ECLI:NL:GHAMS:2017:4055

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.198.583/01

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/231075 / HA ZA 15-585

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 oktober 2017

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente ] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. R.J.A. Verhoeven te Alkmaar,

tegen

1.[X] ,

2.
[geïntimeerde sub 2] ,

3.
[geïntimeerde sub 3] ,

4.
[geïntimeerde sub 4] ,

5.
[geïntimeerde sub 5] ,

allen wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente ] ,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en, gezamenlijk, [X] c.s. genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 30 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juni 2016 onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers in conventie, tevens verweersters in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 juli 2017 doen bepleiten door hun voornoemde raadslieden, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

– uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vordering in conventie zal afwijzen en die in reconventie zal toewijzen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de wijze waarop de erfdienstbaarheid van voetpad ten behoeve van [geïntimeerde sub 5] / [geïntimeerde sub 4] (hierna ook gezamenlijk: [geïntimeerde sub 5] ) en [geïntimeerde sub 2] / [X] (hierna ook gezamenlijk: [geïntimeerde sub 2] ) vanaf 2008 is uitgeoefend de ‘vigerende’ uitoefening daarvan is, als minst bezwarend voor [appellante] , met veroordeling van [geïntimeerde sub 5] tot terugbetaling van het bedrag van € 45,= dat [appellante] op grond van de veroordeling in conventie aan hem heeft betaald, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.

[X] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van de grieven in principaal appel, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. In incidenteel appel hebben [X] c.s. geconcludeerd dat het hof de in eerste aanleg afgewezen vorderingen in conventie alsnog zal toewijzen, dan wel, indien de vorderingen onder II en III betreffende het gebruik van het recht van erfdienstbaarheid door derden niet worden toegewezen, zal bepalen dat die erfdienstbaarheid is gewijzigd in die zin dat ook derden van de erfdienstbaarheid van voetpad gebruik mogen maken, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

[appellante] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

[appellante] heeft het hof verzocht ter plaatse te komen kijken. [X] c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.

2.1.

Partijen zijn buren van elkaar. Zij bewonen woningen aan de [straatnaam] .

- [X] en [geïntimeerde sub 2] bewonen sinds 2000 gezamenlijk perceel [adres 1] .

[geïntimeerde sub 2] woonde van 1976 tot 2000 op het adres [adres 2] .

- [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] bewonen sinds 1966 gezamenlijk perceel [adres 3] .

In de periode 1945 tot en met 1966 woonde [geïntimeerde sub 5] op het adres [adres 4] .

[geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] zijn de oom en tante van [geïntimeerde sub 2] .

- [appellante] bewoont sinds 2008 perceel [adres 5] .

- [geïntimeerde sub 3] bewoont sinds 2005 perceel [adres 6] .

Van 1978 tot 2005 woonde zij op het adres [adres 7] .

- Mevrouw [A] bewoont perceel [adres 8] . Zij is geen partij in dit geschil.

2.2.

Tussen de percelen van [geïntimeerde sub 5] en [appellante] bevindt zich een steeg. Deze steeg is eigendom van [appellante] en komt uit in haar achtertuin.

2.3.

Ten laste van het perceel van [appellante] en ten behoeve van de percelen van [geïntimeerde sub 5] , [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [A] is na te melden erfdienstbaarheid van voetpad gevestigd om vanuit hun achtertuin langs de achterzijde van de buurpercelen en door de steeg te komen van en te gaan naar de openbare weg, de [straatnaam] .

2.4.

De erfdienstbaarheid is voor de eerste maal vastgelegd in 1903.

De tekst uit 1903 luidt als volgt:

Ten laste van het in deze verkochte perceelnummer [ nummer 1] en ten behoeve van het nummer [nummer 2] van sectie [sectie] der gemeente [gemeente ] , huizen en erf, groot twee aren zeventig centiaren staande ten name van den heer [B] ??) [C] wordt bedongen dat de eigenaar van dat nummer [ nummer 1] , moet vrijlaten op zijn perceel op de grens van dat nummer en het nummer [nummer 2] gemeld, een strook grond ter breedte van een meter, en ter diepte van ander halve meter voorbij de zuidelijke muur van het nabij den grens op het kadastrale nummer [nummer 2] geplaatste huis, welke strook grond als steeg moet dienen ter uitoefening van het servituut van voetpad van en naar [straatnaam] , ten behoeve van de bewoners van gemeld nummer [nummer 2] van sectie [sectie] der gemeente [gemeente ] .

Welk recht van voetpad door den heer [B] ( [B] ??) [C] genoemd administrateur der fabriek Hollandia wonende te [plaats] mede verschenen als eigenaar van gemeld nummer [nummer 2] van sectie [sectie] der gemeente [gemeente ] wordt aangenomen.

2.5.

De percelen waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd zijn in de loop der tijd gesplitst en hernummerd.

2.6.

In de notariële akte van levering van 16 mei 1977, waarbij de eigendom van perceel [adres 3] (kadastrale omschrijving: gemeente [gemeente ] , sectie [sectie] nummer [nummer 3] ) is geleverd aan [geïntimeerde sub 5] , is over deze erfdienstbaarheid het volgende opgenomen:

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden wordt ten deze verwezen naar de akte van transport, op zes februari negentien honderd negen en vijftig verleden voor voornoemde notaris A. Meddens, bij afschrift overgeschreven ten hypotheekkantore te Hoorn, op diezelfde dag, in deel 1343, nummer 96, bij welke akte werd gevestigd de erfdienstbaarheid van pad, ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente ] , sektie [sectie] , nummer [nummer 4] en ten laste van het bij deze verkochte en wel over een strook grond gelegen langs en aan de Zuidelijke kadastrale grens van het lijdend erf.

2.7.

In de notariële akte van levering van 1 november 2000, waarbij de eigendom van perceel [adres 1] (kadastrale omschrijving: gemeente [gemeente ] , sectie [sectie] nummer [nummer 5] (afkomstig van de vervallen nummer [nummer 4] en [nummer 6] diezelfde gemeente en sectie)) is geleverd aan [geïntimeerde sub 2] , is over deze erfdienstbaarheid het volgende opgenomen:

OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar:

• voormelde akte van koop en verkoop van zestien november negentienhonderd een en tachtig en waarin ondermeer woordelijk voorkomt:

“Ten deze wordt verwezen naar het bepaalde in een vorige eigendomsverkrijging, zes februari negentienhonderd negen en vijftig, voor A. Meddens, destijds notaris te de Rijp verleden, bij afschrift overgeschreven ten hypotheekkantore te Hoorn (thans Alkmaar), diezelfde dag in deel 1343 nummer 96, bij welke akte ten behoeve van het bij deze akte verkochte en ten laste van het perceel, kadastraal bekend gemeente [gemeente ] sectie [sectie] nummer [nummer 3] , werd gevestigd de erfdienstbaarheid van pad, uit te oefenen over een strook grond gelegen langs- en aan de zuidelijke kadastrale grens van per lijdend erf”;

Het perceel [adres 3] was destijds kadastraal bekend als gemeente [gemeente ] sectie [sectie] nummer [nummer 3] en is thans kadastraal bekend als gemeente [gemeente ] sectie [sectie] nummer [nummer 7] ”

2.8.

In de notariële akte van levering van 31 augustus 2005, waarbij de eigendom van perceel [adres 6] (kadastrale omschrijving: gemeente [gemeente ] , sectie [sectie] , nummer [nummer 8] ) is geleverd aan [geïntimeerde sub 3] is over deze erfdienstbaarheid het volgende opgenomen:

OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar een akte, waarvan een afschrift op twee juli negentienhonderdzevenentachtig is ingeschreven ten kantore van voormelde Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers te Alkmaar, in deel 5373 nummer 20, welke akte werd verleden op een juli negentienhonderdzevenentachtig voor H.J.A. Stuijt, destijds notaris te Beemster, waarin woordelijk staat vermeld:

“Dezelfde erfdienstbaarheid van voetpad als sub a beschreven wordt bij deze gevestigd ten behoeve van het bij deze verkochte als heersend erf en ten laste van het aan verkoopster verblijvende gedeelte van nummer [nummer 9] , waarop staat de woning [adres 6] , als lijdend erf.

Over en weer ten behoeve en ten laste van het bij deze verkochte en het aan verkoopster verblijvende middengedeelte van nummer [nummer 9] , waarop staat de woning [adres 6] , worden servituten gevestigd als sub b beschreven, het sub c aangehaalde is ook hier van overeenkomstige toepassing.”

2.9.

In de notariële akte van levering van 30 juli 2008, waarbij de eigendom van perceel [adres 5] (kadastrale omschrijving: gemeente [gemeente ] , sectie [sectie] , nummer [nummer 10] ) is geleverd aan [appellante] is over deze erfdienstbaarheid het volgende opgenomen:

OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar:

1. Het bepaalde in een akte op zes februari negentienhonderdnegenenvijftig verleden voor A. Meddens, destijds notaris te De Rijp, bij afschrift overgeschreven ten voormelde hypotheekkantore te Hoorn, op diezelfde dag, in deel 1343 nummer 96, bij welke akte werd gevestigd de erfdienstbaarheid van pad uit te oefenen over een strook grond gelegen langs de oostzijde van het pand [adres 5] en naar een akte van transport van dertig september negentienhonderdvijfentachtig verleden voor een plaatsvervanger van H.J.A. Stuijt, destijds notaris te Beemster, bij afschrift overgeschreven ten Hypotheekkantore te Alkmaar op twee oktober daarna, in deel 4991, nummer 50, bij welke akte in eigendom werd overgedragen het pand [adres 5] (destijds deel uitmakende van het vervallen kadastrale perceel gemeente [gemeente ] , sectie [sectie] , nummer [nummer 9] ) en in welke akte ondermeer het navolgende voorkomt woordelijk luidend als volgt:

“Tot gebruik en ten nutte van het aan verkoopster in eigendom verblijvende westelijk gedeelte van het perceel [nummer 11] als heersend erf, waarop staan de woningen plaatselijk genummerd 2 en 3 en ten laste van het bij deze verkochte als lijdend erf wordt gevestigd de kosteloze erfdienstbaarheid van voetpad, uit te oefenen op de bestaande wijze over een strook grond, gelegen langs en aan de zuidzijde van dat lijdend erf en door de steeg op de oostzijde daarvan, om te komen van en te gaan naar de [straatnaam] . (…)”

De kosten van onderhoud en herstel der voor de uitoefening van de in de beide vorige alinea’s gevestigde erfdienstbaarheden benodigde werken komen voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van de percelen die daarvan gebruik maken en wel ten laste van ieder voor een gelijk gedeelte per woning.

2. Een akte van transport op een juli negentienhonderdzevenentachtig voor genoemde notaris Stuijt verleden, bij afschrift overgeschreven ten hypotheekkantore te Alkmaar op twee juli daarna, in deel 5373, nummer 20, bij welke akte in eigendom werd overgedragen het pand [adres 8] (destijds deel uitmakende van het vervallen kadastrale perceel gemeente [gemeente ] , sectie [sectie] nummer [nummer 9] ), in welke akte ondermeer woordelijk voorkomt:

“a. Tot gebruik en ten nutte van het aan verkoopster in eigendom verblijvende westelijk gedeelte van perceel [nummer 9] als heersend erf, waarop staan de woningen plaatselijk genummerd 2 en 3 en ten laste van het bij deze verkochte als lijdend erf wordt gevestigd de kosteloze erfdienstbaarheid van voetpad, uit te oefenen op de bestaande wijze over een strook grond, gelegen langs en aan de zuidzijde van dat lijdend erf en door de steeg op de oostzijde daarvan, om te komen van en te gaan naar de [straatnaam] .

(…)

c. De kosten van onderhoud en herstel der voor de uitoefening van de in de beide vorige alinea’s gevestigde erfdienstbaarheden benodigde werken komen voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van de percelen die daarvan gebruik maken en wel ten laste van ieder voor een gelijk gedeelte per woning.”

2.10.

Tot oktober 2008 kon de erfdienstbaarheid worden uitgeoefend over een voetpad dat aan de achterzijde van de percelen langs de slootkant liep naar de steeg en vervolgens door de steeg. Tussen [geïntimeerde sub 5] en [appellante] ontstond in 2008 een geschil over het gebruik van de steeg, waarbij [appellante] het standpunt innam dat geen erfdienstbaarheid was vastgelegd. In dat kader heeft [geïntimeerde sub 5] zich bereid verklaard om zijn erfafscheiding aan te passen, een schutting te plaatsen en de poort die toegang geeft vanuit de steeg naar zijn tuin meer naar voren te plaatsen in de steeg. [geïntimeerde sub 5] en [appellante] hebben vervolgens in overleg een schutting geplaatst, ieder met een poort. [appellante] heeft daarna het gedeelte van de steeg dat niet langer door [geïntimeerde sub 5] als voetpad werd gebruikt, bij haar achtertuin getrokken.

2.11.

Omdat de steeg als gevolg van deze wijziging niet meer vanaf het achtergelegen voetpad bereikbaar was voor [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , was het voor hen niet langer mogelijk om gebruik te maken van de erfdienstbaarheid op de hiervoor vermelde wijze. Vanaf die tijd diende [geïntimeerde sub 2] de achtertuin van [geïntimeerde sub 5] schuin over te steken om bij de poort in de schutting van [geïntimeerde sub 5] uit te komen en via het nog aanwezige deel van de steeg de [straatnaam] te bereiken. Deze wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid werd door [geïntimeerde sub 5] gedoogd. [geïntimeerde sub 3] , wonend aan de andere kant van het perceel van [appellante] , diende sindsdien de achtertuin van [appellante] schuin over te steken om bij de poort naar de steeg te komen.

2.12.

In de zomer van 2014 heeft [appellante] de steeg aan de voorzijde afgesloten met een poort die afgesloten kan worden. Aanvankelijk heeft [appellante] uitsluitend aan [geïntimeerde sub 3] een sleutel van de poort verschaft.

2.13.

In verband met de op de steeg rustende erfdienstbaarheid hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] op 5 november 2014 een kort geding aanhangig gemaakt tegen [appellante] strekkende tot afgifte van de sleutel van de poort en het onbelemmerde gebruik van de erfdienstbaarheid. Voorafgaand aan de zitting hebben [geïntimeerde sub 5] en [appellante] afspraken gemaakt op grond waarvan [geïntimeerde sub 5] een sleutel van de poort verkreeg. Bij vonnis van 3 februari 2015 heeft de voorzieningenrechter [appellante] veroordeeld om een sleutel af te geven aan [geïntimeerde sub 2] en te gehengen en te gedogen dat ook [geïntimeerde sub 2] gebruik maakt van de erfdienstbaarheid.

2.14.

Op 8 mei 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde sub 5] gesommeerd het gebruik van de steeg door anderen dan [geïntimeerde sub 5] te staken en gestaakt te houden. [geïntimeerde sub 5] had zijn niet-inwonende zoon gebruik laten maken van het voetpad. Eind mei 2015, tijdens de vakantie van [geïntimeerde sub 5] , heeft [appellante] nadat zij had geconstateerd dat de zoon van [geïntimeerde sub 5] opnieuw gebruik had gemaakt van het voetpad, het slot in de poort laten vervangen. De nieuwe sleutel heeft zij niet aan [geïntimeerde sub 5] gegeven, wel aan de overige gebruikers. Daarbij heeft zij hun schriftelijk het volgende meegedeeld.

Bijgaand treffen jullie een nieuwe sleutel aan van de poort voor het perceel [adres 5] . Helaas moest het slot worden vervangen wegens het niet nakomen van de afspraken met bewoners perceel no. [adres 3] . Deze wordt aansprakelijk gesteld voor de hieruit voortvloeiende kosten. Het is niet toegestaan deze sleutel te dupliceren en aan anderen dan de bewoners van bovengenoemde percelen ter beschikking te stellen.

2.15.

Op 31 juli 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde sub 5] weer in staat gesteld gebruik te maken van de erfdienstbaarheid, mits hij akkoord zou gaan met haar voorwaarden en na betaling van een bedrag van € 45,= voor de vervanging van het slot. In die voorwaarden heeft [appellante] tevens bepaald dat het derden niet wordt toegestaan gebruik te maken van het pad en dat als dit toch nodig is voor noodzakelijke werkzaamheden [appellante] zelf bij wijze van uitzondering toegang zal verlenen aan de derde.

3.Beoordeling

3.1.

In de eerste aanleg van deze procedure hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld betreffende (zeer kort weergegeven) de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid. [X] c.s. stelden zich daarbij op het standpunt dat het recht van overpad vrijelijk en zonder enige (fysieke) belemmering door hen en hun bezoekers moet kunnen worden gebruikt. [appellante] stelde daartegenover dat zij door die wijze van uitoefening onnodig in haar privacy werd gestoord en dat uitsluitend de bewoners, met zekere beperkingen, van het recht van overpad gebruik mogen maken.

3.2.

Bij het bestreden vonnis is [appellante] in conventie:

i. i) veroordeeld te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] en de gebruikers van hun respectieve percelen gebruik blijven maken van het recht van erfdienstbaarheid, op de gebruikelijke wijze uit te oefenen, en obstakels en deuren uit de steeg te verwijderen en verwijderd te houden over de volle breedte van de steeg, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

ii) verboden de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid jegens andere gebruikers dan de bewoners te belemmeren, indien aan deze gebruikers door de bewoners toegang wordt verleend, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

iii) veroordeeld om, indien het slot wordt gewijzigd, kosteloos de sleutels af te geven van de poort die de steeg tussen de woningen aan [adres 5] en [adres 3] afsluit om te komen van en te gaan naar de [straatnaam] ,

iv) veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 45,= aan [geïntimeerde sub 5] ,

v) veroordeeld het achterste deel van de schutting waar haar perceel grenst aan dat van [geïntimeerde sub 5] te verwijderen en verwijderd te houden, zodat [geïntimeerde sub 2] op de oorspronkelijk beoogde wijze de erfdienstbaarheid kan uitoefenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

vi) veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding in conventie.

Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen.

De vorderingen in reconventie zijn afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in reconventie.

3.3.

Nadat het bestreden vonnis was gewezen, heeft [appellante] [geïntimeerde sub 5] gedagvaard in kort geding. Zij hebben, ter beëindiging van dat geschil, een vaststellingsovereenkomst gesloten. Ter uitvoering van de daarbij, in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep, gemaakte afspraken is onder meer de schutting die [appellante] in 2008 langs een deel van de steeg in haar tuin had geplaatst tot het einde van haar tuin doorgetrokken, met in het laatste deel een poort ter hoogte van het voetpad langs de sloot, welk voetpad voor 2008 in het kader van de erfdienstbaarheid werd gebruikt. Ook de schutting langs de steeg aan de zijde van het perceel van [geïntimeerde sub 5] is zodanig aangepast dat deze ter hoogte van het voetpad langs de sloot toegang verschaft tot de steeg. Aldus kunnen enerzijds [geïntimeerde sub 3] over het voetpad langs de achterzijde van de tuin van [appellante] en anderzijds [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] over, althans ter hoogte van het voetpad langs de achterzijde van de tuin van [geïntimeerde sub 5] de steeg weer bereiken.

3.4.

Zowel [appellante] als [X] c.s. hebben grieven geformuleerd tegen de beslissingen in het bestreden vonnis en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

3.5.

Het hof constateert dat de grieven en de vordering van [appellante] in hoger beroep zich niet uitstrekken tot de overwegingen en de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] . Deze overwegingen en beslissingen behoeven dan ook geen bespreking.

[X] c.s. hebben geen kenbare grief gericht tegen de afwijzing in reconventie van de in eerste aanleg afzonderlijk ten behoeve van [geïntimeerde sub 3] ingestelde vordering (X) en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Deze vordering kan reeds daarom niet alsnog worden toegewezen, voor zover [X] c.s. dat al mochten hebben beoogd.

3.6.

Het hof acht zich op grond van de processtukken en de door partijen bij gelegenheid van het pleidooi gegeven toelichting op de feitelijke situatie voldoende voorgelicht, zodat geen aanleiding bestaat om de situatie ter plaatse in ogenschouw te nemen. Het desbetreffende verzoek van [appellante] wordt daarom afgewezen.

3.7.

De grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep lenen zich, gelet op hun onderlinge samenhang, voor gezamenlijke behandeling.

Partijen hebben terecht geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 (op bladzijde 12 van het bestreden vonnis) gehanteerde maatstaf, gebaseerd op de artikelen 5:73 en 5:74 BW. Ook het hof neemt deze maatstaf tot uitgangspunt.

3.8.

[appellante] wenst een verklaring voor recht die erop neerkomt dat de in 2008 rond de steeg op haar perceel en het perceel van [geïntimeerde sub 5] tot stand gebrachte feitelijke situatie wordt aangemerkt als de voor haar minst bezwarende wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid, waaraan [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 2] zich dienen te houden. Zij heeft daartoe gesteld dat de situatie vóór 2008 een onevenredig grote inbreuk op haar privacy was. [appellante] heeft daaraan toegevoegd dat de akte uit 1903 niet voorzag in het gebruik van het voetpad langs de sloot (welke sloot loopt langs de zuidgrens van de percelen), omdat de in die akte gevestigde erfdienstbaarheid niet verder strekte dan ‘
ter diepte van ander halve meter voorbij de zuidelijke muur van het nabij den grens op het kadastrale nummer [nummer 2] geplaatste huis’. Dat was, aldus [appellante] , aanmerkelijk noordelijker dan het voetpad langs de sloot en is zelfs noordelijker dan de in 2008 geplaatste poort op de erfafscheiding tussen de percelen van [appellante] en [geïntimeerde sub 5] .

3.9.

Zoals volgt uit de hiervoor onder 2.10 en 2.11 vermelde feiten, betrad [geïntimeerde sub 5] tot 2008 de steeg bij de zuidgrens van zijn perceel ter hoogte van het voetpad bij de sloot. [geïntimeerde sub 2] had op grond van de erfdienstbaarheid toegang tot het perceel van [geïntimeerde sub 5] om de steeg te kunnen bereiken. [geïntimeerde sub 2] liep van zijn perceel over het voetpad bij de sloot langs de zuidgrens van het perceel van [geïntimeerde sub 5] naar de steeg en terug. Vanaf 2008 had [geïntimeerde sub 5] niet langer toegang tot de steeg ter hoogte van de zuidgrens van zijn perceel, maar ter hoogte van de toen geplaatste, enkele meters noordelijker gelegen poort in zijn schutting. [geïntimeerde sub 2] diende vanaf zijn perceel de achtertuin van [geïntimeerde sub 5] schuin over te steken om door die poort de steeg te bereiken en vice versa.

3.10.

[X] c.s. hebben er terecht op gewezen dat in de akten van 1959, 1985 en 1987 (zoals geciteerd in de diverse leveringsakten van partijen, als vermeld onder 2.6 tot en met 2.9), voor zover hier van belang, telkens wordt gesproken over een erfdienstbaarheid van voetpad uit te oefenen aan de zuidelijke kadastrale grens van het lijdend erf, dan wel aan de zuidzijde van het lijdend erf. [appellante] heeft niet gemotiveerd bestreden dat het voetpad langs de sloot aan de zuidzijde van de percelen, sinds jaar en dag en in ieder geval sinds 1942 door de rechthebbenden ter linker- en ter rechterzijde van haar perceel werd gebruikt om van en naar de steeg te lopen. Tegen deze achtergrond heeft [appellante] onvoldoende toegelicht dat de erfdienstbaarheid van voetpad om van en naar de steeg te komen op een andere plaats is gevestigd dan langs de sloot aan de zuidzijde van de percelen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de verwijzing van [appellante] naar de bewoordingen in de akte van 1903 daartoe onvoldoende. Het hof gaat daarom ervan uit dat de erfdienstbaarheid ziet op de steeg en het haaks daarop staande voetpad aan de zuidzijde van de in het geding zijnde percelen, zoals een en ander ook tot 2008 is gebruikt.

3.11.

Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat [geïntimeerde sub 5] de (oorspronkelijke) erfdienstbaarheid van voetpad heeft prijsgegeven en dat hij is gebonden aan een uitoefening van de erfdienstbaarheid in overeenstemming met de feitelijke situatie zoals deze in 2008 tot stand is gebracht, kan zij daarin niet worden gevolgd. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde sub 5] op verzoek van [appellante] in 2008 heeft willen meewerken aan een wijziging van de feitelijke situatie, is onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde sub 5] daarmee rechten die hij kan ontlenen aan de erfdienstbaarheid heeft prijsgegeven.

3.12.

Het moge zo zijn dat de feitelijke situatie die in 2008 tot stand is gebracht voor [appellante] het minst bezwarend gebruik van de erfdienstbaarheid oplevert, maar dat betekent niet dat deze wijze van uitoefening aan [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 2] kan worden opgelegd. Het levert voor hen immers een belemmering op in de uitoefening van de ten laste van het perceel van [appellante] gevestigde erfdienstbaarheid voor zover het betreft het betreden van de steeg ter hoogte van het voetpad langs de zuidgrens van het perceel van [geïntimeerde sub 5] . Daarbij is van belang dat het perceel van [geïntimeerde sub 5] niet alleen heersend erf is ten opzichte van het perceel van [appellante] , maar ook dienend erf ten opzichte van het perceel van [geïntimeerde sub 2] . [appellante] heeft niet bestreden dat, in de situatie zoals die in 2008 is gecreëerd, de tuinmeubels van [geïntimeerde sub 5] moeten worden verschoven wanneer [geïntimeerde sub 2] bijvoorbeeld met een kruiwagen van zijn perceel over het perceel van [geïntimeerde sub 5] naar de steeg wil lopen. Zij kan niet bepalen hoe [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 2] invulling geven aan de ten laste van het perceel van [geïntimeerde sub 5] ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde sub 2] gevestigde erfdienstbaarheid om over het perceel van [geïntimeerde sub 5] van en naar de steeg te komen. Evenmin is het aan haar om te bepalen hoe [geïntimeerde sub 5] het hem in eigendom toebehorende perceel inricht. Daarom is niet van belang dat [geïntimeerde sub 5] zijn tuinmeubels op een andere plaats in zijn tuin zou kunnen neerzetten. [appellante] beklaagt zich over de overweging van de rechtbank dat de in 2008 gecreëerde situatie niet de voor alle betrokkenen minst bezwarende wijze van uitoefening is van de erfdienstbaarheid en zij meent dat de rechtbank daarbij vooral oog heeft gehad voor de belangen van [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 2] en niet voor die van haar. Zij miskent daarbij echter dat zij een perceel in eigendom heeft dat met een erfdienstbaarheid van voetpad is belast ten behoeve van een reeks buurpercelen. Indien [appellante] van mening is dat haar privacy te zeer in het gedrang komt doordat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 2] , wanneer zij gebruik maken van het zuidelijke deel van de steeg, rechtstreeks haar woonkamer inkijken en [appellante] hen ziet alvorens zij de poort naar de steeg bereiken, kan zij ervoor kiezen om de schutting langs de steeg op haar perceel door te trekken tot het einde van de steeg (zoals thans in het kader van de tijdelijke afspraken is gebeurd). Daarmee ‘offert’ [appellante] niet ‘een deel van haar eigen perceel op ten behoeve van haar privacy’, zoals zij stelt. Dat deel van haar perceel is immers belast met een erfdienstbaarheid van voetpad. In zoverre heeft zij geen onbezwaarde eigendom en daardoor wordt zij beperkt in het genot daarvan. Zij hoeft in het kader van de uitoefening van de erfdienstbaarheid de schutting op haar perceel niet door te trekken in zuidelijke richting als zij dat niet wil, maar zij kan daarvoor desgewenst kiezen om tegemoet te komen aan haar eigen behoefte aan meer privacy. Al met al is derhalve ook het hof van oordeel dat de door [appellante] gewenste verklaring voor recht strekkende tot bestendiging van de in 2008 gecreëerde situatie als minst bezwarende wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid, niet kan worden gegeven.

3.13.

[appellante] kan niet op goede gronden een beroep doen op verlegging van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:73 lid 2 BW, reeds omdat die verlegging mede behelst dat het perceel van [geïntimeerde sub 5] wijzigingen ondergaat (zoals het handhaven, althans herplaatsen van de noordelijker gelegen poort in zijn schutting).

3.14.

Partijen zijn voorts verdeeld over de vraag of alleen de bewoners van de percelen van [X] c.s. van de steeg gebruik mogen maken. Het hof is met de rechtbank, en anders dan [appellante] , van oordeel dat de woorden ‘
ten behoeve van de bewoners’ in de akte uit 1903 niet zo beperkt moeten worden uitgelegd dat uitsluitend de bewoners gebruik mogen maken van het recht van overpad. De woorden ‘
ten behoeve van’ geven, anders dan [appellante] meent, op zichzelf genomen al geen aanleiding voor zo’n beperkte uitleg, laat staan dat die beperkte uitleg daaruit ‘eenduidig’ volgt. Ook moet voor ogen worden gehouden dat de steeg die over het perceel van [appellante] loopt de enige manier is om in de achtertuinen te komen van de aan weerszijden van het erf van [appellante] gelegen percelen. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank terecht mede acht geslagen op de wijze waarop de steeg in het verleden is gebruikt en in dat verband op de door [X] c.s. overgelegde schriftelijke verklaringen van (voormalige) bewoners. [appellante] heeft niet gemotiveerd bestreden dat ook bezoekers van de bewoners van de percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd sinds jaar en dag en in ieder geval sinds 1942 gebruik maakten van de steeg om ‘achterom’ naar de achtertuinen van de bewoners te lopen. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat ‘
ten behoeve van de bewoners’ betekent dat de erfdienstbaarheid weliswaar niet geldt voor iedere willekeurige derde, maar dat derden die ten behoeve van een bezoek aan de bewoners of in het kader van voor de bewoners te verrichten werkzaamheden of diensten gebruik willen maken van de steeg teneinde de achtertuinen van de bewoners te bereiken of vanuit de achtertuinen de openbare weg te bereiken, daarvoor gebruik mogen maken van de steeg uit hoofde van de erfdienstbaarheid. Het gaat daarbij overigens niet om een eigen recht van deze derden. De derden hebben een van de door hen te bezoeken bewoner afgeleide mogelijkheid van de steeg gebruik te maken om de achtertuin van de desbetreffende bewoner te bereiken.

3.15.

De volgende vraag die zich aandient betreft de reikwijdte van het door de bewoners en derden (zoals hiervoor omschreven) te maken gebruik van de steeg. Volgens [X] c.s. heeft de rechtbank ten onrechte hun vordering strekkende tot verwijdering van de in 2014 door [appellante] aangebrachte poort aan het begin van de steeg afgewezen, subsidiair stellen zij zich op het standpunt dat die poort niet mag worden afgesloten en meer subsidiair verzetten zij zich ertegen dat zij op grond van het bestreden vonnis de sleutel van de poort niet in duplicaat aan derden mogen verstrekken.

3.16.

Ook in dit verband verenigt het hof zich met de overwegingen en beslissingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Op grond van artikel 5:48 BW is de eigenaar van een erf bevoegd dit af te sluiten. Dat dit in het verleden niet het geval was, wil niet zeggen dat de erfdienstbaarheid in de huidige tijd eraan in de weg staat dat [appellante] met het oog op de veiligheid een afsluitbare poort plaatst aan het begin van de steeg. [X] c.s. hebben overigens ook niet gemotiveerd bestreden dat de aanleiding voor het plaatsen van die poort in 2014 was gelegen in de omstandigheid dat in de buurt meerdere diefstallen hadden plaatsgevonden. De plaatsing van een afsluitbare poort levert tegen deze achtergrond geen onevenredige belemmering op van het gebruik van de erfdienstbaarheid wanneer de bewoners de poort kunnen openen door middel van een kosteloos aan hen ter beschikking te stellen sleutel.

3.17.

Zoals hiervoor is overwogen hebben derden slechts een van de bewoners van de heersende erven afgeleide mogelijkheid om van de steeg gebruik te maken. De wens van [X] c.s. om vrijelijk een duplicaat van de sleutel van de poort ter beschikking te kunnen stellen aan hun bezoekers (familie, vrienden, kennissen) leidt ertoe dat een onbeperkte en oncontroleerbare hoeveelheid sleutels in omloop kan raken, waarmee de met de afsluiting van de steeg beoogde vergroting van de veiligheid illusoir wordt. Voor zover [appellante] voor ogen staat dat bezoekers en werklieden alleen samen met een bewoner door de poort en de steeg kunnen lopen, gaat dat echter te ver. Dat is met het oog op de te handhaven veiligheid niet nodig.

Een en ander betekent dat de respectieve bewoners van de heersende erven de sleutel van de poort onder zich dienen te houden en geen duplicaat daarvan mogen maken ten behoeve van derden. Zij kunnen daarbij in geval een bezoeker zich aandient met een fiets, hun eigen sleutel van de poort aan de voordeur aan de bezoeker geven, zodat deze bezoeker de poort kan openen en met de fiets achterom kan lopen. Dat geldt ook voor derden die werkzaamheden voor de bewoners komen verrichten en materialen achterom willen brengen, en naaste familieleden die geen bewoner zijn van een woning op een heersend erf. Wanneer, bijvoorbeeld, niet thuis wonende kinderen van een bewoner van een heersend erf de beschikking hebben over een sleutel van de voordeur van de desbetreffende woning, staat voorts niets eraan in de weg dat deze derden, die aldus toegang hebben tot de woning, de sleutel van de poort uit de woning pakken om via de steeg hun fiets of andere zaken achterom te brengen, ook indien de bewoner op dat moment niet thuis zou zijn. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de bewoners ook hun eigen sleutel van de poort, indien gewenst en noodzakelijk, (tijdelijk) mogen afgeven aan een derde die op hun verzoek tijdens hun afwezigheid bijvoorbeeld op hun huis past of voor de planten in de tuin zorgt. De bewoners dienen er wel in alle gevallen op toe te zien en zij zijn ervoor verantwoordelijk dat derden de sleutel van de poort niet onder zich houden en aan hen terug geeft, althans in de woning achterlaten.

Het hof vermag niet in te zien waarom de bewoners van de heersende erven onevenredig worden belemmerd in de uitoefening van de erfdienstbaarheid wanneer overige bezoekers bij gebreke van de beschikking over een sleutel van de poort, althans van de voordeur van de desbetreffende woning, niet in staat zijn achterom naar de achtertuin te gaan op een moment dat de bewoner zelf niet thuis is. Hieraan doet niet af dat dit wel altijd mogelijk is geweest voordat de afsluitbare poort in 2014 werd geplaatst, nu, zoals reeds is overwogen, derden slechts een van de bewoners afgeleide mogelijkheid hebben van de steeg gebruik te maken. Voor zover [geïntimeerde sub 2] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft willen betogen dat zijn bel niet eens is te horen in de achtertuin, is dat technisch gezien eenvoudig te verhelpen. Het is geen deugdelijk argument om van [appellante] te verlangen dat zij afziet van een afsluitbare poort waardoor ook willekeurige vreemden in staat zouden zijn het haar in eigendom toebehorende perceel te betreden.

De handhaving van een afsluitbare poort en het niet mogen verschaffen van duplicaat sleutels aan derden leveren voor de bewoners van de heersende erven dan ook evenmin een onevenredige belemmering op van de uitoefening van de erfdienstbaarheid.

3.18.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [X] c.s. vergeefs een beroep doen op plaatselijk gebruik en verjaring voor zover het betreft een uitgebreider gebruik van de steeg door derden. Ook vloeit uit het voorgaande voort dat [appellante] niet van [geïntimeerde sub 5] kon verlangen dat hij haar een bedrag van € 45,= betaalde voor de vervanging van het slot op de poort in de zomer van 2015 (overwegingen 2.14 en 2.15).

3.19.

Het beroep van [X] c.s. op artikel 5:80 BW om op grond van onvoorziene omstandigheden de inhoud van de erfdienstbaarheid zodanig te wijzigen dat derden, zijnde bezoekers van de percelen wel wordt toegestaan het perceel te gebruiken, kan evenmin slagen. De stelling van [X] c.s. dat de onvoorziene omstandigheid is gelegen in een toeneming van de activiteiten van de heersende erven is daartoe, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende.

3.20.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen zowel de grieven in principaal als die in incidenteel hoger beroep. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

Het bewijsaanbod van [X] c.s. heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dit als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden belast met de kosten van het principale hoger beroep en [X] c.s. dienen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het incidentele hoger beroep te dragen.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 314,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.341,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, C. Uriot en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2017.