ECLI:NL:GHAMS:2017:4045

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002619-16

datum uitspraak: 21 september 2017

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 7 juli 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-700190-15 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

domicilie kiezende bij [adres] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

1. hij op een of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 juni 2014 tot en met 11 augustus 2014 in de gemeente Alkmaar, met [slachtoffer] , geboren op 24 november 1999, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , immers heeft hij, verdachte (telkens):

- zijn, verdachtes, penis in de anus van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht, en/of

- zich laten pijpen door die [slachtoffer] , en/of

- die [slachtoffer] gepijpt, en/of

- die [slachtoffer] afgetrokken, en/of

- zich laten aftrekken door die [slachtoffer] , en/of

- zich anaal laten penetreren met de penis van die [slachtoffer] ;

2. hij op of omstreeks 10 augustus 2014 in de gemeente Alkmaar, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een aantal afbeelding(en), te weten 12 afbeeldingen en/of (een) gegevensdrager(s)

bevattende (een) afbeelding(en) - te weten een laptop (packard Bell PEW96) heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

- het anaal penetreren met de penis van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (afbeelding 4, beschreven op blz 156 van het dossier) en/of

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (afbeeldingen 1,2,3,6,7,8,9,10,11, beschreven op blz 155 tot en met blz 157 van het dossier en afbeeldingen 12 en 13, beschreven in het aanvullend proces-verbaal).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en een andere strafoplegging komt dan de rechtbank.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1. hij in de periode van 29 juni 2014 tot en met 11 augustus 2014 in de gemeente Alkmaar, met [slachtoffer] , geboren op 24 november 1999, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , immers heeft hij, verdachte

- zijn, verdachtes, penis in de anus van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht, en

- zich laten pijpen door die [slachtoffer] ,

- die [slachtoffer] gepijpt,

- die [slachtoffer] afgetrokken,

- zich laten aftrekken door die [slachtoffer] en

- zich anaal laten penetreren met de penis van die [slachtoffer] ;

2. hij op 10 augustus 2014 in de gemeente Alkmaar een gegevensdrager bevattende afbeeldingen - te weten een laptop (Packard Bell PEW96) - in bezit gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

- het anaal penetreren met de penis van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (afbeelding 4, beschreven op bladzijde 156 van het dossier) en

- het naakt poseren van een persoon/personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze persoon/personen poseren in een erotisch getinte houding op een wijze die niet bij haar/zijn/hun leeftijd past en/of waarbij nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen en/of billen in beeld gebracht worden, waardoor de afbeelding een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling, te weten afbeelding 3 (beschreven op blz 155 tot en met blz 157 van het dossier) en afbeeldingen 12 en 13 (beschreven in het aanvullend proces-verbaal).

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde

De hierboven bedoelde afbeeldingen 3, 4, 12 en 13 kunnen naar het oordeel van het hof, gelet op de beschrijving daarvan in het processen-verbaal van bevindingen van respectievelijk 25 maart 2015 (doorgenummerde pagina's 155-157) en 2 november 2015 (PL1100-2014139589-18) worden aangemerkt als kinderpornografische afbeeldingen in de zin van het onder 2 ten laste gelegde. Nu deze afbeeldingen waren opgeslagen op de computer van de verdachte (deels in de map:
verzonden items)gaat het hof, mede gelet op de vindplaats daarvan, ervan uit dat de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans op het bezit van deze afbeeldingen heeft aanvaard.

Het hof zal het in de tenlastelegging bedoelde bezit van de overige ten laste gelegde afbeeldingen niet bewezen verklaren, aangezien uit de beschrijvingen ervan onvoldoende blijkt van een seksuele gedraging als bedoeld in de op artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht toegespitste tenlastelegging en/of deze afbeeldingen enkel zijn aangetroffen in de zogenaamde
cache-bestanden of in het
Temporary Internet Filesgedeelte van de laptop, terwijl het niet uitgesloten is dat de verdachte onwetend is geweest van een mogelijke aanwezigheid van dergelijke afbeeldingen op die locaties van zijn laptop.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van

het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en maatregel

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, waarvan een gedeelte van acht maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, met daarbij als bijzondere voorwaarden (kort gezegd) een meldplicht en een begeleidingsplicht. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de laptop van de verdachte dient te worden onttrokken aan het verkeer.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf en maatregel als door de rechter in eerste aanleg zijn opgelegd, met dien verstande dat een proeftijd van twee in plaats van drie jaren wordt opgelegd. Ten aanzien van de in beslag genomen laptop heeft de advocaat-generaal gevorderd dat die zal worden onttrokken aan het verkeer, met dien verstande dat de advocaat-generaal heeft toegezegd dat zij de politie zal vragen om voor de verdachte een kopie te maken van de foto’s van de moeder van de verdachte op de harde schijf van die laptop en die foto’s aan de verdachte te doen toekomen.

De raadsman heeft bepleit dat aan de verdachte, gelet op de zwaarwegende persoonlijke omstandigheden, een voorwaardelijke gevangenisstraf en daarnaast een (maximale) taakstraf wordt opgelegd. Hij heeft het hof verzocht af te zien van oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aangezien te verwachten valt dat de tenuitvoerlegging van die straf, gelet op de gendertransitie van de verdachte, als extra zwaar zal worden ervaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte, toen 35 jaar oud, heeft gedurende een periode van ongeveer anderhalve maand de bewezen verklaarde seksuele handelingen verricht bij en laten verrichten door het jonge slachtoffer, dat op dat moment nog maar 14 jaar oud was. De verdachte heeft door zo te handelen op grove wijze misbruik gemaakt van het slachtoffer ten behoeve van de eigen seksuele behoeftes en inbreuk gemaakt op diens lichamelijke en geestelijke integriteit. Het slachtoffer is het recht ontzegd onbekommerd op te groeien. Ook heeft de verdachte hem geconfronteerd met seksuele gedragingen zonder rekening te houden met diens kwetsbaarheid.

Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het in het bezit hebben van kinderporno. Daarmee heeft de verdachte zich niets gelegen gelaten aan het kwalijke van een praktijk waarin minderjarige kinderen worden misbruikt ten behoeve van de belangen van anderen.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 23 augustus 2017 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in het voordeel weegt van de verdachte.

Het hof heeft voorts in het voordeel van de verdachte acht geslagen op de volgende stukken:

- Een Reclasseringsadvies van 7 januari 2016 waaruit onder meer blijkt dat de verdachte is gediagnosticeerd met een verstandelijke beperking.

- Een brief van 29 augustus 2017 van GZ-psycholoog [psycholoog] , waaruit blijkt dat de verdachte sinds 2015 in begeleiding en behandeling is voor genderdysforie waarbij sprake is van aanhoudende en toenemende problemen op psychisch en sociaal vlak en waarin wordt aanbevolen om de vrouwelijke sociale rol waarin de verdachte leeft te bevestigen en hulp op te starten.

- Een beschikking van de rechtbank Gelderland van 4 augustus 2017 waarin een mentorschap is ingesteld ten behoeve van de verdachte op de grond dat zij ten gevolge van haar geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt ten volle haar belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf waar te nemen.

Hoewel de ernst van de feiten in beginsel het opleggen van een (geheel) onvoorwaardelijke gevangenisstraf rechtvaardigt zal het hof hiertoe niet overgaan gelet op de proceshouding van de verdachte: zij heeft de verantwoordelijkheid voor haar handelen op zich genomen en daarvoor spijt betuigd. Ook slaat het hof acht op haar persoonlijke omstandigheden als gebleken ter terechtzitting in hoger beroep en tot uitdrukking gebracht in de hiervoor weergegeven stukken.

De verdachte heeft een verstandelijke beperking en bevindt zich in een ingrijpend en kwetsbaar proces van verandering in haar sociale rol en ondergaat in verband hiermee een psychologische behandeling. Ook heeft zij thans een stabiele woonomgeving. Het ondergaan van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou de voorzichtig positieve ontwikkelingen in het leven van en de hulpverlening aan de verdachte doorkruisen.

Met het opleggen van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van de hieronder aangegeven duur wordt enerzijds de ernst van de bewezenverklaarde feiten tot uitdrukking gebracht terwijl de verdachte hierdoor anderzijds wordt gewaarschuwd zich in de toekomst te onthouden van het opnieuw plegen van strafbare feiten.

Gelet op het behandeltraject dat de verdachte thans ondergaat acht het hof het (daarnaast) opleggen van bijzondere voorwaarden als opgelegd door de rechtbank en gevorderd door de advocaat-generaal, niet geïndiceerd.

Het hof acht het voorts aangewezen een onvoorwaardelijke taakstraf van maximale duur op te leggen. Alles afwegende, is oplegging van de hieronder aangegeven straffen passend en geboden.

Beslag

Het onder 2 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan met betrekking tot het hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, te weten de laptop van de verdachte. Deze laptop zal aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, gelet op de kinderpornografische afbeeldingen die op de harde schijf zijn aangetroffen.

Het hof
bepaaltdaarbij dat, als ter terechtzitting toegezegd door de advocaat-generaal, van de op de harde schijf van die laptop opgeslagen foto's van de moeder van de veroordeelde een
kopie aan de veroordeelde wordt verstrekt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36b, 36c, 57, 240b en 245 van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) jaar.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

- een laptop computer, zwart, Packard Bell, pew96, 284045, kp,
met dien verstandedat van de op de harde schijf van die laptop opgeslagen foto's van de moeder van de veroordeelde vóór vernietiging een
kopie aan de veroordeeldewordt
verstrekt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.L.M. van der Voet, mr. F.M.D. Aardema en mr. M.J.A. Duker, in tegenwoordigheid van

mr. M.A.T. van Willigen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 september 2017.