Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.211.055/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 17 augustus 2017
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAPINDA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. Y.A. Wehrmeijeren
mr. I.M. Hendriks, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. Y.A. Wehrmeijeren
mr. I.M. Hendriks, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAPINDA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. Y.A. Wehrmeijeren
mr. I.M. Hendriks, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. Y.A. Wehrmeijeren
mr. I.M. Hendriks, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
ALTITUDE HOLDINGS S.À R.L.,
gevestigd te Luxemburg,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mr. P.D. Oldenen
mr. F.G.K. Overkleeft,kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. P.D. Oldenen
mr. F.G.K. Overkleeft,kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
2 [A] ,
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. W.P. Wijers,kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. W.P. Wijers,kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
3 [B] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
niet in de procedure verschenen.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg worden partijen respectievelijk aangeduid als Sapinda, Altitude, [A] en [B] .
1.2
Sapinda heeft bij op 11 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Sapinda over de periode vanaf 20 juni 2017 tot de datum van de beslissing op het verzoek;
bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
primair:
a. de voor 18 augustus 2017 bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering van Sapinda voor de duur van het geding op te schorten; en
b. voor de duur van het geding de aandeelhoudersvergadering van Sapinda te verbieden te stemmen over het ontslag en/of de schorsing van [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ) als bestuurders van Sapinda en van [B] als commissaris van Sapinda, over benoeming van [E] (hierna: [E] ) als bestuurder van Sapinda en over wijziging van de aanbiedingsregeling zoals opgenomen in de artikelen 8.13 tot en met 8.15 van de statuten van Sapinda;
subsidiair:
c. de primair verzochte voorzieningen te treffen, niet voor de duur van het geding, maar in afwachting van het door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek;
meer subsidiair:
d. voor het geval de voor 18 augustus 2017 bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering van Sapinda doorgang zal vinden of anderszins zal kunnen worden gestemd over de voor die vergadering geagendeerde onderwerpen: een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Sapinda met een beslissende stem, een derde persoon te benoemen tot commissaris van Sapinda met beslissende stem, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.
Sapinda heeft zich met betrekking tot de proceskosten gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.3
Altitude heeft bij op 15 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.
1.4
Het verzoek, voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 augustus 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. Wehrmeijer en Hendriks betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 20 tot en met 24. Ter zitting hebben mrs. Wehrmeijer en Hendriks de jaarrekening 2015 van Sapinda en een auditrapport dat daarop betrekking heeft, overgelegd. De verschenen partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarvan kennis te nemen en hun standpunt daarover naar voren te brengen. De verschenen partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.De feiten
2.
2.1
Sapinda is opgericht op 24 augustus 2009 en is een investeringsmaatschappij onder meer actief in de olie- en gassector, mijnbouw en agricultuur. Haar bestuur bestaat uit [C] als ceo en [D] als cfo. [B] is (de enige) commissaris van Sapinda.
2.2
De aandelen in Sapinda worden in na te melden verhouding gehouden door:
- Altitude 52%
- [A] 20%
- de familie [F] 18% (verdeeld over verschillende (rechts)personen)
- Vantage Investments Ltd. 5%
- [G] 5%
2.3
De statuten van Sapinda, laatstelijk gewijzigd op 13 april 2016, bevatten een
change of controlbepaling, die voor zover thans van belang inhoudt:
change of controlbepaling, die voor zover thans van belang inhoudt:
“
8.13 Ingeval van (…) (vi) de verwerving door een persoon van zeggenschap (…) over een aandeelhouder-rechtspersoon (…) behoeft die aandeelhouder (…) de goedkeuring van de raad van commissarissen om de betrokken aandelen te mogen behouden. (…) Het hiervoor in dit artikel 8 afdeling B bepaalde is van overeenkomstige toepassing, voor zover in artikel 8.14 niet anders is bepaald.
8.13 Ingeval van (…) (vi) de verwerving door een persoon van zeggenschap (…) over een aandeelhouder-rechtspersoon (…) behoeft die aandeelhouder (…) de goedkeuring van de raad van commissarissen om de betrokken aandelen te mogen behouden. (…) Het hiervoor in dit artikel 8 afdeling B bepaalde is van overeenkomstige toepassing, voor zover in artikel 8.14 niet anders is bepaald.
8.14
Het verzoek om goedkeuring dient binnen drie maanden na het plaatsvinden van de desbetreffende gebeurtenis te worden gedaan (…). Indien de raad van commissarissen niet tijdig één of meer gegadigden heeft aangewezen of komt vast te staan dat niet alle aandelen waarop het verzoek tot goedkeuring betrekking heeft tegen contante betaling door één of meer gegadigden worden gekocht, dan mag de verzoeker (…) de desbetreffende aandelen behouden.”
Artikel 8 afdeling B houdt voor zover hier van belang in:
“
8.5 Indien:
8.5 Indien:
(a) door de raad van commissarissen omtrent het verzoek tot goedkeuring geen besluit is genomen binnen zes weken nadat het verzoek (…) is ontvangen; of
(b) de gevraagde goedkeuring is geweigerd zonder dat de raad van commissarissen gelijktijdig met de weigering aan de verzoeker opgave heeft gedaan van één of meer personen die bereid zijn alle aandelen waarop het verzoek tot goedkeuring betrekking heeft tegen contante betaling te kopen (de gegadigden),
wordt de gevraagde goedkeuring geacht te zijn verleend (…).
8.6
De prijs waarvoor de aandelen waarop het verzoek tot goedkeuring betrekking heeft door de gegadigden kunnen worden gekocht, wordt vastgesteld door de verzoeker en de gegadigden in onderling overleg of door één of meer door hen aan te wijzen deskundigen. Indien zij over de prijs of de deskundige(n) geen overeenstemming bereiken, wordt de prijs vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen, op verzoek van één of meer van de betrokken partijen te benoemen door de voorzitter van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (…)
8.7
Binnen één maand nadat de vastgestelde prijs aan hen bekend wordt, dienen de gegadigden aan de raad van commissarissen op te geven hoeveel van de aandelen waarop het verzoek betrekking heeft zij wensen te kopen. (…)”
Met betrekking tot de benoeming van bestuurders houden de statuten voor zover van belang in:
“
11.2 De raad van commissarissen zal voor elke vacature één of meer kandidaten voordragen.
11.2 De raad van commissarissen zal voor elke vacature één of meer kandidaten voordragen.
(…)
11.4
Een besluit van de algemene vergadering tot benoeming van een bestuurder anders dan overeenkomstig een (…) voordracht van de raad van commissarissen kan slechts worden genomen met een meerderheid van tenminste twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen.”
De statutaire regeling omtrent ontstentenis of belet, houdt voor zover hier van belang in:
“
17.2 In geval van ontstentenis of belet van alle bestuurders of van de enige bestuurder is de raad van commissarissen tijdelijk met het besturen van de vennootschap belast, met de bevoegdheid het bestuur van de vennootschap tijdelijk op te dragen aan één of meer commissarissen en/of één of meer andere personen.”
17.2 In geval van ontstentenis of belet van alle bestuurders of van de enige bestuurder is de raad van commissarissen tijdelijk met het besturen van de vennootschap belast, met de bevoegdheid het bestuur van de vennootschap tijdelijk op te dragen aan één of meer commissarissen en/of één of meer andere personen.”
2.4
Aanvankelijk was [C] , via Altitude Investments Ltd. (hierna: Altitude Investments) en The Altitude Trust, de
ultimate beneficial ownervan Altitude. Op 13 oktober 2016 heeft [C] het enige aandeel in Altitude Investment verpand aan ADS Securities LLC (hierna: ADS), een in Abu Dhabi gevestigde financiële instelling, tot zekerheid voor betalingsverplichtingen van Sapinda Asia Ltd (hierna: Sapinda Asia), een vennootschap niet deel uitmakende van het Sapinda-concern. Als gevolg van uitwinning van dit pandrecht heeft ADS, via haar groepsvennootschap ADS Eagle Securities LLC (hierna: ADS Eagle), de controle verworven over achtereenvolgens Altitude Investments en Altitude. Sinds 11 mei 2017 is [E] , een medewerker van ADS, bestuurder van Altitude. Op 20 juni 2017 is het aandeel in Altitude Investments geleverd aan ADS Eagle.
ultimate beneficial ownervan Altitude. Op 13 oktober 2016 heeft [C] het enige aandeel in Altitude Investment verpand aan ADS Securities LLC (hierna: ADS), een in Abu Dhabi gevestigde financiële instelling, tot zekerheid voor betalingsverplichtingen van Sapinda Asia Ltd (hierna: Sapinda Asia), een vennootschap niet deel uitmakende van het Sapinda-concern. Als gevolg van uitwinning van dit pandrecht heeft ADS, via haar groepsvennootschap ADS Eagle Securities LLC (hierna: ADS Eagle), de controle verworven over achtereenvolgens Altitude Investments en Altitude. Sinds 11 mei 2017 is [E] , een medewerker van ADS, bestuurder van Altitude. Op 20 juni 2017 is het aandeel in Altitude Investments geleverd aan ADS Eagle.
2.5
In december 2016 hebben [D] en [H] (verbonden aan Anoa Capital S.A. (hierna: Anoa Capital)), volgens de website van Sapinda haar “
affiliate”) Horizon One Finance B.V. (hierna: Horizon One) opgericht als
special purpose vehiclemet het oog op de financiering van Sapinda. [D] (indirect) en [H] zijn de bestuurders van Horizon One. Horizon One heeft voor € 200 miljoen obligaties uitgegeven aan beleggers met een looptijd van één jaar en een rente van 10%. [C] heeft zich persoonlijk garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Horizon One uit hoofde van deze obligaties. De voorwaarden waaronder de obligaties zijn uitgegeven houden onder meer in dat de opbrengst van de uitgifte kan worden aangewend voor “
general corporate purposes of[Horizon One]
including (…) to support of[ [C] ]
by means of providing funding to[ [C] ]
and investing in any business in which[ [C] ]
directly or indirectly holds a participation or any economic interest whatsoever.” Tussen Horizon One en Sapinda is een kredietfaciliteit overeengekomen tegen een rentepercentage van 20% en een looptijd van één jaar en onder bepaling dat het geleende bedrag door Sapinda kan worden geconverteerd in aandelen op basis van een
pre-money valuationvan € 100 miljoen. De hoofdsom van het door Sapinda onder deze faciliteit opgenomen bedrag beliep op 7 juni 2017 € 30,4 miljoen en ten tijde van de mondelinge behandeling € 48 miljoen.
affiliate”) Horizon One Finance B.V. (hierna: Horizon One) opgericht als
special purpose vehiclemet het oog op de financiering van Sapinda. [D] (indirect) en [H] zijn de bestuurders van Horizon One. Horizon One heeft voor € 200 miljoen obligaties uitgegeven aan beleggers met een looptijd van één jaar en een rente van 10%. [C] heeft zich persoonlijk garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Horizon One uit hoofde van deze obligaties. De voorwaarden waaronder de obligaties zijn uitgegeven houden onder meer in dat de opbrengst van de uitgifte kan worden aangewend voor “
general corporate purposes of[Horizon One]
including (…) to support of[ [C] ]
by means of providing funding to[ [C] ]
and investing in any business in which[ [C] ]
directly or indirectly holds a participation or any economic interest whatsoever.” Tussen Horizon One en Sapinda is een kredietfaciliteit overeengekomen tegen een rentepercentage van 20% en een looptijd van één jaar en onder bepaling dat het geleende bedrag door Sapinda kan worden geconverteerd in aandelen op basis van een
pre-money valuationvan € 100 miljoen. De hoofdsom van het door Sapinda onder deze faciliteit opgenomen bedrag beliep op 7 juni 2017 € 30,4 miljoen en ten tijde van de mondelinge behandeling € 48 miljoen.
2.6
Op 6 december 2016 heeft The High Court of Justice te Londen op verzoek van Generali Investment Europe (hierna: Generali) een Worldwide Freezing Injunction (hierna: WWFI) uitgevaardigd tegen Sapinda. Deze WWFI berust op de stelling van Generali dat Sapinda gehouden is tot het terugkopen van obligaties uitgegeven door Sapinda Invest. Tussen [C] en Sapinda is niet in geschil dat die terugkoopverplichting niet op Sapinda rust maar slechts op [C] persoonlijk. Niettemin heeft Sapinda, teneinde opheffing van de WWFI te verkrijgen, zich jegens Generali garant gesteld voor de nakoming door [C] van zijn verplichtingen jegens Generali uit hoofde van de terugkoopverplichting, voor een bedrag van ruim € 25 miljoen.
2.7
In januari 2017 is een niet vastgestelde jaarrekening over 2015 van Sapinda gedeponeerd. Daarin wordt een verlies over 2015 genoemd van bijna € 177 miljoen (tegenover een winst in 2014 van ruim € 186 miljoen).
2.8
Op 5 mei 2017 heeft The High Court of Justice te Londen op verzoek van Romanello Financial Corp. een Worldwide Freezing Injunction tegen [C] uitgevaardigd.
2.9
[D] heeft tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Sapinda op 7 juni 2017, waar [E] aanwezig was namens Altitude, een presentatie gegeven, onder meer over de resultaten van Sapinda over 2015, 2016 en de eerste vijf maanden van 2017. De presentatie houdt onder meer in dat Sapinda over 2015 een verlies heeft geleden van ruim € 177 miljoen en over 2016 een verlies van ruim € 277 miljoen en dat de
total shareholder equityper 31 december 2014 afgerond € 467 miljoen bedroeg, per 31 december 2015 € 290 miljoen en per maart 2017 € 20 miljoen (afgezien van een volgens Sapinda te verwachten waardestijging van de deelneming in Azubu). De operationele kosten van Sapinda bedroegen in 2015 € 63,8 miljoen en in 2016 € 47,1 miljoen. De presentatie houdt voorts onder meer in:
total shareholder equityper 31 december 2014 afgerond € 467 miljoen bedroeg, per 31 december 2015 € 290 miljoen en per maart 2017 € 20 miljoen (afgezien van een volgens Sapinda te verwachten waardestijging van de deelneming in Azubu). De operationele kosten van Sapinda bedroegen in 2015 € 63,8 miljoen en in 2016 € 47,1 miljoen. De presentatie houdt voorts onder meer in:
“
Potential liabilities and Legal Cases:
Potential liabilities and Legal Cases:
a)
[C] ( [C] ) failed to pay agreed instalments to Generali (as per the settlement agreement between [C] , Generali and Sapinda Holding). Generali sent a demand notification to Sapinda Holding BV on 14th March 2017 of 23.541m Euro which is due inmediatly. A verbal agreement was reached between all parties which is subject to swift payments of agreed amounts by [C] .
[C] ( [C] ) failed to pay agreed instalments to Generali (as per the settlement agreement between [C] , Generali and Sapinda Holding). Generali sent a demand notification to Sapinda Holding BV on 14th March 2017 of 23.541m Euro which is due inmediatly. A verbal agreement was reached between all parties which is subject to swift payments of agreed amounts by [C] .
(…)
Liquidity Issues:
a)
Operating costs and salaries are being paid but these have been made late for the last few months.
Operating costs and salaries are being paid but these have been made late for the last few months.
b)
Unpaid invoice amount is currently € 16.7m – this needs te be cleared in order to strengthen the going concern issue. This is also causing serious strain on current service provider relationships.”
Unpaid invoice amount is currently € 16.7m – this needs te be cleared in order to strengthen the going concern issue. This is also causing serious strain on current service provider relationships.”
2.1
Op 7 juli 2017 heeft [D] aan Altitude bericht dat Sapinda ruim 2 miljoen aandelen in haar deelneming Wild Bunch S.A. heeft overgedragen aan Anoa Capital bij wijze van betaling in natura (op basis van € 0,60 per aandeel) van vorderingen van Anoa Capital op Sapinda.
2.11
Overleg tussen Altitude en [B] heeft ertoe geleid dat [B] zich op 17 juli 2017 jegens Altitude bereid heeft verklaard om een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (bava) te beleggen met als agendapunten onder meer voorstellen tot ontslag van [C] en [D] als bestuurders van Sapinda, benoeming van [E] als bestuurder van Sapinda en wijziging van de statuten, neerkomend op schrapping van de
change of controlbepaling.
change of controlbepaling.
2.12
Op 20 juli 2017 heeft Altitude aan [B] verzocht goedkeuring te verlenen als bedoeld in artikel 8 lid 14 van de statuten. Ten tijde van de mondelinge behandeling had [B] nog niet beslist op dit verzoek. Horizon One (op 26 juli 2017), [A] (op 11 augustus 2017) en een derde (op 1o augustus 2017) hebben te kennen gegeven belangstelling te hebben voor de overname van de door Altitude gehouden aandelen in Sapinda.
2.13
Op 24 juli 2017 heeft Altitude aangedrongen op het beleggen van een bava op korte termijn en bezwaren (“
red flags”) genoemd tegen het handelen van [C] en [D] als bestuurders van Sapinda. [B] heeft zich bij e-mail van 4 augustus 2017 aan Altitude op het standpunt gesteld dat een ontslag van [C] zonder op adequate wijze in zijn opvolging te voorzien schadelijk kan zijn voor Sapinda en heeft een voorstel tot een tijdelijke
standstillgedaan. Op 7 augustus 2017 heeft Altitude het voorstel tot een
standstillverworpen.
red flags”) genoemd tegen het handelen van [C] en [D] als bestuurders van Sapinda. [B] heeft zich bij e-mail van 4 augustus 2017 aan Altitude op het standpunt gesteld dat een ontslag van [C] zonder op adequate wijze in zijn opvolging te voorzien schadelijk kan zijn voor Sapinda en heeft een voorstel tot een tijdelijke
standstillgedaan. Op 7 augustus 2017 heeft Altitude het voorstel tot een
standstillverworpen.
2.14
Op 10 augustus 2017 heeft Altitude de overige aandeelhouders opgeroepen voor een bava op 18 augustus 2017 met als agendapunten onder meer voorstellen tot ontslag van [C] en [D] als bestuurders van Sapinda, benoeming van [E] als bestuurder van Sapinda en wijziging van de statuten, neerkomend op schrapping van de
change of controlbepaling.
change of controlbepaling.
2.15
De jaarrekening over 2015 van Sapinda is nog niet vastgesteld. Een verklaring van J.J. Vernooij, controlerend accountant verbonden aan EY, van 1 augustus 2017, houdt onder meer in:
“
Emphasis of uncertainty with respect to the going concern assumption
Emphasis of uncertainty with respect to the going concern assumption
(…) the consolidated financial statements (…) indicates that the company incurred a net loss of € 177 million during the year ended 31 December 2015 and presents the significant decrease of the share prices of the company’s core investments subsequent to 31 December 2015 and litigation initiated against[Sapinda]
and related parties.
and related parties.
(…) the company agreed a new € 110 million facility agreement with a related party, which is mandatory convertible into equity, and continuation of the existing € 100 million finance facility with another related party and (...) availability of funds from these facilities remains uncertain.
We also draw attention to (…) other significant transactions with Mr. [C] and entities related to Mr. [C] .
These conditions indicate the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company’s ability to continue as a going concern. Our opinion is not qualified in respect of this matter.”
3.De gronden van de beslissing
3.
3.1
Sapinda heeft aan haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juiste gang van zaken van Sapinda door het handelen van Altitude als aandeelhouder sinds ADS de controle over Altitude heeft verworven. Zij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Altitude misbruikt haar positie als meerderheidsaandeelhouder door het ontslag van het bestuur in te zetten als oneigenlijk drukmiddel in het financiële geschil tussen ADS en [C] . Ontslag van het bestuur is niet in het belang is van Sapinda, omdat, in het bijzonder [C] onmisbaar is voor de vennootschap en niet op adequate wijze is voorzien in opvolging voor het geval het huidige bestuur zou worden ontslagen. Altitude miskent voorts de statutaire
change of controlbepaling; het is in strijd met de ratio van deze bepaling dat een kleine meerderheidsaandeelhouder de bepaling kan schrappen, terwijl die bepaling op haar van toepassing is. Altitude schendt daarmee haar bijzondere zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouders, mede in aanmerking genomen dat één van die minderheidsaandeelhouders ( [A] ) te kennen heeft gegeven de door Altitude gehouden aandelen over te willen nemen.
change of controlbepaling; het is in strijd met de ratio van deze bepaling dat een kleine meerderheidsaandeelhouder de bepaling kan schrappen, terwijl die bepaling op haar van toepassing is. Altitude schendt daarmee haar bijzondere zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouders, mede in aanmerking genomen dat één van die minderheidsaandeelhouders ( [A] ) te kennen heeft gegeven de door Altitude gehouden aandelen over te willen nemen.
3.2
Altitude heeft de door Sapinda aangevoerde gronden bestreden en kort gezegd het volgende aangevoerd. Altitude heeft reële bezwaren tegen de gang van zaken bij Sapinda, welke bezwaren onder meer betrekking hebben op de schikking met Generali, komen en gaan van bestuurders en commissarissen in de afgelopen jaren, tekortschietend toezicht op het bestuur door [B] als commissaris, de financiële moeilijkheden waarin Sapinda verkeert gecombineerd met het veel te hoge kostenniveau en de omstandigheid dat de jaarrekening over 2015 nog niet is vastgesteld. Een enquête acht Altitude niet nodig omdat zijzelf met gebruikmaking van haar bevoegdheden als (meerderheids)aandeelhouder onderzoek kan doen en waar nodig orde op zaken kan stellen.
3.3
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [A] steun betuigt aan het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. [A] heeft aangevoerd dat ontslag van beide bestuurders en schrapping van de statutaire
change of controlbepaling onaanvaardbare gevolgen zal hebben en dat Altitude niet gericht is op het oplossen van de problemen binnen Sapinda maar slechts op haar eigen vermogensrechtelijke belang. Het ligt volgens [A] voor de hand dat bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijke bestuurder naast [C] en [D] wordt benoemd en zo nodig een tijdelijke commissaris naast Van Grünberg.
change of controlbepaling onaanvaardbare gevolgen zal hebben en dat Altitude niet gericht is op het oplossen van de problemen binnen Sapinda maar slechts op haar eigen vermogensrechtelijke belang. Het ligt volgens [A] voor de hand dat bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijke bestuurder naast [C] en [D] wordt benoemd en zo nodig een tijdelijke commissaris naast Van Grünberg.
3.4
De Ondernemingskamer stelt voorop dat indien, zoals in het onderhavige geval, nog geen onderzoek is gelast, zij slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien daarvoor voldoende zwaarwegende redenen zijn en, naar haar voorlopig oordeel, er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Deze maatstaf noopt tot terughoudendheid.
3.5
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer maakt Altitude geen misbruik van recht door het agenderen van het ontslag van het bestuur van Sapinda op de bava van 18 augustus 2017. Wat er ook zij van het vermogensrechtelijk geschil tussen ADS en [C] , Altitude kon als aandeelhouder van Sapinda in het functioneren van het bestuur van Sapinda voldoende aanleiding zien om het ontslag van het bestuur te agenderen. Dat Altitude het vertrouwen in het bestuur van Sapinda heeft verloren is niet onbegrijpelijk onder meer gelet op de financiële toestand waarin Sapinda zich bevindt en de gang van zaken met betrekking tot de door Generali jegens Sapinda verkregen WWFI.
De financiële toestand van Sapinda, blijkend uit de hierboven in 2.5, 2.9, 2.10 en 2.15 genoemde omstandigheden wordt gekenmerkt door de zeer aanzienlijke verliezen over 2015 en 2016, de zeer sterk gedaalde waarde van de deelnemingen van Sapinda, de wankele financiering, een zeer hoog niveau van operationele kosten en onzekerheid over de continuïteit, zoals blijkt uit de verklaring van de controlerend accountant van 1 augustus 2017 bij de jaarrekening over 2015.
De gang van zaken met betrekking tot Generali komt er op neer dat Sapinda zich, ter voorkoming van verdere schade als gevolg van de WWFI, genoodzaakt heeft gezien zich garant te stellen voor een schuld van [C] in privé aan Generali van ruim € 25 miljoen (ter vergelijking: ongeveer een kwart van de
pre-money valuationvan Sapinda zoals gehanteerd bij het aantrekken van de converteerbare lening van Horizon One in december 2016), zonder dat Sapinda enige zekerheid heeft bedongen van [C] voor voldoening van de regresvordering van Sapinda op [C] in het geval Sapinda uit hoofde van de garantie moet betalen aan Generali. Dat dit laatste scenario bepaald niet ondenkbaar is volgt uit de benarde financiële situatie waarin [C] kennelijk verkeert (getuige de op 5 mei 2007 tegen hem uitgevaardigde WWFI, die ten tijde van de mondelinge behandeling nog voortduurde) en het feit dat [D] in de aandeelhoudersvergadering van 7 juni 2017 moest melden dat [C] tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Generali en Generali zich daarop heeft gewend tot Sapinda. Aldus heeft, naar het zich laat aanzien, het bestuur van Sapinda in de kwestie Generali de belangen van Sapinda en [C] onvoldoende van elkaar gescheiden gehouden.
pre-money valuationvan Sapinda zoals gehanteerd bij het aantrekken van de converteerbare lening van Horizon One in december 2016), zonder dat Sapinda enige zekerheid heeft bedongen van [C] voor voldoening van de regresvordering van Sapinda op [C] in het geval Sapinda uit hoofde van de garantie moet betalen aan Generali. Dat dit laatste scenario bepaald niet ondenkbaar is volgt uit de benarde financiële situatie waarin [C] kennelijk verkeert (getuige de op 5 mei 2007 tegen hem uitgevaardigde WWFI, die ten tijde van de mondelinge behandeling nog voortduurde) en het feit dat [D] in de aandeelhoudersvergadering van 7 juni 2017 moest melden dat [C] tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Generali en Generali zich daarop heeft gewend tot Sapinda. Aldus heeft, naar het zich laat aanzien, het bestuur van Sapinda in de kwestie Generali de belangen van Sapinda en [C] onvoldoende van elkaar gescheiden gehouden.
3.6
Niet gezegd kan worden dat een mogelijk ontslag van het bestuur van Sapinda ontoelaatbaar is omdat het belang van Sapinda zich daartegen zou verzetten, in het bijzonder omdat [C] onmisbaar zou zijn. Weliswaar was [C] de drijvende kracht achter het aantrekken door Sapinda van kapitaal in de eerste periode van haar bestaan, maar Sapinda bevindt zich thans in een andere fase en onvoldoende aannemelijk is dat haar huidige bestuur thans onmisbaar is.
3.7
Aan besluitvorming door de aandeelhoudersvergadering over het voorstel tot ontslag van het huidige bestuur staat evenmin in de weg dat – gelet op het bepaalde in artikel 11.4 van de statuten en bij gebreke van een voordracht door de raad van commissarissen – een opvolgend bestuur slechts benoemd kan worden met een gekwalificeerde meerderheid. Weliswaar is als gevolg daarvan denkbaar dat, indien het huidige bestuur op 18 augustus 2017 door de algemene vergadering wordt ontslagen, niet onmiddellijk een nieuwe bestuurder zal worden benoemd, maar de statuten voorzien in een beletregeling en er is geen reden om aan te nemen dat de aandeelhouders van Sapinda, reeds gelet op hun eigen belangen als aandeelhouder, niet in staat zullen zijn zo nodig op korte termijn een nieuwe bestuurder te benoemen.
3.8
De agendering van en het voornemen tot besluitvorming over het voorstel tot ontslag van het bestuur op de bava van 28 augustus 2017 vormen, naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer, derhalve geen gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken te twijfelen.
3.9
De omstandigheid dat Altitude wijziging van de statuten met betrekking tot de
change of controlbepalingen heeft geagendeerd is, naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer, evenmin een gegronde reden om te twijfelen aan een juiste gang van zaken. Niet in geschil is dat de statuten geen beperking stellen aan de uitoefening van de (stem)rechten van een aandeelhouder die een verzoek heeft gedaan om goedkeuring als bedoeld in artikel 8.14 van de statuten. De omstandigheden van het geval, in het bijzonder het feit dat de
change of controlhier betrekking heeft op een belang van 52% en de statuten door de algemene vergadering bij gewone meerderheid kunnen worden gewijzigd, geven de Ondernemingskamer geen aanleiding om, vooruitlopend op oordeel van de gewone burgerlijke rechter, te oordelen dat uitoefening van het stemrecht door Altitude ten aanzien van de geagendeerde statutenwijziging, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
change of controlbepalingen heeft geagendeerd is, naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer, evenmin een gegronde reden om te twijfelen aan een juiste gang van zaken. Niet in geschil is dat de statuten geen beperking stellen aan de uitoefening van de (stem)rechten van een aandeelhouder die een verzoek heeft gedaan om goedkeuring als bedoeld in artikel 8.14 van de statuten. De omstandigheden van het geval, in het bijzonder het feit dat de
change of controlhier betrekking heeft op een belang van 52% en de statuten door de algemene vergadering bij gewone meerderheid kunnen worden gewijzigd, geven de Ondernemingskamer geen aanleiding om, vooruitlopend op oordeel van de gewone burgerlijke rechter, te oordelen dat uitoefening van het stemrecht door Altitude ten aanzien van de geagendeerde statutenwijziging, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.1
De stelling van Sapinda dat Altitude haar bijzondere zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouders schendt, heeft onvoldoende zelfstandige betekenis naast de reeds besproken gronden.
3.11
De slotsom is dat het verzoek voor zover het strekt tot treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden, ook met betrekking tot de kosten van het geding.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Sapinda voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 augustus 2017 en op schrift gesteld op 21 augustus 2017.