Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.189.085/01
zaak- en rolnummers rechtbank Dordrecht: 84747/HA ZA 10-2016 en
82570/HA ZA 09-2605
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 augustus 2017
inzake
zaak I
COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM EN OMSTREKEN U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
en
AMSTELPARK TENNIS PROMOTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevoegde partij aan de zijde van Rabobank,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
1.ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A. Stal te Amsterdam,
2. MR. W.P. BRUSSAARD,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van GIEBROS B.V.,
kantoorhoudende te Oud-Beijerland,
geïntimeerde,
niet verschenen,
en
zaak II
AMSTELPARK TENNIS PROMOTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
1. ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A. Stal te Amsterdam,
2. MR. W.F. BRUSSAARD,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van GIEBROS B.V.,
kantoorhoudende te Oud-Beijerland,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna ABN AMRO, de curator, Rabobank en Amstelpark genoemd.
De twee laatstgenoemden worden tezamen Rabobank c.s. genoemd.
Voor het verloop van de procedure tot aan het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015 onder rolnummer 13/04790 in de zaak van ABN AMRO tegen Rabobank c.s. wordt daarnaar verwezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Den Haag van
23 april 2009 in de onderhavige zaken vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
ABN AMRO heeft bij exploot van 21 maart 2016 Rabobank en Amstelpark opgeroepen.
Rabobank c.s. hebben bij exploot van 24 maart 2016 ABN AMRO en de curator opgeroepen.
De curator is niet verschenen en tegen hem is verstek verleend.
De verschenen partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie na verwijzing van Rabobank c.s.;
- antwoordmemorie na verwijzing van ABN AMRO.
Vervolgens is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1.
Het hof gaat uit van de feiten die de Hoge Raad in cassatie tot uitgangspunt heeft genomen. Het gaat om het volgende.
( i) Tussen Amstelpark als opdrachtgever en Giebros B.V. (hierna: Giebros) als aannemer is een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Giebros diende op grond van die overeenkomst technische installaties te leveren en te plaatsen tegen een aanneemsom van € 1.265.000 exclusief BTW.
(ii) ABN AMRO heeft aan Giebros een lening verstrekt waarmee aan Giebros middelen werden verstrekt om de aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te kunnen dragen zolang Amstelpark de aanneemsom niet had betaald (voorfinanciering).
(iii) Amstelpark diende 90% van de aanneemsom, zijnde € 1.138.500, bij oplevering van het werk aan Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van die
verplichting heeft Amstelpark door Rabobank een bankgarantie doen stellen, waarbij ABN AMRO als begunstigde is aangewezen.
(iv) In de desbetreffende bankgarantie staat onder meer:
“De Bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Giebros aan Fortis Bank (Nederland) N.V. [Hof: de rechtsvoorgangster van ABN AMRO] (..), hierna te noemen de “Begunstigde” per omgaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximumbedrag van 90% van de aanneemsom, zijnde Euro 1.138.500 excl. BTW.
Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster of de Begunstigde ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster schuldig is”.
( v) ABN AMRO heeft Rabobank bij brief van 29 mei 2009 om betaling onder de bankgarantie verzocht, onder overlegging (1) van een factuur van Giebros voor 90% van de aanneemsom, met vermelding “Te betalen conform bankgarantie € 1.138.500,- vermeerderd met BTW”, alsmede (2) van een brief van Giebros aan ABN AMRO, luidende onder meer: “Wij verzoeken u omgaand Rabobank ervan te verwittigen dat u een verzoek doet tot uitbetaling van de bankgarantie (...) en in dat verzoek te vermelden dat u mede namens Giebros (...) verklaart dat haar opdrachtgeefster Amstelpark (...) haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen (...) en dat betaling dient te geschieden.”
(vi) Rabobank heeft die betaling geweigerd. Rabobank heeft daaraan per fax van 5 juni 2009 het volgende ten grondslag gelegd:
“Onze cliënt betwist de hoogte van het in uw schrijven d.d. 29 mei 2009 gestelde
factuurbedrag omdat het gestelde bedrag apert onjuist zou zijn. Tevens stelt onze cliënt dat de factuur moet zijn voorzien van een attest, hetgeen ontbreekt. Om deze
redenen heeft onze cliënt ons gesommeerd niet tot uitkering aan Fortis Bank (Nederland N.V.) over te gaan.”
(vii) Giebros is enkele maanden daarna in staat van faillissement verklaard.
3.Beoordeling
3.1.
Het hof stelt vast dat de curator niet in cassatie is gegaan. Dat betekent dat het arrest van het hof Den Haag jegens hem onherroepelijk is geworden. Dit brengt met zich dat Rabobank c.s. de curator nodeloos hebben opgeroepen.
3.2.
Het hof Den Haag heeft in zijn arrest overwogen dat Rabobank ten tijde van haar fax van 5 juni 2009, op grond van de door Amstelpark bij fax van 3 juni 2009 aan haar verstrekte informatie, van de onjuistheid van de verklaring van Giebros op de hoogte was, dat Rabobank in hoger beroep gemotiveerd heeft aangevoerd dat naar haar mening het afroepen van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig was en geconcludeerd dat Rabobank gerechtigd was om betaling aan ABN AMRO uit hoofde van de bankgarantie te weigeren.
De Hoge Raad heeft dit arrest gecasseerd en daartoe overwogen, voor zover hier van belang:
“4.2.2 Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de
bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid anders indien sprake is
van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (…). Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie
afroept, op het moment van af roepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur.
De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die
de bankgarantie af roept. Zij dient daarbij de afroeper voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen, en de opgegeven gronden moeten
het beroep op bedrog of willekeur kunnen dragen.
(…)
4.7
Onder 2.6 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat, zo al Rabobank voldoende tijdig haar weigering heeft ingeroepen, zij heeft nagelaten duidelijk
aan ABN AMRO te melden waarom sprake was van “kennelijke” fraude. Volgens de klacht dient in cassatie tot uitgangspunt dat Rabobank zich in haar brief van 5 juni
2009 louter beriep op (niet nader toegelichte) stellingen van haar opdrachtgever, waarbij aan ABN AMRO niet werd medegedeeld wat Rabobank volgens het hof in rov. 2.16-2.18 uit die brief “heeft kunnen afleiden”, en waarbij Rabobank in eerste aanleg slechts van een “vermoeden” sprak.
Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat een bank bij de weigering om tot betaling over te gaan, niet met zoveel woorden de juridische grondslag van die weigering behoeft te vermelden. Voldoende is dat zij onverwijld en voldoende duidelijk redenen voor weigering aanvoert die een beroep op fraude of willekeur kunnen dragen.
De klacht slaagt. De door de Rabobank aan ABN AMRO vermelde reden om niet tot betaling over te gaan, te weten dat volgens haar opdrachtgever de hoogte van de gestelde factuur apert onjuist zou zijn, is in het licht van de hiervoor in 4.2.2 vermelde eisen, onvoldoende gespecificeerd om betaling onder een abstracte bankgarantie te mogen weigeren. Daaruit volgt immers nog niet dat sprake is van bedrog of willekeur. Rabobank heeft eerst in hoger beroep een onderbouwd beroep op bedrog of willekeur gedaan.”
3.3.
Rabobank c.s. hebben in haar memorie na verwijzing, kort samengevat, het volgende aangevoerd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de opgegeven reden zelf niet onvoldoende is, maar dat de specificatie daarvan onvoldoende is. Zij menen dat ABN AMRO geen beroep kan doen op een onvoldoende gespecificeerde opgave van de redenen voor weigering, gezien ABN AMRO’s wetenschap van de onjuistheid van de verklaring van Giebros als gevolg van de brief van 5 juni 2009 van de raadsman van Amstelpark. De derogerende werking verzet zich tegen dit beroep.
3.4.
Het hof overweegt als volgt. Het staat tussen partijen vast dat ABN AMRO betaling verlangde op grond van een abstracte bankgarantie. Verder heeft de rechtbank in het vonnis van 27 oktober 2010 onder zaak- en rolnummer 82570/HA ZA 09-2605 in rov. 5.6 geoordeeld dat ABN AMRO met haar brief van 29 mei 2009 voldaan heeft aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling. Hiertegen is niet gegriefd, zodat dit ook uitgangspunt is in deze procedure, anders dan Rabobank c.s. stellen in haar memorie na verwijzing. Indien deze stelling als grief dient te worden aangemerkt, dan kan deze als zijnde tardief niet in aanmerking worden genomen.
Overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad had Rabobank, na het verzoek van ABN AMRO om tot betaling onder de bankgarantie over te gaan, zich onverwijld en voldoende duidelijk moeten beroepen op feiten en omstandigheden die neerkomen op fraude of willekeur van de zijde van Giebros, aangezien Rabobank weigerde uit te betalen. Het staat vast dat Rabobank dit niet heeft gedaan. Zij heeft eerst in hoger beroep hierop een onderbouwd beroep gedaan. Het beroep van Rabobank op de brief van 5 juni 2009 van de raadsman van Amstelpark aan ABN AMRO strekt ten betoge dat Rabobank niet kan worden verweten geen voldoende gespecificeerde en dragende redenen voor weigering om te betalen op te hebben geven, omdat ABN AMRO zelf al wist dat sprake was van fraude of willekeur. Dit betoog faalt. Dit verweer van Rabobank miskent dat de brief van 5 juni 2009 van de raadsman van Amstelpark alleen beweringen bevat zijdens de opdrachtgever van de bankgarantie, welke beweringen nader onderzoek vergden teneinde voldoende zekerheid te kunnen bieden voor het inzicht dat sprake was van fraude of willekeur. De aard van de abstracte bankgarantie verlangde niet dat de begunstigde ABN AMRO tot dat nader onderzoek zou overgaan. Het lag immers juist op de weg van Rabobank om het nodige nader onderzoek te doen teneinde haar weigering op voldoende gespecificeerde en dragende redenen te gronden.
3.5.
De slotsom is dat de grieven falen. De vonnissen voor zover thans nog aan de orde zullen worden bekrachtigd. Rabobank c.s. zullen in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, wat betreft het vonnis van 27 oktober 2010 met zaak- en rolnummer 82570/HA ZA 09-2605 alleen het dictum onder 6.2;
veroordeelt Rabobank c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 873,50 aan verschotten en € 17.204 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2017.