ECLI:NL:GHAMS:2017:3579

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.197.716/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/223121 / HA ZA 15-156

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 september 2017

AFR SERVICES B.V.,

gevestigd te Woerden,

appellante,

advocaat: mr. M. Breur te Den Haag,

tegen

ASBESTVERWIJDERING NM B.V.,

gevestigd te Zaanstad,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.E.M. Lustberg te Leiden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna AFR en NM genoemd.

AFR is bij dagvaarding van 22 februari 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 6 mei 2015 en 25 november 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen AFR als eiseres en NM als gedaagde.

Bij tussenarrest van 6 september 2016 heeft het hof een comparitie gelast. Deze comparitie heeft op 9 december 2016 plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan beide partijen producties in het geding hebben gebracht. Partijen hebben geen schikking bereikt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met productie.

Uit de grieven blijkt dat het hoger beroep is gericht tegen het eindvonnis van 25 november 2015.

Ten slotte is arrest gevraagd.

AFR heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 25 november 2015 zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van AFR alsnog zal toewijzen, met veroordeling van NM in de kosten van het geding in beide instanties.

NM heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van AFR, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van AFR in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 25 november 2015 onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. De in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 en 2.11 weergegeven feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

AFR is een onderneming die zich blijkens een uittreksel uit de Kamer van Koophandel bezig houdt met onderzoek, inventarisatie en metingen naar asbest en andere milieugevaarlijke stoffen, alsmede het verlenen van advies- en consultancydiensten en de sloop- en verbouwadvisering.

2.2.

NM, voorheen N.M. [X] B.V. genaamd, voert een onderneming die zich blijkens een uittreksel uit de Kamer van Koophandel bezighoudt met sanering en overig afvalbeheer. De enig aandeelhouder, tevens bestuurder, van NM is [ X sr] (hierna: [ X sr] ). NM is gevestigd op de [adres 1] .

2.3.

[X] Asbestverwijdering B.V. (vanaf 30 december 2014 Asbesttechniek Holland B.V. genaamd; hierna: [X] Asbestverwijdering), gevestigd op de [adres 2] , voert een onderneming die zich onder andere toelegt op asbestsanering. Tot 1 januari 2013 was [ X sr] (indirect) bestuurder en aandeelhouder van [X] Asbestverwijdering; op die datum heeft hij zijn bestuursfunctie neergelegd en zijn (indirecte) belang overgedragen aan zijn zoon, [X jr] (hierna: [X jr] ) en dochter [Y] (e.v. [A] ; hierna: [Y] ).

2.4.

AFR heeft vanaf eind 2012 werkzaamheden verricht voor [X] Asbestverwijdering.

2.5.

In een mail van [X jr] aan AFR van 15 augustus 2014 staat het volgende:

‘(…) Graag zou ik graag de volgende eindcontroles willen bestellen: Maandag 18 augustus 2014 om (…) (…)
Facturenkunnen worden geadresseerd aan
NM [X][adres 1] . Facturen en certificaten kunnen worden gemaild aan: [emailadres] Met vriendelijke groet, [X jr] (hof: logo) N M [X] B.V. Asbestverwijderingsbedrijf’

2.6.

Tot 18 augustus 2014 heeft [X] Asbestverwijdering alle facturen die AFR aan haar heeft verzonden voor verrichte werkzaamheden voldaan.

2.7.

De Stichting Certificatie Asbest Ascert, de stichting die asbestverwijderingsbedrijven certificeert, heeft op 18 augustus 2014 het procescertificaat asbestverwijdering (SC-530) van [X] Asbestverwijdering ingetrokken.

2.8.

In een interne mail van AFR van 19 augustus 2014 staat het volgende:

‘Vanaf vandaag 19-08-2014 moeten alle certificaten van [X] op naam van NM [X] . De facturen moeten ook op NM [X] gezet worden, (…) Ook willen ze vanaf vandaag de certificaten samen met de facturen gemaild krijgen. (…).’

2.9.

AFR heeft aan [X] Asbestverwijdering en aan NM € 29.277,62 gefactureerd voor werkzaamheden verricht in de periode van 18 augustus 2014 tot 6 oktober 2014.

2.10.

Bij e-mail van 15 oktober 2014 heeft [B] aan AFR verzocht om enkele aan NM gerichte facturen, verzonden in de periode 8 en 14 oktober 2014, op naam van [X] Asbestverwijdering te zetten. Onder deze e-mail staat een e-mailhandtekening met de naam van ‘ [X] B.V.’. [X] B.V. is een niet-bestaande vennootschap.

2.11.

Bij e-mail van 21 oktober 2014 heeft [C] aan AFR bevestigd dat alle facturen aan NM zouden worden overgezet naar [X] Asbestverwijdering. Ook onder deze e-mail staat de e-mailhandtekening van de niet-bestaande vennootschap [X] B.V.

2.12.

Bij e-mail van 18 december 2014 van AFR aan [X] Asbestverwijdering heeft AFR [X] Asbestverwijdering gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 29.277,62. Bij mails van 17 en 29 december 2014 heeft AFR NM tot betaling aangemaand van het zelfde bedrag.

2.13.

[X] Asbestverwijdering is op 13 januari 2015 failliet verklaard.

2.14.

Het derde openbare faillissementsverslag van [X] Asbestverwijdering van 11 augustus 2015 vermeldt onder meer:

‘Oorzaak faillissement : De voornaamste oorzaak van het faillissement is te herleiden naar de financiële crisis (…). Augustus 2014 werd door TÜV het procescertificaat ingetrokken, zodat asbestverwijdering door curanda zelf niet langer kon plaatsvinden. Curanda heeft haar werkzaamheden doen laten voortzetten door een onderneming met een procescertificaat, NM [X] B.V. (…)

(…)

Onbehoorlijk bestuur : curanda heeft, nadat haar certificaat werd ingetrokken, (feitelijk) haar activiteiten voortgezet in een andere onderneming, NM [X] B.V., met welke onderneming een directe (familie)band bestaat. Onderzocht is of deze wijze van handelen door het bestuur van curanda als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Op grond van een lacune in de huidige astbestwet- en regelgeving mogen/kunnen asbestsaneerders meerdere certificaten bezitten en kan een saneerder waarvan het procescertificaat is ingetrokken haar bedrijfsvoering voortzetten onder een ander certificaat. (…)

Voorts is de contractuele- en financiële verhouding tussen curanda en NM [X] B.V. onderzocht. De projecten van curanda zijn middels (onder)aannemingsovereenkomsten door NM [X] B.V. uitgevoerd. Curanda heeft gefactureerd aan de klanten en de opbrengsten van de projecten zijn op de bankrekening van curanda ontvangen. De kosten zijn reëel doorberekend aan NM [X] B.V. NM [X] B.V. heeft op haar onderaanneemsom bij curanda in rekening gebracht. De administratie met betrekking tot deze projecten is op orde (…).’

2.15.

Een schriftelijke verklaring van [D] , medewerker van AFR, gedateerd 17 januari 2017, luidt, voor zover van belang:

‘Op 27 augustus 2014 (…) heb ik werkzaamheden verricht voor NM [X] BV (…). De DTA [deskundig toezichthouder asbest – hof] was [E] en deze gaf aan dat hij voor NM [X] werkte. Zowel het werkplan was ook op naam van NM [X] . De werkzaamheden en ruimtes die ik heb geïnspecteerd en vrijgegeven waren conform het werkplan van NM [X] . [E] heeft toen nadrukkelijk aangegeven dat de werkzaamheden uitgevoerd moesten worden met als opdrachtgever NM [X] . Ik wist dat het certificaat van [X] Asbestverwijdering was ingetrokken en wij nu dus werkzaamheden uitvoerden in opdracht van NM [X] .’

2.16.

Een ongedateerde schriftelijke verklaring van [F] , medewerker van AFR, luidt, voor zover van belang:

‘Ik begrijp dat er nu discussie is over de werkzaamheden die voor NM [X] zijn uitgevoerd. Hierbij wil ik verklaren dat op het moment dat [X] Asbestverwijdering haar certificaat heeft verloren wij nadrukkelijk destijds opdracht hebben gekregen van NM [X] BV. Ik kan me goed herinneren dat ik op woensdag 10 september 2014 [G] heb gesproken. [G] vroeg een eindcontrole aan voor vrijdag 12 september 2014. Bij de aanvraag heb ik expliciet gevraagd voor welke firma de eindcontrole was, dit omdat ik op de hoogte was van het ingetrokken certificaat van [X] Asbestverwijdering B.V. [G] heeft toen duidelijk aangegeven dat de eindcontrole ingepland moest worden op naam van NM [X] en dat de opdrachtgever NM [X] is. Ik heb meerdere aanvragen gehad in diezelfde periode en telkens was de opdrachtgever NM [X] . (…)’

3.Beoordeling

3.1.

AFR vordert kort gezegd dat NM wordt veroordeeld tot betaling van € 29.227,62 aan onbetaalde facturen, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt AFR met haar grieven op.

3.2.

Met
grief 1betoogt AFR onder meer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat NM opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden waarvan AFR thans betaling vordert.

3.2.1.

Het hof overweegt als volgt. Sinds 30 december 2013 is [ X sr] enig bestuurder van NM en daarmee zelfstandig bevoegd NM te vertegenwoordigen. Gesteld noch gebleken is dat [ X sr] namens NM aan AFR opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de litigieuze werkzaamheden. Evenmin is gesteld of gebleken dat [ X sr] namens NM een toereikende volmacht heeft verleend aan een persoon die vervolgens namens NM de opdrachten heeft gegeven. Een volmacht kan niet worden afgeleid uit de familieband tussen [ X sr] en [X jr] en evenmin uit het feit dat de verschillende [X] -bedrijven de e-mailextensie [emailadres] gebruikten (waaronder het factuuradres [emailadres] ). Het feit dat in commerciële uitingen telkens de naam van (de niet-bestaande vennootschap) [X] B.V. werd gebruikt brengt evenmin mee dat NM een volmacht aan [X jr] heeft gegeven. Dat geldt ook voor een e-mail van een medewerkster van [X] Asbestverwijdering waarin in algemene zin wordt gerefereerd aan ‘onze advocaat’. Ook uit berichten in de pers dat [X] Asbestverwijdering, als gevolg van de intrekking van het certificaat om asbest te mogen verwijderen, werkzaamheden door NM heeft doen uitvoeren kan geen volmacht van NM worden afgeleid. Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat NM aan AFR opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden. De grief faalt in zoverre.

3.3.

Grief 1 klaagt voorts, evenals
grief 2, dat NM is gehouden de facturen te voldoen, omdat ter zake van de desbetreffende opdrachten bij AFR de aan NM toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt.

3.3.1.

Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan NM ook plaats kan zijn ingeval AFR gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de in werkelijkheid onbevoegde tussenpersoon op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van NM komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. o.m. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143). Indien de onbevoegd vertegenwoordiger en onbevoegd vertegenwoordigde deel uitmaken van een ondoorzichtige groep van organisaties met een eveneens ondoorzichtige bevoegdhedenverdeling kan dit onder omstandigheden bijdragen aan het oordeel dat schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in de zin van artikel 3:61 lid 2 BW aanwezig is (vgl. HR 3 februari 2012, NJ 2012/390). De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming van de betrokken rechtshandeling (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001/157). In voormeld arrest uit 2017 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de rechter in zijn uitspraak feiten en omstandigheden dient vast te stellen die voor risico komen van de onbevoegd vertegenwoordigde en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. Ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast bij AFR.

3.3.2.

Het hof acht de volgende omstandigheden van belang. [ X sr] was tot begin 2013 (indirect) bestuurder van [X] Asbestverwijdering. [X] Asbestverwijdering voerde in het maatschappelijk verkeer mede de naam van de niet-bestaande vennootschap ‘ [X] B.V.’. Het gebruik van de naam van deze niet-bestaande vennootschap vergrootte het risico dat in het maatschappelijk verkeer verwarring zou ontstaan omtrent de identiteit van de verschillende vennootschappen die behoren tot deze groep. Dat risico werd vergroot doordat de verschillende vennootschappen behorende tot de groep waartoe ook [X] Asbestverwijdering behoorde als website [website] gebruikten. Ook werd de gemeenschappelijke e-mail-extensie ‘ [emailadres] ’ gebruikt, waaronder het algemene factuuradres facturen [emailadres] en het informatie-adres [informatie-adres] . De verschillende vennootschappen van deze groep waren gevestigd in Zaandam.

3.3.3.

Bovenstaande feiten en omstandigheden komen op zichzelf niet voor rekening en risico van NM. Wel mag NM hiermee bekend worden verondersteld, nu zij werd bestuurd door [ X sr] NM mag voorts bekend worden geacht met het risico op verwarring dat op deze wijze reeds door [X] Asbestverwijdering en haar groepsvennootschappen werd gecreëerd. Dat geldt te meer, nu de activiteiten van [X] Asbestverwijdering en haar groepsmaatschappijen werden voortgezet door [X jr] en [Y] , zoon en dochter van [ X sr]

3.3.4.

Aan NM kan worden toegerekend dat zij het reeds bestaande risico op verwarring vergrootte door zelf eveneens de naam [X] te voeren en actief te blijven in dezelfde branche en in dezelfde regio. Ook valt haar toe te rekenen dat zij het risico op verwarring vergrootte door gebruik te maken van dezelfde e-mailextensie ( [emailadres] ), waarmee naar buiten toe de indruk werd gewekt dat ook NM deel uitmaakte van dezelfde groep. Gelet op het reeds bestaande risico op verwarring dat mede door toedoen van NM verder is vergroot, de nauwe familiebanden, kon bij AFR redelijkerwijze het vertrouwen ontstaan dat de zoon van [ X sr] , in een e-mail van 15 augustus 2014 met het logo van NM, handelde als bevoegd vertegenwoordiger van NM. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid werd vergroot doordat NM vrijwel onmiddellijk daarna de activiteiten van [X] Asbestverwijdering voortzette, hetgeen haar eveneens valt toe te rekenen. Hiermee stroken ook de onder 2.15 en 2.16 aangehaalde verklaringen van medewerkers van AFR.

3.3.5.

Op grond van voorgaande (in samenhang beschouwde) feiten en omstandigheden die voor risico van NM komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid is het hof van oordeel dat AFR gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat de zoon van [ X sr] in zijn e-mail van 15 augustus 2014 handelde op basis van een toereikende volmacht van NM.

3.3.6.

Hetgeen NM daartegen heeft aangevoerd is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om te komen tot een andere slotsom. De omstandigheid dat [X] Asbestverwijdering na de intrekking van het certificaat wel degelijk opdrachten mocht verlenen, brengt niet mee dat AFR niet mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [X jr] Ook indien op basis van het faillissementsverslag ervan moet worden uitgegaan dat [X] Asbestverwijdering aan haar opdracht
geversheeft gecommuniceerd dat zij optrad als aannemer en dat zij na het intrekken van het certificaat NM inschakelde als onderaannemer, dan volgt daaruit niet dat dezelfde duidelijkheid is betracht jegens derden als AFR die in het kader van deze opdrachten werden ingeschakeld.

NM heeft verder aangevoerd dat bij e-mails van 15 en 21 oktober 2014 aan AFR is verzocht om de facturen op naam van [X] Asbestverwijdering te doen stellen. De e-mail van 15 oktober 2014 heeft evenwel slechts betrekking op de facturen die zijn verzonden tussen 8 en 14 oktober 2014, terwijl het in deze procedure gaat om facturen die tussen 29 augustus en 6 oktober 2014 zijn verzonden. Gelet op de beperkte periode waarop de e-mail van 15 oktober 2014 betrekking had, biedt deze e-mail in zoverre juist steun voor de stelling dat AFR erop mocht vertrouwen dat de vóór 6 oktober 2014 verzonden facturen wel aan NM moesten (blijven) gericht. In het licht van de e-mail van 15 oktober 2014 behoefde AFR naar het oordeel van het hof de e-mail van 21 oktober 2014 (verzonden van hetzelfde e-mailadres [emailadres] ) dan ook niet aldus te begrijpen dat deze tevens betrekking hadden op de litigieuze facturen, maar uitsluitend op de vanaf 15 oktober 2014 (of, in aanmerking genomen de e-mail van 15 oktober 2015: vanaf 8 oktober 2014) gedateerde facturen.

3.3.7.

Nu AFR gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de zoon van [ X sr] in zijn e-mail van 15 augustus 2014 handelde op basis van een toereikende volmacht van NM, ligt het voor de hand dat zij daarop ook daadwerkelijk heeft vertrouwd zodat daarvan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij NM het tegendeel aannemelijk weet te maken (vgl. HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460). NM heeft in dit verband als verweer aangevoerd dat AFR wel degelijk wist dat zij contracteerde met [X] Asbestverwijdering en heeft daartoe een bewijsaanbod gedaan. Het hof zal haar toelaten door middel van bewijslevering aannemelijk te maken dat AFR wel degelijk wist dat zij contracteerde met [X] Asbestverwijdering.

3.4.

NM heeft bij memorie van antwoord nog betwist dat zij de facturen (voor de aanmaning van 19 januari 2015) heeft ontvangen. NM voert dit verweer althans in onderbouwde vorm voor het eerst bij memorie van antwoord zodat AFR hierop niet heeft kunnen reageren. Het hof zal daarom AFR in de gelegenheid stellen bij akte op dit verweer te reageren.

3.5.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 3 oktober 2017 voor het nemen van de onder 3.4 bedoelde akte aan de zijde van AFR;

laat NM toe tot het onder 3.3.7 bedoelde tegenbewijs;

beveelt dat, indien NM getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.M. de Jongh, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op dinsdag 17 oktober 2017 om 9.30 uur;

bepaalt dat de advocaat van NM dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door NM voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 19 september 2017 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 22 december 2017 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, M. Jurgens en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.