitleg van voornoemd arrest zal zijn beslist". Deze grief faalt omdat de voorzieningenrechter aldus niet is getreden buiten de haar toekomende vrijheid bij het redigeren van de nodig geoordeelde voorziening binnen het kader van de vordering.
3.9
Met
grief 1betoogt Upper Brook dat de voorzieningenrechter het arrest verkeerd heeft uitgelegd en aldus ten onrechte aan het daarin bevolene zijn werking heeft ontnomen.
grief 1betoogt Upper Brook dat de voorzieningenrechter het arrest verkeerd heeft uitgelegd en aldus ten onrechte aan het daarin bevolene zijn werking heeft ontnomen.
3.1
Bij de beoordeling van deze grief is het dienstig voorop te stellen dat de voorzieningenrechter niet, zoals Upper Brook in de toelichtingen op haar hiervoor behandelde grieven lijkt te veronderstellen, de met het arrest opgelegde dwangsom heeft aangepast of de executie heeft geschorst wegens een herbeoordeling van het onderliggende geschil, maar, naar uit de uitspraak van de voorzieningenrechter duidelijk volgt, de executie heeft geschorst op de grond dat Palladyne c.s. het met het arrest bevolene, in de daaraan door de voorzieningenrechter na uitleg gegeven zin, niet hebben overtreden.
3.11
Het onderhavige geschil betreft de uitleg die aan het arrest moet worden gegeven, in het bijzonder wat betreft het dictum waarin Palladyne c.s. zijn bevolen “
afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten”. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de uitleg die Palladyne c.s. aan het arrest geeft moet worden gevolgd (r.o. 4.5). Deze uitleg luidt dat Palladyne c.s. uitsluitend gehouden is Upper Brook van bepaalde informatie te voorzien indien zij een betaling uit het fonds willen doen of accorderen. Upper Brook stelt daartegenover dat het hiervoor vermelde bevel aldus moet worden opgevat, dat Palladyne c.s. afschriften van de overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten moet verstrekken, ongeacht of zij al dan niet een betaling uit het fonds wil doen of accorderen.
afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten”. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de uitleg die Palladyne c.s. aan het arrest geeft moet worden gevolgd (r.o. 4.5). Deze uitleg luidt dat Palladyne c.s. uitsluitend gehouden is Upper Brook van bepaalde informatie te voorzien indien zij een betaling uit het fonds willen doen of accorderen. Upper Brook stelt daartegenover dat het hiervoor vermelde bevel aldus moet worden opgevat, dat Palladyne c.s. afschriften van de overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten moet verstrekken, ongeacht of zij al dan niet een betaling uit het fonds wil doen of accorderen.
3.12
Het verschil in uitleg is relevant omdat Palladyne c.s. stellen dat zij na de uitspraak van het arrest voornemens zijn de kosten die in verband met de bewaring van het fonds gemaakt moeten worden, niet meer uit het fonds te (doen) betalen, maar zelf te betalen. Omdat, aldus Palladyne c.s., in hun (door de voorzieningenrechter gevolgde) lezing van het betrokken dictum, het bevel om afschriften van de overeenkomsten te verstrekken alleen ertoe strekt dat Upper Brook kan verifiëren of de betalingen uit het fonds terecht zijn gedaan, bestaat nu, aangezien die betalingen niet (meer) zullen worden gedaan, geen verplichting om die afschriften te verstrekken.
3.13
Het gaat hier dus allereerst om de vraag of het bevel in het dictum van het arrest “
afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten”zonder meer geldt, of verbonden is aan de voorwaarde dat Palladyne c.s. een betaling uit het fonds willen doen of accorderen.
afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten”zonder meer geldt, of verbonden is aan de voorwaarde dat Palladyne c.s. een betaling uit het fonds willen doen of accorderen.
3.14
Het hof neemt, evenals de voorzieningenrechter, tot richtsnoer bij de uitleg van het bevel, doel en strekking van de veroordeling. De uitgesproken veroordeling strekt niet verder dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
3.15
Tevens geldt als voorschrift voor het hof in dit kort geding als de rechter die oordeelt over het geschil dat in verband met de executie van het arrest rijst, dat het niet op zijn weg ligt om zijn eigen beslissing, nu die eenmaal is vastgesteld en bekend gemaakt, van commentaar te voorzien of te verduidelijken, en ook niet om vragen over de betekenis van de beslissing of van onderdelen van de daarvoor gegeven motivering, te beantwoorden (vergelijk HR 6 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3450). Dat brengt mee dat het hof in dit kort geding het bevel in het arrest niet mag verduidelijken aan de hand van hetgeen het hof wellicht eertijds bij het redigeren van het arrest als doel en strekking van het bevel voor ogen stond, maar alleen mag uitleggen, overeenkomstig het hiervoor gemelde richtsnoer, met in achtneming van de overwegingen in het arrest die tot die beslissing hebben geleid (zie recentelijk HR 4 maart 2016, ECLI :NL:HR:2016:369).
3.16
Daarvan uitgaande acht het hof van belang dat het dictum twee te onderscheiden onderdelen bevat: allereerst het verbod om, kort gezegd, betalingen uit het fonds te doen of te accorderen voor zover die niet strekken tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds, en vervolgens het bevel om, eveneens kort gezegd, afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten. Het bevel heeft, zoals uit overweging 3.11 van het arrest volgt, klaarblijkelijk ten doel Upper Brook in staat te stellen de rechtmatigheid van aan het fonds te onttrekken bedragen te verifiëren: “
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om Palladyne c.s. tevens te veroordelen om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dit moment geldende overeenkomsten (…) opdat Upper Brook (…) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren”.
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om Palladyne c.s. tevens te veroordelen om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dit moment geldende overeenkomsten (…) opdat Upper Brook (…) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren”.
3.17
Vervolgens rijst de vraag of Palladyne c.s. de bevolen afschriften dienen te verstrekken vóórdat zij betalingen uit het fonds willen doen of accorderen en los van een dergelijk voornemen, of - conform de door Palladyne c.s. voorgestane uitleg - pas als zij zulks daadwerkelijk doen.
3.18
Voor het antwoord op deze vraag hecht het hof allereerst belang aan het gegeven dat het hof een korte termijn van twee weken heeft verbonden aan het bevel dat de afschriften van de overeenkomsten met de banken dienen te worden verstrekt (“
veroordeelt Palladyne en Palint om aan Upper Brook binnen twee weken na betekening van dit arrest afschriften te verstrekken (…)”). Daarmee is niet verenigbaar dat de bescheiden (niet op korte termijn, binnen twee weken, maar) pas na het doen of accorderen van een betaling behoeven te worden verstrekt. Ook neemt het hof in aanmerking dat het hof het bevel, anders dan het verbod, onvoorwaardelijk en als zelfstandige veroordeling heeft geformuleerd en niet heeft verbonden aan het doen of accorderen van een betaling. Deze twee gegevens steunen een uitleg dat het bevel om de afschriften van de overeenkomsten met de banken te verstrekken ten doel heeft dat Upper Brook in ieder geval op voorhand, ongeacht of dan ook al betalingen worden gedaan of geaccordeerd, de informatie dient te geven omtrent de afspraken over de aan de banken verschuldigde vergoedingen, opdat aan de hand daarvan, telkens als een betaling wordt gedaan of geaccordeerd (en overeenkomstig het verbod de specificaties van de betaling worden verstrekt) de betaling en de specificaties door Upper Brook kunnen worden geverifieerd. Deze uitleg spoort ook met de op de toekomst gerichte bewoordingen “
te onttrekken bedragen”in de overweging onder 3.13 van het arrest: “
(…) Palladyne c.s. tevens te veroordelen om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dit moment geldende overeenkomsten (…) opdat Upper Brook (…) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren”.
veroordeelt Palladyne en Palint om aan Upper Brook binnen twee weken na betekening van dit arrest afschriften te verstrekken (…)”). Daarmee is niet verenigbaar dat de bescheiden (niet op korte termijn, binnen twee weken, maar) pas na het doen of accorderen van een betaling behoeven te worden verstrekt. Ook neemt het hof in aanmerking dat het hof het bevel, anders dan het verbod, onvoorwaardelijk en als zelfstandige veroordeling heeft geformuleerd en niet heeft verbonden aan het doen of accorderen van een betaling. Deze twee gegevens steunen een uitleg dat het bevel om de afschriften van de overeenkomsten met de banken te verstrekken ten doel heeft dat Upper Brook in ieder geval op voorhand, ongeacht of dan ook al betalingen worden gedaan of geaccordeerd, de informatie dient te geven omtrent de afspraken over de aan de banken verschuldigde vergoedingen, opdat aan de hand daarvan, telkens als een betaling wordt gedaan of geaccordeerd (en overeenkomstig het verbod de specificaties van de betaling worden verstrekt) de betaling en de specificaties door Upper Brook kunnen worden geverifieerd. Deze uitleg spoort ook met de op de toekomst gerichte bewoordingen “
te onttrekken bedragen”in de overweging onder 3.13 van het arrest: “
(…) Palladyne c.s. tevens te veroordelen om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dit moment geldende overeenkomsten (…) opdat Upper Brook (…) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren”.
3.19
Tevens neemt het hof in aanmerking dat partijen blijkens het arrest over een aanzienlijk vermogen in een felle strijd zijn verwikkeld, die zich kenmerkt door groot wantrouwen. In dat verband hecht het hof belang aan de omstandigheid dat Palladyne c.s. dat vermogen in beheer hebben zonder dat Upper Brook kennis draagt van hetgeen daarmee thans gebeurt, terwijl het hof in het arrest heeft geoordeeld dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat Palladyne thans niet langer bevoegd is om als bestuurder van Upper Brook op te treden en in het kader daarvan het beheer over het fonds te voeren. Daarmee verdraagt zich niet een uitleg van het bevel waaraan de werking geheel zou kunnen worden ontnomen door de enkele mededeling van Palladyne c.s. dat er geen gelden aan het fonds worden onttrokken.
3.2
Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat het arrest zo moet worden uitgelegd dat het bevel om de afschriften te verstrekken onvoorwaardelijk geldt en dus niet afhankelijk is van de vervulling van enige voorwaarde, zoals (mededelingen van Palladyne c.s. over) onttrekkingen van gelden aan dan wel betalingen uit het fonds.
3.21
Ten overvloede overweegt het hof, dat uit het bevel “
veroordeelt Palladyne en Palint om aan Upper Brook binnen twee weken na betekening van dit arrest afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten”onmiskenbaar volgt dat alleen aanspraak kan worden gemaakt op - de bewoordingen in de sommatie van Upper Brook volgend (zie hiervoor onder 2.5) - de door Upper Brook gewenste overeenkomst(en) tussen Palladyne en de onderscheiden custodian banks en de overeenkomst(en) tussen Palint en de onderscheiden custodian banks, maar niet op de overeenkomst(en) tussen Palladyne en Palint (die immers geen “derden” zijn), ook niet op verklaringen van iedere custodian bank waaruit de huidige balans van het fonds van Upper Brooks blijkt en evenmin op maandelijks nieuwe verklaringen waaruit blijkt dat uitsluitend de door de custodian bank in rekening gebrachte kosten op het fonds in mindering zijn gebracht. Door die stukken niet te verstrekken hebben Palladyne c.s. dus geen dwangsommen verbeurd.
veroordeelt Palladyne en Palint om aan Upper Brook binnen twee weken na betekening van dit arrest afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten”onmiskenbaar volgt dat alleen aanspraak kan worden gemaakt op - de bewoordingen in de sommatie van Upper Brook volgend (zie hiervoor onder 2.5) - de door Upper Brook gewenste overeenkomst(en) tussen Palladyne en de onderscheiden custodian banks en de overeenkomst(en) tussen Palint en de onderscheiden custodian banks, maar niet op de overeenkomst(en) tussen Palladyne en Palint (die immers geen “derden” zijn), ook niet op verklaringen van iedere custodian bank waaruit de huidige balans van het fonds van Upper Brooks blijkt en evenmin op maandelijks nieuwe verklaringen waaruit blijkt dat uitsluitend de door de custodian bank in rekening gebrachte kosten op het fonds in mindering zijn gebracht. Door die stukken niet te verstrekken hebben Palladyne c.s. dus geen dwangsommen verbeurd.
3.22
Daaraan doet niet af het door Palladyne c.s. gestelde voornemen om, volgend op het arrest, de nog van de banken te ontvangen facturen voortaan zelf te voldoen, waardoor geen betalingen ten laste van het fonds zullen worden gedaan. Allereerst is dit gestelde voornemen vooralsnog slechts hypothetisch, zodat het onvoldoende houvast biedt om te oordelen dat het bevel geen doel dient, en bovendien hebben Palladyne c.s. ter zitting desgevraagd bevestigd dat zij tevens voornemens zijn de betalingen die zij aan de banken zullen doen uiteindelijk ten laste van het fonds te zullen brengen, derhalve (in beginsel) ook als de uitkomst van de op de Kaaimaneilanden aanhangige bodemprocedure over de zeggenschap is, dat Palladyne niet langer bestuurder van Upper Brook is. Hieruit volgt dat zij die betalingen in feite slechts voorschieten. Dat brengt mee, dat de betalingen die Palladyne c.s. accorderen (vermoedelijk) uiteindelijk ten laste van het fonds zullen komen, waardoor het verstrekken van de afschriften, ter verificatie of die betalingen rechtmatig zijn, wel degelijk een doel dient.
3.23
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof het voorshands aannemelijk acht dat de bodemrechter zal oordelen dat Palladyne c.s. het betrokken bevel overtreden (respectievelijk al overtreden hebben) door de gevorderde afschriften van de overeenkomsten met de banken niet binnen twee weken na betekening van het arrest te verstrekken. Dat heeft tot gevolg dat er in dit opzicht geen grond is om de executie te schorsen.
3.24
Ter zitting hebben Palladyne c.s. betoogd dat, indien het hof het bestreden vonnis vernietigt, de tenuitvoerlegging van de dwangsommen gedurende de periode dat het arrest krachtens het vonnis in eerste aanleg geschorst is geweest, zich niet verdraagt met de uitspraak van het Benelux Gerechtshof van 2 juli 2013, NJ 2014, 211 (Leunis/Gewestelijk Stedenbouwkundig Ingenieur) en ook overigens onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.25
Upper Brook heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen dit betoog van Palladyne c.s. met een beroep op de twee-conclusie-regel. Het hof volgt Upper Brook hierin niet, omdat Palladyne c.s. dit betoog bij eerste gelegenheid (het pleidooi geldt als eerste conclusie) in appel hebben gevoerd. In dat verband is van belang dat er in dit - door Upper Brook zelf aangevraagde - turbo spoedappel geen memorie van antwoord is genomen.
3.26
Het hof volgt Palladyne c.s. niet wat betreft het beroep op de uitspraak van het Benelux Gerechtshof. Uit die uitspraak volgt immers dat de dwangsommen niet worden verbeurd gedurende de tijd dat wegens het instellen van een rechtsmiddel de gedwongen tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling is geschorst. In deze zaak is evenwel de tenuitvoerlegging van het arrest wat betreft de dwangsommen verbonden aan de overlegging van stukken niet krachtens een rechtsmiddel tegen het arrest geschorst, maar door de voorzieningenrechter in een executie kort geding. Anders dan een schorsing krachtens een rechtsmiddel, verliest de schorsing door de voorzieningenrechter in een executie kort geding haar werking met terugwerkende kracht in het geval het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd.
3.27
Wel ziet het hof aanleiding te oordelen dat tenuitvoerlegging van de verbeurde dwangsommen verbonden aan de afgifte van bescheiden, over de periode dat het arrest geschorst is geweest krachtens het vonnis in eerste aanleg, onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tot dat oordeel komt het hof op grond van de omstandigheid dat het bevel in het arrest klaarblijkelijk tot de opvatting heeft kunnen leiden dat geen dwangsommen worden verbeurd zo lang Palladyne c.s. het in het arrest gegeven verbod respecteert door de kosten die aan de banken zijn verschuldigd zelf te betalen. Dat hen van die opvatting over voldoening aan het bevel geen verwijt kan worden gemaakt volgt uit het oordeel van de voorzieningenrechter die immers overeenkomstig heeft geoordeeld. Palladyne c.s. hebben een voorziening gevorderd om duidelijkheid te verkrijgen, waartoe ook aanleiding bestond omdat Upper Brook met haar sommatie bij brief van 26 juni 2017, zoals hiervoor ten overvloede is geoordeeld, aanspraak maakte op veel meer dan waartoe het bevel in het arrest strekte. Die voorziening - een executie kort geding - was de geëigende weg in die situatie, maar daarmee was onvermijdelijk enige tijd gemoeid. Daar komt dan nog bij, dat Palladyne c.s. aangeboden hebben verklaringen van derden te verstrekken ten bewijze dat geen betalingen uit het fonds worden gedaan, hetgeen Upper Brook ter zitting van 11 juli 2017 aanleiding heeft gegeven tot het doen van een gedetailleerd voorstel ter beslechting van het geschil, waarna partijen eenparig het hof verzocht hebben om de behandeling met een week aan te houden voor overleg. Ook van het verloop van die tijd kan Palladyne c.s. aldus geen verwijt worden gemaakt.
3.28
Dit brengt mee dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen verbonden aan de afgifte van de afschriften van de overeenkomsten, verbeurd in de periode voorafgaand aan de betekening van dit arrest, dient te worden geschorst.
3.29
Grief 1 slaagt derhalve in zoverre.
3.3
Grief 6 ziet op de proceskostenveroordeling. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis zal moeten worden vernietigd en dat Palladyne c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal appel zullen moeten worden veroordeeld.
3.31
Grief 6 slaagt derhalve eveneens.
3.32
Omdat aan de voorwaarde daartoe wordt voldaan, dient het hof thans het incidenteel appel te behandelen.
3.33
De grief in het incidenteel appel strekt er primair toe dat het hof de tenuitvoerlegging van de dwangsommen schorst zolang Palladyne c.s. geen betalingen uit het fonds doen of accorderen. Uit het in het principaal appel overwogene volgt dat het hof daartoe geen aanleiding ziet, zodat, nu de grief geen verdere argumenten bevat dan hiervoor zijn behandeld, deze grief in zoverre faalt. Subsidiair strekt de incidentele grief ertoe, kort gezegd, dat het hof de zaak op de voet van artikel 438 lid 3 Rv verwijst en Upper Brook verbiedt de dwangsommen ten uitvoer te leggen totdat in die procedure na verwijzing is beslist. Uit het in het principaal appel overwogene volgt dat het hof de zaak zelf kan beslissen en derhalve voor verwijzing geen aanleiding ziet. Ook in zoverre faalt de grief.
3.34
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel falen, maar dat de grieven 1 en 6 in het principaal appel (deels) slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de gevorderde voorzieningen zullen alsnog in overwegende mate worden geweigerd. Palladyne c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en van het principaal appel. Het incidenteel appel faalt, maar gezien de beperkte omvang daarvan zal het hof de kosten compenseren.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis,
en opnieuw rechtdoende:
schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van dit hof van 20 juni 2017 uitsluitend wat betreft de dwangsommen die betrekking hebben op het bevel tot het verstrekken van afschriften van alle overeenkomsten die met het oog op de bewaring van het fonds met derden zijn gesloten, verbeurd in de periode tot de betekening van dit arrest;
verwijst Palladyne c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal appel, en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Upper Brook gevallen, in eerste aanleg op € 618,- aan verschotten en € 816,- voor salaris advocaat en in het principaal appel op € 406,10 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.P. van Achterberg en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 19 juli 2017.