ECLI:NL:GHAMS:2017:3556

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.209.534/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 juli 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TWO PEOPLE B.V.,

gevestigd te Haelen,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. R.M. de Hair, kantoorhoudende te Venlo,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UNITED HOME BRANDS B.V.,

gevestigd te Haelen,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. L. Bakers, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STANDARD HOME B.V.,

gevestigd te Hoogwoud,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RUPO BEHEER B.V.,

gevestigd te Buggenum,

3.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met TP;
verweerster met UHB of de vennootschap;
belanghebbenden met respectievelijk Standard, Rupo en [A] .

1.2 TP heeft bij op 16 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van UHB over de periode vanaf 1 december 2015. Daarbij heeft zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van UHB en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van UHB, althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van UHB in de kosten van het geding.

1.3 UHB heeft bij op 9 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht TP niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans het verzoek af te wijzen en TP te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 maart 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Nader overleg tussen partijen na de zitting heeft niet tot een regeling geleid. Bij brief van 6 april 2017 heeft UHB de Ondernemingskamer verzocht alsnog beschikking te wijzen.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.

2.1

UHB is op opgericht op 21 april 2015, onder de naam Clayre & Eef Holding B.V. Oprichters waren Standard, Rupo en TP. Op 29 september 2016 is haar naam gewijzigd in UHB. UHB is enig aandeelhoudster/bestuurster van de vennootschappen Six Pack Jack B.V. (hierna: Six Pack Jack) en Clayre & Eef B.V. (hierna: Clayre & Eef) en zij houdt 75% van de aandelen in PT Group B.V. (hierna: PT). Ook van deze laatste vennootschap is zij bestuurster. De eerste twee genoemde dochtervennootschappen houden zich, kort gezegd, bezig met de handel in woonaccessoires en -decoraties en fashion artikelen. PT is actief als producent en groothandel van woonaccessoires.

2.2

TP en Rupo houden elk 12,3% van de aandelen in UHB. [A] houdt 4,9% en Standard houdt 70,5%. Alleen de door Standard gehouden aandelen hebben stemrecht. Bestuurder van UHB is [A] .

2.3

Bestuurder/enig aandeelhouder van TP is [C] (hierna: [C] ); bestuurder/enig aandeelhouder (via de Stichting Administratiekantoor Rupo Beheer) van Rupo is [D] (hierna: [D] ).

2.4

TP en Rupo hielden tot na te melden transactie via hun gezamenlijke houdstermaatschappij Two Ce B.V. (hierna: Two Ce) het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Six Pack Jack en Clayre & Eef. Medio 2014 is gesproken over verkoop van Six Pack Jack en Clayre & Eef aan Standard. Standard is onderdeel van de Standard groep, waartoe ook Standard Investment Management B.V. behoort, die de onderhandelingen met TP en Rupo heeft gevoerd. Deze onderhandelingen hebben ertoe geleid dat UHB is opgericht, die vervolgens de aandelen Six Pack Jack en Clayre & Eef heeft verworven.

2.5

Bij de oprichting van UHB zijn aan Standard 75% van de aandelen in UHB uitgegeven (vertegenwoordigend 100% van de stemrechten) en aan TP en Rupo ieder 12,5% (stemrechtloze) aandelen. Op 7 mei 2015 heeft Two Ce haar aandelen in Six Pack Jack en Clayre & Eef verkocht aan UHB. De koopsom bedroeg (afgerond) € 11,5 miljoen, welk bedrag gedeeltelijk in een achtergestelde en rentedragende geldlening is omgezet.

2.6

Op 7 mei 2015 hebben Standard, Two Ce, Rupo, TP en UHB een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“
3. Bestuur

3.1

Bij de oprichting van de Vennootschap[UHB, opmerking Ondernemingskamer]
zijn Standard (…) en de Managers[TP en Rupo, opmerking Ondernemingskamer] benoemd als statutair bestuurders van de vennootschap.

(…)

3.3 (…)

Het Bestuur neemt besluiten bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

3.4

In overeenstemming met de Statuten en met inachtneming van het bepaalde in deze Overeenkomst (…) zullen de leden van het Bestuur worden benoemd, geschorst en ontslagen door de Algemene Vergadering. Gedurende een periode van twee jaar vanaf de datum van deze Overeenkomst zal geen van de leden van het Bestuur worden geschorst of ontslagen door de Algemene Vergadering, tenzij het handelen of nalaten van die bestuurder of Manager kwalificeert als een omstandigheid die leidt tot verplichte aanbieding van Aandelen overeenkomstig artikel 6.1.

3.5

Partijen streven ernaar om op korte termijn en uiterlijk binnen twee jaar na de datum van oprichting van de Vennootschap (…) een nieuwe statutair bestuurder te benoemen in de functie van algemeen directeur (CEO) (…) Het is de intentie van Partijen dat deze algemeen directeur eind 2015 aantreedt (…) en vanaf medio 2016 de dagelijkse leiding van de vennootschap op zich neemt. (…)

3.6

Partijen streven ernaar om op het moment dat de nieuwe algemeen directeur (CEO) de dagelijkse leiding van de Vennootschap op zich neemt, Standard (…) en de beide Managers ontslag nemen als statutair bestuurders. Op dat moment:

(i) zal de nieuwe algemeen directeur (CEO) als enig bestuurder van de Vennootschap fungeren;

(ii) zullen de Aandeelhouders (…) besluiten tot de pro rata verkoop (…) van in totaal maximaal 130 Aandelen (vertegenwoordigend 13% van de winstrechten van de geplaatste aandelen in het aandelenkapitaal van de Vennootschap) aan de nieuwe algemeen directeur (CEO) (maximaal 100 Aandelen) en aan de controller (maximaal 30 aandelen) van de Vennootschap (…).

(iii) zullen Rupo Beheer in een nader te bepalen functie en Two People in een functie met focus op de inkoop zich ieder als adviseur in blijven zetten voor de Groep waarvoor de managementovereenkomsten van beide Managers zullen worden aangepast (…)

3.8

Rupo Beheer en Two People zullen hun werkzaamheden als bestuurders en daarna als adviseurs van de Vennootschap (…) uitsluitend doen verrichten door hun huidige bestuurders (…). Gedurende een periode van twee jaar vanaf de datum van ondertekening van deze Overeenkomst zal geen van de managementovereenkomsten met de Managers worden opgezegd of ontbonden tenzij (…) (b) op grond van feiten en omstandigheden die leiden tot verplichte aanbieding van Aandelen overeenkomstig artikel 6.

(…)

4. Besluitvorming

(…)

4.2

Partijen zullen ervoor zorgen dat ten aanzien van de onderstaande onderwerpen dan wel ten aanzien van voorstellen daartoe geen maatregelen of besluiten worden genomen door het Bestuur en de Vennootschap, zonder de schriftelijke voorafgaande goedkeuring of instemming van de Algemene Vergadering:

(…)

(ix) het verstrekken en het verwerven van geldleningen door de Vennootschap (…), alsmede het wijzigen van de voorwaarden van dergelijke geldleningen;

(…)

(xiv) het (opnieuw) vaststellen of wijzingen van Waarderingsgrondslagen;

(…)

4.3

Tot de datum waarop de Achtergestelde Leningen van Rupo Beheer en Two People volledig zijn voldaan, zullen Partijen ervoor zorgen dat ten aanzien van de onderstaande onderwerpen dan wel ten aanzien van voorstellen daartoe geen maatregelen of besluiten worden genomen door de Aandeelhouders en de Groep, zonder de schriftelijke voorafgaande goedkeuring of instemming van Rupo Beheer en Two People:

(vi) het verstrekken en het verwerven van geldleningen door de Vennootschap (…), alsmede het wijzigen van de voorwaarden van dergelijke geldleningen anders dan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening (inclusief opnames onder bestaande kredietfaciliteiten)(…);

(…)

(ix) het (opnieuw) vaststellen of wijzingen van Waarderingsgrondslagen;

(…)

6. Verplichte aanbieding Aandelen

6.1

Een Manager is verplicht de door hem gehouden Aandelen aan te bieden aan de Vennootschap indien zich met betrekking tot de Manager, één of meerdere van de volgende omstandigheden (…) voordoet:

(i) het ontslag van de Manager (…) danwel de beëindiging van de managementovereenkomst (…) op grond van feiten en omstandigheden (…) die kwalificeren als een dringende reden in de zin van artikel 7:678 Burgerlijk Wetboek of een gewichtige reden als bedoeld in de zin van het huidige artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek, indien deze gewichtige reden in overwegende mate aan de Manager te wijten is (…);

6.2

Indien een Manager gehouden is de door hem gehouden Aandelen aan te bieden aan de Vennootschap ingevolge het bepaalde in artikel 6.1, dan zal deze Manager worden aangemerkt als een good leaver (Good Leaver), tenzij de Manager gehouden is de door hem gehouden Aandelen aan te bieden ingevolge het bepaalde in artikel 6.1 onder (i) (…), in welk geval Two Ce ten aanzien van de gedwongen aangeboden aandelen zal worden aangemerkt als een bad leaver (Bad Leaver).

(…)

6.4

In geval van een Good Leaver en een Bad Leaver zal de koopprijs voor de aangeboden Aandelen worden bepaald op basis van de rekenmethode zoals opgenomen inBijlage 1(…).

(…)

7. Non-concurrentie

7.1

Ieder van Two Ce, de Managers,[ [D] ]
,[ [C] ]
en Standard (…) verbindt zich jegens de Vennootschap (…) om gedurende periode dat hij (indirect) aandeelhouder is van de Vennootschap dan wel Partij is bij deze Overeenkomst en in een periode van twee jaar nadien, niet zelf (…) in de landen, waarin de Groep (…) direct actief is (…):

(i) in enige vorm een onderneming die direct concurrerende of direct vergelijkbare activiteit ontplooit op het terrein van handel in woonaccessoires, te vestigen, ondersteunen, drijven, mededrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect; of

(ii) financieel of in welke vorm dan ook (…) bij een zodanige onderneming belang te hebben, of daarin of daarvoor op enige wijze werkzaam te zijn (…);

7.2

Indien een Partij,[ [D] ]
of[ [C] ]
tekortschiet in de nakoming van artikel 7.1, verbeurt deze persoon ten gunste van de Vennootschap een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete van:

(i) EUR 50.000,- (…) zonder dat verdere (schriftelijke) ingebrekestelling is vereist; vermeerderd met

(ii) EUR 10.000 (…) voor elke dag dat de tekortkoming voortduurt, met ingang van de dag waarop de desbetreffende persoon schriftelijk in gebreke is gesteld.

(…)

11. Informatievoorziening aan de Aandeelhouders

11.1

Onverminderd het bepaalde in artikel 2:217 Burgerlijk Wetboek zal het Bestuur alle informatie en gegevens betreffende de gang van zaken van de Groep en de door haar gedreven ondernemingen aan de Aandeelhouders verstrekken.

11.2

De Aandeelhouders hebben het recht om te allen tijde rechtstreeks contact op te nemen met (leden van) het Bestuur en de directie van de Groepsvennootschappen, onder meer ter verkrijging van de informatie die zij goeddunken.

11.3

Binnen twee weken na afloop van elke maand zal het Bestuur de Aandeelhouders ten aanzien van de meest recentelijk afgesloten maand voorzien van een resultatenoverzicht en een balans, een kasstroom/liquiditeitsoverzicht voor de Groep. Pas nadat deze cijfers zijn besproken met de Aandeelhouders kunnen deze zo nodig extern worden gedeeld (bank hierbij inbegrepen).

11.4

Binnen drie weken na afloop van elk kwartaal zal het Bestuur de Aandeelhouders ten aanzien van het meest recent afgesloten kwartaal voorzien van een geconsolideerd resultatenoverzicht en opgave van eventuele aanpassingen ten opzichte van het budget en een balans, een kasstroom/liquiditeitsoverzicht, een prognose voor de resterende periode van het lopende boekjaar en een toelichting op de cijfers voor de Groep.

11.5

Binnen drie maanden na afloop van elk boekjaar zal het Bestuur aan de Aandeelhouders de jaarrekening van de Groep voorleggen, zulks tezamen met een door de accountant opgestelde “management letter”, en voorzien van een door de accountant opgestelde goedkeurende verklaring.

11.6

Alle Partijen zullen zich maximaal inspannen om er voor te zorgen dat de Vennootschap in staat is om de verplichtingen zoals omschreven in artikel 11.1 tot en met 11.5 na te komen, waarbij voor artikel 11.5 geldt dat een gecontroleerde jaarrekening voor het eerst voor 31 maart 2017 beschikbaar komt.

12 Business Plan

12.1

Uiterlijk twee maanden voor aanvang van elk boekjaar zal het Bestuur een schriftelijk voorstel voor het budget voor het komende jaar en begroting voor het daaropvolgende jaar (met daarin opgenomen de voorgenomen investeringen) ten aanzien van de Groep en de door haar gedreven onderneming, alsmede een bij het budget en de begroting behorende Business Plan, ter goedkeuring voorleggen aan de Algemene Vergadering. In het Business plan zullen in elk geval de volgende onderwerpen worden meegenomen:

(i) een projectie van de onderneming voor het komende boekjaar;

(ii) een plan van aanpak ten aanzien van de wijze waarop de KPIs zullen worden gerealiseerd, alsmede activiteiten die in dat kader zullen worden ondernomen;

(iii) een plan dat ten minste inzicht geeft in de financiële trends en (markt)ontwikkelingen.

(…)”.

2.7

Eveneens op 7 mei 2015 hebben TP/ [C] en Rupo/ [D] een managementovereenkomst gesloten met UHB. De managementovereenkomst met TP en [C] bevat onder meer de volgende bepalingen (waarbij met “de Vennootschap” UHB wordt aangeduid, met “de Management B.V.” TP en met ‘”de Manager” [C] ):

“
4. DUUR

(…)

4.2.

De Overeenkomst is gedurende de eerste twee jaren van de looptijd daarvan niet opzegbaar door de Vennootschap. (…)

4.3.

Onverminderd artikel (…) 4.2 is de Vennootschap gerechtigd deze Overeenkomst met onmiddellijke ingang schriftelijk te beëindigen in geval van:

(…)

(ii) tijdelijke dan wel blijvende ernstige tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst door de Management B.V. of de Manager (…).

(iii) het door de Vennootschap initiëren van het ontslag van de Management B.V. als statutair bestuurder op grond van feiten of omstandigheden (…) die kwalificeren als een dringende reden in de zin van artikel 7:678 Burgerlijk Wetboek of een gewichtige reden als bedoeld in de zin van artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek, indien deze gewichtige reden in overwegende mate aan de Manager te wijten is (…).”

2.8

Op 20 november 2015 heeft UHB bij de curator van het destijds in staat van faillissement verkerende PT een bod uitgebracht op de activa van PT. Dit heeft geleid tot overeenstemming.

2.9

De notulen van een op 13 januari 2016 gehouden vergadering van het Management Team (hierna: MT) van UHB vermelden onder meer dat ter sprake is geweest dat [A] een overeenkomst heeft getekend om per 1 maart 2016 te starten als de nieuwe algemeen directeur en dat Standard, [C] en [D] dan zullen terugtreden. Ditzelfde wordt vermeld in notulen van het MT van 17 februari 2016. Het MT bestond tot maart 2016 uit [C] , [D] en de heren [E] (hierna: [E] ) en [F] (hierna: [F] ) van Standard.

2.1

Bij e-mail van 27 februari 2016 aan [C] heeft [E] een voorstel voor een organisatiestructuur gezonden en bericht dat dit voorstel de daarop volgende maandag aan het statutair bestuur zou worden voorgelegd ter besluitvorming. Dit voorstel vermeldt als uitgangspunten dat [A] zo spoedig mogelijk zal worden benoemd als statutair bestuurder (algemeen directeur), Standard, TP en Rupo (conform aandeelhoudersovereenkomst) terugtreden als bestuurders en [C] als adviseur aanblijft tot ten minste 7 mei 2017. Het voorstel houdt vervolgens in dat [A] zich op 1 maart 2016 bij de organisatie introduceert, dat [C] laat weten wanneer hij beschikbaar is voor advies – binnen of buiten kantoor –, waarbij aan [C] is of hij ook beschikbaar is voor advies inkoop. Voor wat betreft de positie van [C] als leninggever en aandeelhouder vermeldt de e-mail dat zijn extra lening van € 250.000 niet wordt achtergesteld en uiterlijk op de overeengekomen datum wordt afgelost, zijn achtergestelde lening ongewijzigd blijft en wordt afgelost als er middelen zijn en dat hij voorlopig aandeelhouder blijft. Bij e-mail van 28 februari 2016 heeft [C] bezwaar gemaakt en laten weten dat hij niet wist dat er die maandag een MT zou zijn en eerst juridisch advies wilde inwinnen.

2.11

Op 16 maart 2016 is een algemene vergadering van aandeelhouders van UHB gehouden. Bij deze vergadering waren [C] , [D] , [E] en [F] aanwezig. Op de agenda stond onder meer als agendapunt het terugtreden of ontslag van Standard, TP en Rupo als bestuurders. Het voorstel tot ontslag is, nadat TP had geprotesteerd tegen het in stemming brengen daarvan, aangenomen. In de notulen staat dat de stemgerechtigde aandeelhouders unaniem instemmen met het voorstel tot ontslag van Standard, Rupo en TP als statutair bestuurders per 16 maart 2016.

2.12

[D] is nadien als directeur verkoop ad interim bij het bestuur van UHB betrokken gebleven. [C] heeft na 16 maart 2016 geen deel meer uitgemaakt van het MT.

2.13

TP en [C] hebben op 11 oktober 2016 UHB, Standard, Rupo en [A] in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam. Hun vorderingen strekten, kort samengevat, tot schorsing van de werking van het non-concurrentiebeding, voor zover van toepassing, voor wat betreft het sluiten van huurovereenkomsten met derden en tot veroordeling van UHB om maand- en kwartaalcijfers, inkoopbudgetten van Clayre & Eef en PT en de bestanden van het voorraadsysteem van Clayre & Eef aan hen ter beschikking te stellen. Bij vonnis van 5 december 2016 heeft de voorzieningenrechter deze vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft voorshands voldoende aannemelijk geacht dat artikel 7.1 van de aandeelhoudersovereenkomst (het concurrentiebeding) iedere vorm van ondersteuning van – of belang bij – een concurrent verbiedt en overwogen dat een redelijke uitleg ertoe leidt dat de ontwikkeling van een bedrijfspand voor een cash & carry-bedrijf in dezelfde branche als Clayre & Eef valt onder de werking van het beding. Ten aanzien van de gevraagde informatie overwoog de voorzieningenrechter dat TP en [C] onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat zij, anders dan de andere aandeelhouders, verstoken blijven van financiële cijfers. Over de inkoopinformatie overwoog de voorzieningenrechter onder meer:

“
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat niet valt uit te sluiten dat de gevraagde informatie concurrentiegevoelig is en dermate met de bedrijfsvoering verweven dat het niet aangewezen is die informatie aan[TP en [C] ]
te verstrekken. Dat [C] eerder die informatie wel kreeg, doet daaraan niet af. [C] had voordat de organisatie begin 2016 veranderde een andere functie binnen Clayre & Eef en niet in geschil is dat hij steeds verder op afstand is komen te staan van de operationele bedrijfsvoering van de onderneming. De informatie over inkoopbudgetten en bestanden uit de voorraadsystemen kunnen, gelet op de relaties van [C] , die ook werkzaam zijn in de woonbranche en de plannen van[TP en [C] ]
met het aangekochte perceel, een reëel risico op schade betekenen voor[UHB]
.”

Een belangenafweging leidde vervolgens tot afwijzing van de informatieverzoeken.

2.14

Bij brief van 16 december 2016 van haar advocaat heeft UHB de managementovereenkomst van TP met onmiddellijke ingang opgezegd. Als reden voor opzegging wordt een viertal overtredingen van het concurrentiebeding genoemd alsmede het voornemen van TP en [C] een concurrent te vestigen aan de overkant van de vestiging van Clayre & Eef in Venlo. De vier overtredingen worden in de brief nader omschreven. Het betreft a) verhuur van bedrijfsruimte aan Me Lady B.V. (hierna: Me Lady), welke vennootschap een met UHB concurrerende groothandel drijft in modeaccessoires en sieraden en eigendom is van de levenspartner van [C] , b) het aandragen door TP en [C] van belangrijke leveranciers van Clayre & Eef uit China voor de inkoop van producten door de ex-echtgenote van [C] , die eveneens een met Clayre & Eef concurrerende onderneming is gestart onder de naam Me & Marie, c) actieve bemiddeling door [C] voor Me & Marie bij de verhuur van een exposantenruimte te Uithoorn, waar ook Clayre & Eef exposeert en d) het in november 2015 benaderen door TP en [C] van [K] , directeur van Present Time DK, met het voorstel samen te werken in het kader van een doorstart van PT, terwijl Standard en Clayre & Eef (met [C] als statutair bestuurder) op dat moment zelf in onderhandeling waren met de curator over een doorstart. Aan TP worden voorts de aan overtreding van het concurrentiebeding gekoppelde boetes aangezegd en TP wordt in de opzeggingsbrief gewezen op haar verplichting als
bad leaverhaar aandelen aan te bieden.

2.15

Op 5 januari 2017 heeft TP UHB verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen. Deze vergadering is gehouden op 31 januari 2017. Op de agenda stonden onder meer bespreking van een aantal vragen van TP en aanbieding van de aandelen van TP/ [C] .

3.De gronden van de beslissing

3.1

TP heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van UHB en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

1. Na de overname van PT heeft UHB overleg gevoerd met de bank in verband met verdere financiering. Daarbij heeft zij met voorbijgaan aan de afspraak dat aandeelhouders voor nieuwe financiering zouden zorgen en zonder akkoord van TP achterstelling van door TP verstrekte leningen besproken. Voorts heeft zij de waarderingsgrondslag gewijzigd. TP heeft hiertegen bezwaar gemaakt, maar UHB heeft het
compliance certificate– waaruit de wijziging van de waarderingsgrondslag bleek – op 17 maart 2016 aan de bank verstrekt en heeft bovendien zonder instemming of medeweten van TP op 15 maart 2016 een amendement op het bestaande financieringsarrangement ondertekend. UHB heeft met een en ander in strijd gehandeld met de artikelen 4.2 en 4.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en met artikel 2:8 BW.

2. [C] ontving pas zaterdagavond 27 februari 2016 het voorstel dat het bestuur van UHB zou aftreden, onder gelijktijdige benoeming van [A] tot enige bestuurder en de mededeling dat hierover in het MT-overleg (waar het voltallige bestuur aanwezig was) van de daaropvolgende maandagochtend zou worden gestemd. [C] heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat [A] niet is staat was vanaf de eerste dag de dagelijkse leiding over UHB over te nemen. Standard heeft vervolgens echter een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen op 16 maart 2016, waar ondanks protest daartoe, is besloten tot benoeming van [A] als bestuurder en ontslag van TP, Rupo en Standard als bestuurders. Met de besluitvorming werd geen belang van UHB gediend en deze was bovendien in strijd met artikel 2:8 BW en artikel 3.4 van de aandeelhoudersovereenkomst.

3. Met het ontslag van TP, Rupo en Standard als bestuurders veranderde slechts voor [C] de inhoudelijke functie. [D] behield zijn functie van directeur verkoop ‘ad interim’ en [E] en [F] behielden namens Standard (die geacht werd het bestuur te adviseren) hun functie als MT-lid. Alleen [C] is ten opzichte van de andere aandeelhouders ongelijk behandeld. Nadat zijn broer [H] – die al werkzaam was voor UHB – door Standard werd afgewezen voor de functie van inkoopmanager en [C] bezwaar had gemaakt tegen aanstelling van [G] , de partner van [D] , in die functie, is [C] tegen de afspraken in op een zijspoor geplaatst en is hem het uitoefenen van enige redelijke mate van invloed in de overeengekomen positie van adviseur onmogelijk gemaakt. De handelwijze van UHB is in strijd met artikel 2:8 BW, de aandeelhoudersovereenkomst en de managementovereenkomst.

4. Na 16 maart 2016 was voor [C] , in tegenstelling tot de andere ‘adviseurs’, geen plaats meer in het MT. [C] werd evenmin geïnformeerd over hetgeen in de MT-vergaderingen werd besproken en ontving pas na herhaald aandringen in juni 2016 de verslagen over de maanden maart tot en met mei 2016. Op zijn verzoek de MT-vergaderingen weer bij te wonen, heeft [A] afwijzend gereageerd terwijl [C] bovendien is verzocht de panden van UHB niet meer te betreden zonder [A] hiervan tevoren op de hoogte te stellen. Van gelijke behandeling van aandeelhouders is geen sprake en de handelwijze van UHB is in strijd met artikel 2:8 BW.

5. UHB verwijt [C] ten onrechte schending van het concurrentiebeding. Zijn broer [H] is actief in de handel in woonaccessoires, een branche waarin hij al tientallen jaren werkzaam is (voorheen ook bij Clayre & Eef), maar van betrokkenheid van [C] daarbij is geen sprake. Ditzelfde geldt voor de activiteiten van zijn ex-echtgenote [I] . Zijn huidige partner, [J] , was werkzaam bij Clayre & Eef, maar is thans actief in de handel in bijoux en sieraden, dus niet in de handel in woonaccessoires. [C] is niet betrokken bij de onderneming van zijn partner. Bij e-mail van 16 december 2016 zijn [C] boetes aangezegd, is zijn managementovereenkomst opgezegd en heeft UHB gevorderd dat hij zijn aandelen aanbiedt als “
Bad Leaver”. Daarnaast heeft UHB zijn toegang tot de e-mailomgeving afgesloten en zijn e-mailverkeer bekeken. De behandeling van [C] staat in schril contrast met de behandeling van [D] . [G] startte direct na de overname van Clayre & Eef door UHB een handel in bijoux en sieraden onder de naam Juleeze. [D] is daar niet op aangesproken, terwijl ook actieve ondersteuning door UHB aanvaardbaar werd geacht. Van gelijke behandeling van aandeelhouders is geen sprake terwijl de handelwijze van UHB kwalificeert als strijdig met artikel 2:8 BW.

6. Enige onderbouwing van de opzegging van de managementovereenkomst ontbreekt. UHB baseert zich op loze en niet onderbouwde beschuldigingen en miskent met haar opzegging de contractuele voorwaarden in de aandeelhoudersovereenkomst. Opzegging op de voet van artikel 4.3 van de managementovereenkomst is pas na twee jaar mogelijk en beëindiging van een overeenkomst met een aandeelhouder vergt op grond van artikel 4.2 van de aandeelhoudersovereenkomst goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. De besluitvorming door UHB is in strijd met artikel 2:8 BW en artikel 4.2 van de aandeelhoudersovereenkomst.

7. Binnen UHB vindt een interne ‘zuivering’ plaats. Werknemers worden beoordeeld op hun banden met [C] en vervolgens al dan niet buiten gezet. Het vertrek van de betrokken personen schaadt de onderneming.

8. UHB handelt op het punt van de informatievoorziening in strijd met artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst. ‘Reguliere’ informatieverzoeken van [C] worden structureel genegeerd (bijvoorbeeld over de koopovereenkomst met betrekking tot de door UHB gekochte onderneming Juleeze en de huurovereenkomst met Rupo in verband met de huisvesting van materialen van PT, terwijl verzoeken in mails van 1, 8, 15, 17 en 25 november 2016 nog op een inhoudelijke reactie wachten). Het standpunt van UHB dat zij slechts gehouden is informatie te verstrekken als alle aandeelhouders daar gezamenlijk om verzoeken is onjuist, waarbij nog komt dat [C] als enige geen toegang heeft tot de bedrijfsinformatie. De stelling van UHB dat het risico te groot is dat [C] de informatie deelt met derden, toont dat zij geen waarde hecht aan gemaakte afspraken, waartoe een geheimhoudingsbeding in de aandeelhoudersovereenkomst behoort. Ook met betrekking tot de beperking van het informatierecht geldt dat UHB in strijd handelt met artikel 2:8 BW. Daarbij komt dat UHB in strijd met artikel 11 respectievelijk leden 3 en 4 van de aandeelhoudersovereenkomst geen maandcijfers verstrekt omdat deze niet beschikbaar zouden zijn en de kwartaalcijfers te laat verstrekt en niet met de aandeelhouders bespreekt.

9. Ook de verzoeken van TP om toezending van het business plan voor 2017 blijven onbeantwoord hoewel dit op grond van artikel 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst geruime tijd voorafgaand aan een nieuw boekjaar behoort te worden opgesteld. De stukken die [C] voor de vergadering van 31 januari 2017 ontving kunnen niet worden aangemerkt als business plan zoals dat is overeengekomen.

10. Gedurende 2016 en 2017 heeft het bestuur van UHB in strijd met de gemaakte afspraken verschillende besluiten niet aan de aandeelhouders voorgelegd, informatie aan derden verstrekt en informatieverstrekking aan aandeelhouders nagelaten. TP wijst in dit verband op :

- het achterhouden van informatie over een overeenkomst met Rupo met betrekking tot de ontwikkeling van een nieuw pand voor UHB (artikel 4.3 (v) van de aandeelhoudersovereenkomst),

- misleiding van [C] over de koopovereenkomst ter zake van Juleeze, waarbij de handelsvoorraad aanvankelijk op € 12.000 werd geschat maar waarvoor nadien € 33.671,20 bleek te zijn betaald,

- het verstrekken van gegevens aan de bank (een
forecastover 2016 en 2017), voordat deze met de aandeelhouders waren besproken,

- het achterhouden van informatie over de omzetontwikkeling voor de aandeelhouders,

- het ontwijken van aandeelhoudersoverleg, onder meer door voor te stellen over de benoeming van een financieel medewerker (in wiens arbeidsovereenkomst een mogelijkheid tot participatie in het kapitaal van UHB was opgenomen) een besluit buiten vergadering te nemen, en door tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders geen reëel debat over de voorliggende punten aan te gaan.

3.2

UHB heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

UHB heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat TP niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek omdat zij heeft nagelaten haar bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van UHB vooraf schriftelijk aan het bestuur van UHB kenbaar te maken zoals wordt voorgeschreven door artikel 2:349 lid 1 BW. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft TP (het merendeel van) haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van UHB sinds januari 2016 en voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek onder meer in haar e-mails van 11 januari 2017 voldoende kenbaar gemaakt aan het bestuur van UHB. In de e-mail van 11 januari 2017 wordt ook gerefereerd aan een procedure op de voet van artikel 2:345 BW. Niet gezegd kan worden dat UHB onvoldoende bekend was met de bezwaren van TP of dat haar onvoldoende tijd is gegund om deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. Met betrekking tot de bezwaren die niet concreet in de correspondentie van begin dit jaar of tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 31 januari 2017 zijn genoemd, heeft UHB niet heeft aangevoerd dat zij, indien deze bezwaren haar met zoveel woorden in het kader van het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW zouden zijn gepresenteerd, (voor zover nog mogelijk) maatregelen zou hebben getroffen en welke maatregelen dat zouden zijn geweest. UHB heeft in zoverre onvoldoende belang bij een beroep op het niet voldaan zijn aan de klachtplicht.

3.4

De Ondernemingskamer zal derhalve thans de door TP aangevoerde gronden inhoudelijk bespreken.

Ad 1

3.5

Op zichzelf is juist dat UHB met betrekking tot het financieringsarrangement en de wijziging van de waarderingsgrondslag de regeling in de aandeelhoudersovereenkomst formeel niet heeft gevolgd. Deze kwesties speelden zich begin 2016 af, in een periode waarin [C] en [D] nog statutaire bestuurders waren van UHB en [C] tevens nog deelnam aan het MT-overleg. Uit de notulen van het MT-overleg van 13 januari 2016 blijkt dat toen een factoringovereenkomst met ING ter sprake is geweest. Uit de overgelegde stukken volgt voorts dat de kredietofferte (die een factoringovereenkomst behelsde en waarin achterstelling van de door Rupo en TP verstrekte lening van in totaal € 500.000 werd bedongen) bij e-mail van 5 februari 2016 aan [C] en [D] is gestuurd en dat [C] op 8 februari 2016 per whatsapp bericht aan [D] heeft bericht dat hij akkoord was met ondertekening van de offerte. Nadien heeft [C] echter geweigerd te tekenen in verband met de achterstelling van de door haar verstrekte lening van € 250.000, waarna UHB voor dit bedrag een aanvullende ING-financiering heeft geregeld. Partijen verschillen van mening of [C] al dan niet aanvankelijk akkoord was met achterstelling. Nu UHB naar aanleiding van het whatsapp bericht van 8 februari 2016 echter mocht menen dat ook [C] – en derhalve alle aandeelhouders – akkoord waren met de offerte van ING en aannemelijk is dat, zoals UHB heeft aangevoerd, zij door de latere weigering van [C] in tijdnood kwam, is het niet voldoen aan de artikelen 4.2 (ix) en 4.3 (vi) van de aandeelhoudersovereenkomst in de gegeven omstandigheden onvoldoende zwaarwegend om als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van UHB te gelden. Dit laatste geldt mutatis mutandis ook voor de aanpassing van de waarderingsgrondslag, waarop de artikelen 4.2(xiv) en 4.3 (ix) van de aandeelhoudersovereenkomst zien. Onvoldoende weersproken is dat die aanpassing deels al was doorgevoerd in het compliance certificaat in het 3e kwartaal van 2015 en meerdere malen is besproken in het MT toen [C] nog bestuurder was en dat [C] daar toen voorstander van was. UHB heeft onder die omstandigheden uit mogen gaan van een akkoord van [C] , ook in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en van verstrekker van een achtergestelde lening. Ten slotte heeft UHB toegelicht dat de wijziging betrekking had op het wisselkoerseffect en is geaccordeerd door de bank en goedgekeurd door de accountant (de door de accountant afgegeven goedkeurende verklaring op de – in de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 augustus 2016 akkoord bevonden – jaarrekening 2015 heeft zij overgelegd) en heeft zij onvoldoende betwist en ondersteund door een verklaring van [F] aangevoerd dat de wijziging geen invloed had op de positie van TP als aandeelhouder en verstrekker van een achtergestelde lening en dat [C] pas bezwaren is gaan uiten in april 2016, nadat hij was teruggetreden als bestuurder.

Ad 2

3.6

De bewoordingen van artikel 3.6, 1e alinea, van de aandeelhoudersovereenkomst duiden erop dat Standard, Rupo en TP vrijwillig zouden terugtreden zodra de beoogde algemeen directeur de dagelijkse leiding op zich zou nemen. Uit artikel 3.5 volgt dat partijen ernaar zouden streven deze functie op korte termijn en uiterlijk binnen twee jaar te vervullen. Dat dit moment zich in dit geval per 1 maart 2016 zou voordoen, moet voor [C] duidelijk zijn geweest. [C] was toen nog statutair directeur en lid van het MT. Uit de notulen van het MT-overleg op 13 januari en 17 februari 2016 volgt dat toen aan de orde is geweest dat [A] op 1 maart 2016 als algemeen directeur zou beginnen en Standard, Rupo en TP dan zouden terugtreden. De e-mail van [E] van 27 februari 2016 kan voor [C] dan ook niet als een verrassing zijn gekomen. Toen bleek dat [C] geen ontslag wilde nemen, is het ontslag van de zittende bestuurders geagendeerd op de algemene vergadering van aandeelhouders van 16 maart 2016 en is aldus besloten. TP acht deze besluitvorming in strijd met artikel 3.4 van de aandeelhoudersovereenkomst.

3.7

Uitleg van de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst is niet aan de Ondernemingskamer maar aan de gewone burgerlijke rechter. In het kader van de beoordeling van het onderhavige verzoek, overweegt de Ondernemingskamer echter het volgende. Partijen hebben niet aangevoerd dat bij het aangaan van de overeenkomst met zoveel woorden is gesproken over de situatie waarin een van de bestuurders niet wenst mee te werken aan een vrijwillige terugtred bij het aantreden van een nieuwe algemeen directeur. Nu deze vrijwillige terugtred bij het aangaan van de overeenkomst expliciet door partijen werd beoogd, vormt dit een krachtige aanwijzing dat partijen in redelijkheid aan artikel 3.4 van de aandeelhoudersovereenkomst niet de betekenis hebben kunnen toekennen dat dit artikel ook ontslag zou verhinderen in geval een van partijen zich niet zou houden aan de in artikel 3.6 besloten liggende verplichting tot gelijktijdig terugtreden van de zittende bestuurders bij het aantreden van een nieuwe algemeen directeur. In het ter besluitvorming voorleggen van het ontslag van de zittende bestuurders aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 16 maart 2016 acht de Ondernemingskamer in het licht hiervan geen gegronde reden gelegen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van UHB. Dat de algemene vergadering van aandeelhouders van UHB in redelijkheid niet tot dit besluit heeft kunnen komen, valt voorts niet in te zien. Dat TP kennelijk een andere visie had dan zijn medeaandeelhouders ten aanzien van de wenselijkheid [A] de dagelijkse leiding van UHB direct over te laten nemen, maakt dat niet anders.

Ad 3

3.8

Uit de aandeelhoudersovereenkomst komt het beeld naar voren dat het de bedoeling was dat [C] en [D] op dezelfde termijn op afstand zouden komen te staan van de vennootschap. Een verplichting daartoe van de kant van UHB valt in de overeenkomst echter niet te lezen. Een algemene verplichting tot gelijke behandeling heeft UHB alleen ten opzichte van haar aandeelhouders, niet ten opzichte van haar voormalige bestuurders of haar adviseurs. Het aanstellen van [G] als inkoopmanager – waartegen [C] bezwaar had – leidde ertoe dat [C] zijn adviesrol niet heeft kunnen invullen zoals hem voor ogen stond. Dat deze gang van zaken een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van UHB te twijfelen, valt echter niet in te zien.

Ad 4

3.9

Uit de aandeelhoudersovereenkomst volgt niet dat UHB gehouden was [C] als adviseur deel te laten uitmaken van het MT. Het was in beginsel aan de vennootschap te beslissen op welke wijze zij gebruik wil maken van de adviesdiensten van [C] . Het onderhavige bezwaar heeft betrekking op de positie van [C] als adviseur maar vormt geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van UHB. Op de MT-verslagen heeft TP als aandeelhouder geen recht.

Ad 5

3.1

Ook het beroep door UHB op het concurrentiebeding plaatst TP in de sleutel van de gelijke behandeling. Ook hiervoor geldt dat UHB gehouden is haar aandeelhouders gelijk te behandelen, maar dat zij die verplichting in beginsel niet heeft ten opzichte van voormalige bestuurders of adviseurs, ook al hebben die tevens de hoedanigheid van aandeelhouder. Dit brengt mee dat UHB ervoor kon kiezen geen bezwaar te maken tegen het bedrijf van de partner van [D] – ten aanzien waarvan zij aanvoert dat [D] hierover steeds volledig open is geweest – en dit bedrijf uiteindelijk over te nemen. Ten aanzien van [C] heeft UHB zich op het standpunt gesteld dat hij meerdere overtredingen van het concurrentiebeding heeft begaan. Zij heeft een viertal overtredingen genoemd in de opzeggingsbrief van 16 december 2016 en aangevoerd dat zij ook nadien nog overtredingen heeft geconstateerd. Zij heeft haar stellingen nader toegelicht in een brief van 28 februari 2017 aan de advocaat van TP en [C] en in haar verweerschrift. Deels zijn deze gestelde overtredingen ook aan de orde gekomen in het kader van het in het najaar van 2016 gevoerde kort geding, waarin op 5 december 2016 uitspraak is gedaan.

3.11

UHB heeft, verkort weergegeven, de volgende opsomming gegeven van handelingen van TP/ [C] in strijd met de belangen van UHB, waaronder overtredingen van het concurrentiebeding.

- het voornemen van TP/ [C] een concurrerende cash & carry locatie te bouwen in Venlo tegenover de vestiging van UHB,

- het aankopen in 2016 van onroerend goed waarin directe concurrenten van UHB zijn gehuisvest (Me Lady en een winkel in woonaccessoires van de broer van [C] , [H] ),

- de poging gedetailleerde operationele bedrijfsinformatie te verkrijgen met het oog op de eigen belangen van [C] en terwijl sprake is van – voor het merendeel in 2016 gestarte – concurrerende activiteiten van zeer nauw aan [C] verbonden personen (zijn ex-echtgenote (Me & Marie), zijn huidige partner (Me Lady), zijn broer (enkele woonwinkels en werkzaamheid op internationale handelsbeurzen ten behoeve van Me & Marie en Me Lady, onder meer op de beurs in Frankfurt half februari 2017, met een stand met dezelfde presentatie en uitstraling tegenover UHB) en zijn schoonzus (Vico Styling)),

- het benaderen van [K] met betrekking tot de overname van PT,

- het aandragen van Me & Marie en Me Lady bij relaties,

- het ten nadele van UHB actief medewerking verlenen aan het opstellen, tekenen en antedateren van een overeenkomst met Vico Styling met betrekking tot een korting,

- het schenden door [C] van zijn geheimhoudingsverplichting in e-mail correspondentie met zijn broer,

- het aanwenden van zijn invloed als adviseur en het verstrekken van bedrijfsvertrouwelijke informatie aan zijn broer ten behoeve van diens sollicitatie naar de positie als hoofd verkoop bij UHB ,

- het zich extern blijven presenteren als CEO van de vennootschap.

3.12

In het licht van bovenstaande opsomming, waarvan niet op voorhand kan worden geconstateerd dat deze iedere grond ontbeert – de Ondernemingskamer verwijst bijvoorbeeld naar de verklaring van [K] en de overgelegde foto’s van de beursstands op de beurs in Frankfurt in februari 2017 – vormt het inroepen van het concurrentiebeding jegens [C] geen gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van UHB te twijfelen. Hoe dat beding precies moet worden uitgelegd en of en in hoeverre daadwerkelijk van overtreding sprake is geweest, staat ter beoordeling van de burgerlijke rechter.

3.13

Ook het afsluiten van het e-mail account van [C] levert in de gegeven omstandigheden geen gegronde reden voor twijfel op. Dat [C] ook andere dan aan UHB gerelateerde mail in dit account beheerde, kan niet aan UHB worden tegengeworpen. Niet ter discussie staat dat [C] (inmiddels) beschikt over de mails uit zijn bedrijfsaccount.

Ad 6

3.14

De stelling van TP dat UHB de opzegging van de managementovereenkomst bij brief van 16 december 2016 niet heeft onderbouwd, mist feitelijke grondslag zoals volgt uit de weergave van de inhoud van deze brief onder 2.14. De opzegging van de managementovereenkomst is voorts een beleidsbeslissing van UHB, waarvan niet kan worden gezegd dat zij die in redelijkheid niet heeft kunnen nemen. Dat opzegging wegens dringende/gewichtige redenen niet gedurende de eerste twee jaar van de looptijd van de managementovereenkomst zou kunnen plaatsvinden kan, gelet op de aard van deze opzeggingsgronden, ondanks de bewoordingen van de eerste zin van artikel 4.3 van de managementovereenkomst niet worden aangenomen. TP heeft ook niets aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat dit de bedoeling van partijen zou zijn geweest. Gelet op het samenstel van de bepalingen, moet het ervoor worden gehouden dat artikel 4.3 juist een uitzondering op artikel 4.1 en 4.2 beoogt te formuleren. Ook de opzegging van de managementovereenkomst vormt in het licht van hetgeen hiervoor reeds is overwogen, geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van UHB. Dat voorafgaand aan de opzegging met onmiddellijke ingang geen aandeelhoudersvergadering is gehouden, valt gelet op de aard en inhoud van dit besluit in de gegeven omstandigheden te billijken. Ook met betrekking tot de opzegging van de managementovereenkomst geldt dat een verdere inhoudelijke toets niet aan de Ondernemingskamer is, maar aan de gewone burgerlijke rechter.

Ad 7

3.15

UHB heeft de stelling van TP dat er een interne “zuivering” van het personeel plaatsvindt als ongepast en kwalijk gekenschetst en de stellingen van TP ten aanzien van individuele werknemers gemotiveerd weersproken. Hiertegenover heeft TP haar stellingen ter zake niet zodanig nader gesubstantieerd – ook wanneer de inhoud van de overgelegde verklaringen van [L] en [M] daarbij wordt betrokken – dat hieraan de conclusie kan worden verbonden dat UHB daadwerkelijk doelbewust een interne “zuivering” doorvoert in de door TP bedoelde zin. De Ondernemingskamer heeft onvoldoende grond om te constateren dat zich met betrekking tot het personeelsbeleid van UHB een gegronde reden voordoet om aan het beleid en de gang van zaken van UHB te twijfelen. Dit neemt niet weg dat de conflicten tussen de aandeelhouders hun weerslag gehad zullen hebben op de werknemers.

Ad 8 en 9

3.16

Artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst bevat verplichtingen van het bestuur met betrekking tot de informatievoorziening aan de aandeelhouders. Deze verplichting dient echter te worden bezien in de context zoals die nadien is ontstaan: weliswaar is er een voortdurend aandeelhouderschap van TP/ [C] , maar heeft [C] , anders dan voorzien, geen positie meer als adviseur en is hij niet meer betrokken bij de operationele gang van zaken. Daarbij komt dat UHB niet op voorhand als ongegrond aan te merken redenen heeft om te vermoeden dat [C] betrokken is bij concurrerende activiteiten dan wel ondernemingen. Zelfs indien [C] , zoals hij stelt, geen daadwerkelijke bemoeienis heeft met de bedrijfsvoering van zijn partner, ex-echtgenote, broer en schoonzus, neemt dit niet weg dat het personen in zijn directe omgeving betreft die zich bezig houden met activiteiten die minst genomen dicht tegen die van UHB aan liggen. In het licht hiervan is de omstandigheid dat het bestuur een eigen afweging maakt met betrekking tot het verstrekken aan [C] van concurrentiegevoelige gegevens op detailniveau geen gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Daarbij verdient nog opmerking dat de door de Ondernemingskamer uit te voeren toets verschilt van het beantwoorden van de vraag naar de contractuele rechten van [C] .

3.17

UHB heeft gewezen op problemen met de administratieve organisatie en ziekte van de voormalige
finance managerwaardoor het tijdig verstrekken van de cijfers niet altijd is gelukt, maar zij heeft aangevoerd dat financiële overzichten, zodra deze gereed waren, steeds op hetzelfde moment met de aandeelhouders zijn gedeeld (in het vonnis van 5 december 2016 wordt geconstateerd dat de cijfers tot en met Q2 2016 aan de aandeelhouders zijn verstrekt, de kwartaalcijfers Q3 zijn per mail van 10 november 2016 aan alle aandeelhouders verstrekt en de kwartaalcijfers Q4 2016 op 8 februari 2016) en dat de kwartaalcijfers eerst aan de aandeelhouders zijn verstrekt voordat deze naar de bank zijn gegaan. Maandcijfers zijn nooit opgesteld en daar was ook geen aanleiding toe omdat de bank alleen kwartaalcijfers wenste te ontvangen. Dat neemt niet weg dat de nieuwe financiële manager, die is aangesteld per 1 februari 2017, maandcijfers zal verzorgen, aldus UHB. Er zijn geen aanwijzingen dat de hiervoor weergegeven stellingen van UHB onjuist zijn.

3.18

Met betrekking tot het businessplan voor 2017 kan worden geconstateerd dat niet tijdig een aan de overeengekomen eisen voldoend plan is toegezonden. TP heeft wel de beschikking gekregen over de kwartaalcijfers en over een door het bestuur opgestelde prognose/budget voor 2016 en 2017.

3.19

De tekortkomingen in de verstrekking van de financiële overzichten in het verleden, die, naar de Ondernemingskamer aanneemt, inmiddels zijn geheeld, en de niet tijdige verstrekking van een businessplan 2017 zijn in de gegeven omstandigheden niet van dien aard dat zij een onderzoek rechtvaardigen.

Ad 10

3.2

Met betrekking tot de verhuur van opslagruimte door Rupo aan UHB heeft TP niet weersproken dat [C] daarmee bij e-mail van 31 mei 2016 heeft ingestemd. TP heeft weliswaar bij pleidooi aangevoerd dat [C] achteraf heeft ingestemd terwijl de crux erin zat dat de huurovereenkomst al was gesloten, maar dit verwijt rechtvaardigt geen onderzoek.

3.21

Met betrekking tot de koopovereenkomst van Juleeze is, zo heeft UHB aangevoerd, de handelsvoorraad groter gebleken dan aanvankelijk werd geschat en aan TP was doorgegeven. Er zijn geen concrete aanknopingspunten dat van doelbewuste misleiding sprake is geweest. Het feit dat TP hiervan pas na het sluiten van de overeenkomst in kennis is gesteld, rechtvaardigt geen onderzoek.

3.22

Aan het bezwaar van [C] dat de prognose 2016/2017 aan de bank is verstrekt alvorens deze aan de aandeelhouders is toegezonden, is UHB reeds tegemoet gekomen. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 31 januari 2017 heeft [A] laten weten dat hij het eens was met [C] dat dit eerst met de aandeelhouders had moeten worden gedeeld en dat hij hier in de toekomst op zal letten. Ook dit bezwaar rechtvaardigt in dat licht geen onderzoek.

3.23

Dat het bestuur de aandeelhouders, naast toezending van de kwartaalcijfers van het tweede en derde kwartaal 2016, niet gezamenlijk heeft geïnformeerd over de te verwachte omzetdaling over 2017 is geen gegronde reden voor twijfel. Bij pleidooi is TP nog nader ingegaan op het teleurstellende resultaat en het doorzetten van de trend van teruglopende omzet in 2017. UHB heeft aangevoerd dat Clayre & Eef en PT winst maken en zij heeft betwist dat er reden is voor zorg. Wat hiervan zij, van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van UHB zijn in verband hiermee niet gebleken.

3.24

In antwoord op het verwijt van TP dat het bestuur niet tijdig een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen heeft geroepen toen zij daarom verzocht, heeft UHB aangevoerd dat het verzoek daartoe dateert van 5 januari 2017 en dat uit artikel 16.4 van de statuten volgt dat het bestuur binnen vier weken na het verzoek tot oproeping moet overgaan, waarna de vergadering binnen zes weken na het verzoek dient plaats te vinden. De algemene vergadering van aandeelhouders is uitgeroepen op 23 januari 2017 en gehouden op 31 januari 2017, derhalve tijdig, aldus UHB. Dat deze data niet zouden kloppen, is gesteld noch gebleken. Het verwijt van TP treft derhalve geen doel. Dat UHB tussentijds heeft verzocht in te stemmen met een besluit buiten vergadering tot benoeming van een financieel medewerker, waarmee TP niet heeft ingestemd en waarna het besluit alsnog voor de algemene vergadering van aandeelhouders is geagendeerd, maakt dit niet anders. Uit de notulen – en de aanvulling daarop door [C] – blijkt voorts dat de door [C] gestelde vragen zijn besproken. De (kwaliteit van de) reactie op die vragen is niet van dien aard dat daardoor een onderzoek wordt gerechtvaardigd.

3.25

Waar de Ondernemingskamer hiervoor ten aanzien van de afzonderlijke verwijten
ad 10heeft overwogen dat deze geen onderzoek rechtvaardigen, wordt dit niet anders wanneer deze verwijten in samenhang worden bezien.

Slotsom

3.26

Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat er het verzoek van TP tot het gelasten van een onderzoek niet toewijsbaar is. De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog op dat voor zover TP UHB verwijten van formele aard maakt, deze verwijten ook dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de specifieke feiten en omstandigheden van deze zaak. Die kenmerken zich daardoor dat tot 16 maart 2016 de aandeelhouders tevens statutair bestuurders en leden van het MT waren, zodat in die periode aan het strikt vasthouden aan formaliteiten kennelijk minder noodzaak is gevoeld, terwijl de verhoudingen nadien zijn verslechterd, met name als gevolg van niet op voorhand door UHB ongegrond te achten vermoedens van handelen door [C] in strijd met de belangen van de vennootschap, een en ander als hiervoor aan de orde is gekomen. De Ondernemingskamer merkt ten slotte nog op dat een groot deel van de door TP gemaakte verwijten in wezen betrekking hebben op de contractuele relatie tussen UHB en TP/ [C] en beoordeling daarvan op de weg ligt van de burgerlijke rechter.

3.27

Gelet op het vorenstaande, kunnen de verzochte onmiddellijke voorzieningen buiten bespreking blijven. De Ondernemingskamer zal het verzoek van TP afwijzen en TP als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

verwijst verzoekster in de kosten van het geding, aan de zijde van United Home Brands tot op heden begroot op € 3.398.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juli 2017.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Uitspraak

2 De feiten

12 Business Plan

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing