ECLI:NL:GHAMS:2017:446

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.166.020/01

rol- en zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/547744 / HA ZA 13-852

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2017

inzake

1.
Cynthia GRONDSMA,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van DE TÚN B.V.,

wonende te Joure,

2.
COÖPERATIEVE RABOBANK LEEUWARDEN-NOORDWEST FRIESLAND U.A.,

kantoorhoudende te Leeuwarden,

appellanten,

advocaat: mr. E.F. van der Goot te Leeuwarden,

tegen

N.V. NUON SALES NEDERLAND,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.L.J. Martens te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna de curator, Rabobank en Nuon genoemd.

1.2

De curator en Rabobank zijn bij dagvaarding van 26 november 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2014, in deze zaak gewezen tussen de curator en Rabobank als eisers en Nuon als gedaagde.

1.3

De curator en Nuon hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende verandering van eis;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.4

Rabobank heeft niet van grieven gediend zodat het hof haar niet ontvankelijk in het hoger beroep zal verklaren.

1.5

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, Nuon zal veroordelen tot betaling aan de curator van € 82.970,01 te vermeerderen met 21% BTW en de wettelijke handelsrente vanaf 4 januari 2013 tot de voldoening, alsmede € 2.553,93 ter zake buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Nuon in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest.

1.6

Nuon heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 opgesomde feiten, zodat deze het hof ook als uitgangspunt dienen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vat te staan, komen de feiten neer op hetgeen hierna onder 3.1 is vermeld.

3.Beoordeling

3.1 (

i) De Tún B.V. (verder De Tún) heeft van haar moedervennootschap, Vastgoed De Tún B.V., een glastuinbedrijf gepacht. In het glastuinbedrijf werd door middel van twee warmtekrachtkoppeling-installaties (verder: de WKK-installaties) elektriciteit uit de warmte-energie opgewekt. De elektriciteit werd deels in het glastuinbedrijf gebruikt en deels teruggeleverd aan het openbare elektriciteitsnet. De WKK-installaties zijn eigendom van de moedervennootschap.

(ii) Tussen De Tún en Nuon (in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van de oorspronkelijke contractspartij N.V. Nuon Business) is in het voorjaar van 2008 een overeenkomst tot stand gekomen (op 3 april 2008 ondertekend door Nuon en op 17 april 2008 door De Tún, hierna: de Overeenkomst) over, zakelijk weergegeven:

In de Overeenkomst is, voor zover van belang, opgenomen:

“(…)

Artikel 12 Looptijd van de Overeenkomst

12.1

Deze Overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2008 en eindigt op 31 december 2017, tenzij de WKK-installaties eerder 60.000 draaiuren gemaakt heeft, in welk geval de Overeenkomst van rechtswege eindigt na het bereiken van dat aantal draaiuren.

(…)

Artikel 13 Tussentijds opzegging

13.1

Ieder der Partijen kan de Overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen door middel van een schriftelijke verklaring, onverminderd andere rechten, indien:

het faillissement van de wederpartij wordt aangevraagd c.q. wordt verleend (…)

(…) In geval van tussentijdse opzegging zal in overleg tussen Klant en Nuon een schadevergoeding worden bepaald, (…).

(…)

Artikel 22 Overige bepalingen

(…)

22.4

Nuon is gerechtigd haar verplichting tot betaling voor Teruggeleverde elektriciteit APX en OTC te verrekenen met de verplichting van de Klant tot betaling van vergoedingen onder artikel 13 de schade of anderszins.

(…)“

(iii) In de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden is opgenomen:

“(…)
Artikel 18 Ontbinding van de Overeenkomst

1. Nuon is gerechtigd de Overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden:

a. indien Klant zelf zijn faillissement aanvraagt of zijn faillissement wordt aangevraagd of indien Klant in staat van faillissement wordt verklaard (…) of in geval van liquidatie of overname van de onderneming van Klant;

(…)

2. (…)

3. Bij ontbinding van de Overeenkomst is Klant aan Nuon naast de vergoedingen en andere bedragen die Klant op het moment van ontbinding van de Overeenkomst reeds aan Nuon verschuldigd was, gehouden alle schade te voldoen die Nuon ten gevolge van de ontbinding lijdt.

(…)”

(iv) Bij vonnis van 15 november 2011 is De Tún in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in haar hoedanigheid.

( v) Uit het procesdossier volgt dat De Tún op 15 november 2011 een vordering op Nuon had ter zake terug geleverde elektriciteit (het hof begrijpt, het door De Tún behaalde handelsresultaat Nuon Handelsplatform minus het door De Tún aan Nuon verschuldigd vastrecht, productievergoeding, energiebelasting, heffingskorting en aansluiting, netbeheer & systeemdiensten) van € 68.411,86 en dat na het faillissement een vordering op Nuon ter zake van terug geleverde elektriciteit (het hof begrijpt, het door De Tún behaalde handelsresultaat Nuon Handelsplatform minus het door De Tún verschuldigde vastrecht en een heffingskorting) is ontstaan van € 30.451,52. Deze bedragen zijn exclusief btw.

(vi) Bij e-mail van 29 maart 2012 heeft Nuon aan de advocaat van de curator bericht, voor zover hier van belang:

“Als we alles optellen tot en met 31 december 2011 is de totale vordering van De Tun op Nuon ongeveer € 100.000 excl. BTW, waarvan tot nu toe € 59.568,37 excl. BTW is gefactureerd (creditfactuur oktober 2011) maar nog niet uitbetaald, mede omdat er nog een discussie speelt tussen de Tun (curator) en de Rabobank over wie de betaling in ontvangst mag nemen.

Ontbinding van de overeenkomst en schadevordering Nuon

Nuon ontbindt hier bij de [Overeenkomst, hof] van 28 maart 2008 op grond van artikel 18 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. (…) De Tun is krachtens artikel 18 AV jegens Nuon gehouden alle schade te vergoeden die Nuon ten gevolge van de ontbinding lijdt. In het onderhavige geval bestaat die schade uit door Nuon gedane investeringen die niet meer terug kunnen worden verdiend (middels de productievergoeding) alsmede verschuldigde vastrechten. (…)

Wij hebben in 2009 per motor € 135.932 geïnvesteerd in de revisie van twee motoren. (…) De laatst bekende draaiurenstanden van de motoren (31-12-2011) zijn 41.799 en 41.578. Wij komen dus op de ene motor 18.201 draaiuren tekort, en op de andere 18.422. Daardoor blijven voor ons de volgende bedragen over die niet meer kunnen worden terugverdiend:

(…) 2 * € 135.932 * ((18.201 / 60.000) + (18.442 / 60.000)) = € 82.970 excl. BTW.

Nuon maakt ten aanzien van deze vorderingen aanspraak op verrekening met de vorderingen die de Tun nog op Nuon heeft. (…)”

(vii) Op 29 januari 2013 heeft Nuon een bedrag van € 20.312,10 betaald op de derdenrekening van de advocaat van de curator.

3.2

De curator en Rabobank hebben in eerste aanleg gevorderd zoals in het vonnis onder 3.1 vermeld. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen.

3.3

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt de curator met vier grieven op.

3.4

Met
grief Ibetoogt de curator dat insolventieclausules als vervat in artikel 13 van de Overeenkomst ent artikel 18.3 van op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden niet geldig zijn, althans niet in het geval van ontbinding wegens faillissement, omdat deze bepalingen op gespannen voet staat met de gelijkheid van schuldeisers en het fixatiebeginsel. Voor de toepasselijkheid van die bepalingen bestaat volgens de curator ook geen rechtvaardiging, omdat de door Nuon gedane investering in de WKK-installaties al is terugverdiend. Daarnaast stelt de curator dat de omstandigheden van het geval een beroep op deze bepaling strijd doen opleveren met de gelijkheid van schuldeisers en het fixatiebeginsel. Ten slotte stelt de curator dat een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij heeft de curator benadrukt dat De Tún niet tekortschoot.

3.5

Het hof volgt de curator hierin niet en acht het betrokken beding rechtsgeldig. Met deze clausule bedong Nuon immers niet een niet te rechtvaardigen vergoeding enkel en alleen vanwege het faillissement van De Tún of een daarop gebaseerde beëindiging van de Overeenkomst, waardoor het faillissement van De Tún voor Nuon een onverhoopt voordeel zou opleveren, hetgeen strijd zou kunnen opleveren met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers en het fixatiebeginsel. Met deze bepaling heeft Nuon immers bedongen dat in het geval van ontbinding (waaronder ontbinding vanwege het faillissement van De Tún) zij aanspraak kon maken op vergoeding van de schade die zij daadwerkelijk leed als gevolg van de ontbinding, in dit geval de door haar gederfde winst De omstandigheid dat De Tún niet tekortschoot in haar verplichting tot levering van gecontracteerde elektriciteit door deze op het Handelsplatform terug te kopen leidt niet tot de conclusie dat de (contractuele) ontbinding door Nuon - en daarmee de aanspraak op schadevergoeding - ongerechtvaardigd was. Dat de curator de verplichting van De Tún tot ‘terug levering’ van elektriciteit gestand heeft kunnen doen doordat zij, nadat zij de WKK-installaties had stilgelegd, elektriciteit tegen een relatief lage prijs middels het Nuon Handelsplatform heeft ingekocht op de APX markt, maakt dit niet anders. Nuon behoefde een dergelijke oneigenlijk gebruik van de in de Overeenkomst voorziene regeling met betrekking tot de ‘terug levering’ van door De Tún niet zelf benutte elektriciteit niet te dulden. Hieruit volgt dat ook het beroep op de betrokken bepaling niet in strijd komt met artikel 20 Fw of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze grief faalt dan ook.

3.6

Met
grief IIbetoogt de curator dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat Nuon krachtens artikel 18.3 van op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden dezelfde bevoegdheden heeft als zij ook heeft ingevolge de artikelen 6:80 lid 1 onder b of 6:83 onder c BW. Dit betoog kan de curator niet baten, omdat, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, artikel 18.3 van op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden geldig is, ongeacht of deze bepaling dezelfde bevoegdheden geeft zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Daarnaast betoogt de curator dat artikel 37 Fw meebrengt dat Nuon eerst aan haar een redelijke termijn had moeten stellen om zich al dan niet bereid te verklaren om de overeenkomst na te komen. Dit betoog gaat niet op omdat een verplichting voor Nuon om de curator een termijn te stellen alvorens op grond van artikel 18 van algemene voorwaarden van de Overeenkomst te ontbinden niet uit artikel 37 Fw voortvloeit. Ten slotte betoogt de curator dat betaling door De Tún verzekerd was omdat na de datum van het faillissement steeds sprake was van een surplus ten gunste van De Tún. Ook dit betoog faalt, omdat het miskent dat zulks alleen het geval was vanwege het behaalde handelsresultaat op de vrije elektriciteitsmarkt, dat ook na het uitspreken van het faillissement voor de curator gunstig uitpakte, terwijl, zoals bekend, resultaten uit het verleden geen garanties geven voor de toekomst. Ook deze grief faalt.

3.7

Met
grief IIIbestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank dat de Overeenkomst is ontbonden vanwege omstandigheden die voor rekening komen van De Tún. De curator stelt daartoe dat De Tún niet tekortschoot en dat er ook geen verband is tussen enige voor rekening van De Tún komende omstandigheid en de door Nuon gestelde schade, omdat het faillissement van De Tún van geen invloed was op het voortbestaan van de Overeenkomst, nu De Tún die had kunnen voortzetten. De schade die Nuon heeft geleden is niet het gevolg van het faillissement van De Tún, maar van de ontbinding door Nuon, aldus de curator.

3.8

Ook deze grief faalt. Door het faillissement van De Tún ontstond voor Nuon immers een situatie waarin zij wél zou moeten betalen, maar in het geval dat de verplichtingen over en weer zouden omslaan, zij geen betaling zou ontvangen uit de failliete boedel. Dat rechtvaardigde de ontbinding en die was aldus daadwerkelijk gegrond op het vanwege het faillissement van De Tún eindigen van de exploitatie van de WKK-installaties. De curator heeft niet onderbouwd dat De Tún, als het er op aan zou komen, ook daadwerkelijk in staat zou zijn om te betalen, noch dat de curator, in weerwil van het faillissement, daar dan voor zou zorgdragen.

3.9

Met
grief IVberoept de curator zich op eigen schuld van Nuon en stelt de curator dat Nuon nagelaten heeft om haar schade te beperken. Daartoe stelt de curator dat Nuon eerst nog aan haar een termijn had moeten stellen en met haar in overleg had moeten treden over een nieuwe overeenkomst met de eigenaresse van de WKK installaties of had moeten vragen of zij de Overeenkomst gestand wilde doen. Daarbij beroept de curator zich op artikel 13 van de overeenkomst waarin, aldus de curator, is bepaald dat in het geval van opzegging partijen in overleg zullen treden.

3.1

Het hof volgt de curator ook hierin niet, omdat onder de gegeven omstandigheden Nuon niet de verplichting had om, alvorens de Overeenkomst te ontbinden, nog een termijn te stellen, noch om met de curator in overleg te treden. Het beroep van Nuon op de mogelijkheid van ontbinding was vanwege het faillissement van De Tún onder de gegeven omstandigheden juist geëigend. Artikel 13 van de overeenkomst maakt dit niet anders, nu dat artikel niet bepaalt dat in het geval van beëindiging wegens het faillissement van De Tún (artikel 13 lid 1) partijen in overleg zullen treden, maar alleen (in artikel 13 lid 2) bepaalt dat in het geval van tussentijdse opzegging wegens bepaalde niet voldane vereisten (zoals het niet bedrijfsklaar zijn van de WKK-installaties), waarvan in dit geval geen sprake is, partijen in overleg een schadevergoeding zullen bepalen. De thans door de curator aangedragen mogelijkheid van een nieuwe overeenkomst met een derde is geheel speculatief, nu niet is onderbouwd dat die derde toen ook daadwerkelijk op korte termijn met Nuon tot een voor Nuon aanvaardbare overeenkomst zou zijn gekomen. De stelling dat Nuon de curator had moeten vragen of zij de Overeenkomst gestand zou doen, licht de curator toe met de stelling dat zij daartoe in staat zou zijn geweest omdat in de maanden na het uitspreken van het faillissement de Overeenkomst juist een betalingsverplichting voor Nuon opleverde. Niet blijkt evenwel, en door de curator is ook niet gesteld, dat dit positieve handelsresultaat ook zo zou blijven. Ook deze grief faalt ten slotte.

3.11

Het hof passeert het bewijsaanbod van de curator als onvoldoende specifiek, althans als niet gericht op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

3.12

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Rabobank zal niet ontvankelijk worden verklaard. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

verklaart Rabobank niet ontvankelijk in het hoger beroep;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

verwijst de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Nuon gevallen, op € 1.920,- aan verschotten en € 1.631,- voor salaris advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, D.J. Oranje en A.M.P. Geelhoed en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 14 februari 2017.