ECLI:NL:GHAMS:2017:3127

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.183.274/01

zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/567669 / HA ZA 14-647

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 augustus 2017

inzake

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. T. de Waard te Amsterdam,

tegen

ING COMMERCIAL FINANCE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.J. Drop te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna KVB en ING genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 20 september 2016 en 13 december 2016 tussenarresten gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot de laatste datum wordt naar die arresten verwezen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 mei 2017 doen bepleiten, KVB door mr. De Waard voornoemd en ING door mr. Drop voornoemd, KVB aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

KVB heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar, in hoger beroep verminderde eis zal toewijzen, en ING zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen KVB ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van 28 oktober 2015 met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van KVB in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

KVB was enig aandeelhoudster van Continental Paper B.V. (hierna: Copa). De heer [X] en de heer [Y] zijn middellijk bestuurder en middellijk aandeelhouder van KVB en zij waren middellijk bestuurder en middellijk aandeelhouder van Copa.

2.2

Copa’s belangrijkste afnemer was de Brouwergroep, bestaande uit (onder meer) de holding Consolidated Graphic Industries B.V. (CGI) en diverse dochterbedrijven waaronder Hoonte Bosch & Keuning B.V. (Hoonte), Boom Planeta Graphics B.V., Drukkerij Zuidam & Uithof B.V. en Brouwer Grafische Bedrijven B.V. (hierna: de Brouwergroep).

2.3

Copa heeft op 11 april 2003 met de rechtsvoorgangster van ING (NMB Heller N.V.), een bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst (BDO) gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft ING aan Copa krediet verstrekt, waarvan de hoogte werd bepaald door de stand van de debiteuren en voorraden van Copa en de door ING ter zake gehanteerde bevoorschottingspercentages en limieten.

In deze overeenkomst staat onder meer:

“(…) Verrichting van (Juridische) incassowerkzaamheden door NMB-Heller

1.1

NMB-Heller zal volgens een tevoren met Cliënt afgesproken procedure incassowerkzaamheden verrichten met betrekking tot de aan NMB- Heller (stil) verpande dan wel in eigendom overgedragen Vorderingen. Juridische incassowerkzaamheden, daaronder begrepen het voeren van een eventuele procedure, zullen, onverminderd de overige bepalingen van de Overeenkomst, zoveel mogelijk in overleg met Cliënt worden gevoerd.

(…)

1.3

Indien uiterlijk 90 dagen, of zoveel langer of korter als terzake tussen NMB-Heller en Cliënt nader is overeengekomen, na afloop van de feitelijke betalingstermijn nog geen betaling door Afnemer van de openstaande Vorderingen heeft plaatsgevonden, zal Cliënt NMB-Heller onmiddellijk toestemming geven om ten aanzien van de openstaande Vorderingen juridische incassowerkzaamheden te verrichten.”

2.4

Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van Copa uit hoofde van deze kredietverlening heeft Copa eveneens op 11 april 2003 ten behoeve van ING een stil pandrecht, eerste in rang, gevestigd op haar huidige en toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen en een bezitloos pandrecht, eerste in rang, op alle aan Copa toebehorende roerende zaken.

2.5

Op 14 december 2005 is een notariële pandakte verleden waarmee Copa ten behoeve van KVB een pandrecht, tweede in rang, heeft gevestigd op al haar huidige en toekomstige vorderingen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen.

2.6

Copa heeft bij Atradius Credit Insurance NV (hierna: Atradius) een kredietverzekering afgesloten op grond waarvan Copa - kort gezegd en als aan de daartoe overeengekomen voorwaarden is voldaan - aanspraak kan maken op uitkering indien haar verzekerde debiteuren niet betalen. De vorderingen die Copa uit hoofde van deze overeenkomst jegens Atradius heeft of zal verkrijgen zijn (openbaar) verpand aan ING.

2.7

Medio 2006 verkeerde Copa in een financieel nijpende situatie, hetgeen (mede) werd veroorzaakt door de slechte financiële situatie bij haar belangrijkste afnemer de Brouwergroep, waardoor rekeningen onbetaald werden gelaten. ING heeft op 25 oktober 2006 het krediet opgezegd per 6 november 2006 en zij heeft Copa daarbij verzocht op die datum het uitstaande saldo – op dat moment circa € 1.589.000 – terug te betalen. Voorts heeft ING mededeling gedaan van haar pandrecht aan de debiteuren van Copa. ING heeft uit hoofde van haar eerste pandrecht de incasso van debiteurenvorderingen op zich genomen en zich op de daarmee gerealiseerde opbrengst verhaald.

2.8

Op 9 november 2006 is Copa in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J. Westerhof tot curator.

2.9

In een brief van de curator aan ING van 28 november 2006 staat, onder meer:

“Ik verzoek u ons op de hoogte te brengen en te houden van uw vorderingen inzake incasso van de aan u verpande debiteuren. Tevens wijs ik u erop dat ter zake van de kredietverzekering door Atradius een meldingsplicht bestaat. Vorderingen die onbetaald blijven dienen tijdig bij Atradius te worden aangemeld teneinde Atradius te doen uitkeren. Ik ga ervan uit dat u dit heeft gedaan en ook zult blijven doen teneinde te voorkomen dat onbetaalde vorderingen niet gedekt zullen zijn door de verzekeraar.”

ING heeft per brief van 30 november 2006 onder meer als volgt naar de curator gereageerd:

“(…) Met betrekking tot Atradius ligt de zaak wat gecompliceerd aangezien de meldingen van achterstalligheid en incasso-overdracht normaal gesproken door verzekerde (thans failliet) plaatsvinden. Wij hebben contact opgenomen met Atradius over de wijze waarop zij meldingen van ons als pandhouder zouden kunnen ontvangen, doch wachten op reactie. Wij onderkennen het belang van het volgen van de juiste procedure ten aanzien van Atradius maar aangezien niet alleen wij, maar ook de 2e pandhouder en wellicht ook de boedel belang hebben bij eventuele Atradius uitkeringen verzoeken wij u ook toe te zien dat de voorwaarden van de Atradius polis worden nageleefd. Voor zover u dat zou bedoelen met uw brief, accepteren wij als pandhouder geen enkele aansprakelijkheid voor het al dan niet door Atradius gedekt blijken van vorderingen. (…)”

2.1

Tussen april 2007 en juli 2007 zijn alle vennootschappen van de Brouwergroep gefailleerd.

2.11

KVB heeft zich ingespannen om bij Atradius een uitkering te krijgen op een door Hoonte onbetaald gelaten vordering van € 984.454,10. Atradius heeft uiteindelijk een bedrag van € 688.924,34 uitgekeerd aan ING.

2.12

In een akte van cessie van 27 april 2010 tussen de curator als cedent en KVB als cessionaris staat, onder meer:

“F. De Curator cedeert aan KVB de navolgende vorderingen

(hierna: de “
Vorderingen”) op ING CF:

I. alle rechten en alle aanspraken van Copa, in de ruimste zin van het woord, die de Curator kan ontlenen aan c.q. voortvloeiende uit (a) de Bevoorschottingsovereenkomst, althans de wijze waarop ING CF heeft

gehandeld in het kader van de uitvoering van de Bevoorschottingsovereenkomst; (b) enige relatie van Copa met ING CF, alsmede alle daarmee verband houdende rechten, waaronder onder meer - doch niet uitsluitend - dienen te worden verstaan vorderingen uit hoofde van tekortkoming in de nakoming, alsmede onrechtmatige daad;

II. alle nevenrechten, danwel afhankelijke rechten die zijn verbonden aan de onder sub I opgenomen vorderingen.

Van de cessie is op 12 november 2012 mededeling gedaan aan ING.

2.13

In een vonnis van 22 december 2010 heeft de rechtbank Midden-Nederland op vordering van Hansa-Papier GMBH & CO KG (Hansa), een papierleverancier van Copa, de heren [XY] aansprakelijk geacht uit hoofde van onrechtmatige daad vanwege het – kort gezegd – bewust vermengen van papiervoorraden met het doel het ten behoeve van Hansa op het door haar geleverde papier bestaande eigendomsvoorbehoud te frustreren. De vordering die Hansa in deze procedure tegen ING had ingesteld, is afgewezen. ING heeft de kosten van haar verdediging, € 115.004,61 (inclusief btw), aan Copa in rekening gebracht.

3.Beoordeling

3.1

KVB heeft in eerste aanleg gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

- primair, ING te veroordelen tot betaling van € 1.332.658,61 te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de data zoals toegelicht in de dagvaarding, althans vanaf 27 februari 2014, alhans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling en
- subsidiair voor recht te verklaren dat ING jegens KVB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de toepasselijke overeenkomst(en), althans een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens KVB, althans zich schuldig heeft gemaakt aan ongerechtvaardigde verrijking en ING te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door KVB geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en ING te veroordelen tot betaling van een voorschot op de gevorderde schadevergoeding van € 500.000,

- met veroordeling van ING in de proceskosten.

3.2

KVB heeft - zeer kort gezegd - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van de met Copa gesloten BDO, althans jegens Copa en/of KVB als tweede pandhouder onrechtmatig heeft gehandeld, en/of ongerechtvaardigd is verrijkt omdat ING zich onvoldoende heeft ingespannen om de vorderingen van Copa op de Brouwergroep te incasseren, heeft verzuimd om onder de kredietverzekering gedekte vorderingen tijdig bij Atradius aan te melden en/of ten onrechte een aantal kostenposten bij Copa in rekening heeft gebracht en zich aldus voor een groter bedrag op de wel geïnde vorderingen heeft verhaald dan waartoe zij gerechtigd was, waardoor ING jegens KVB als tweede pandhouder dan wel als cessionaris schadeplichtig is.

3.3

De rechtbank heeft de vorderingen van KVB afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt KVB met acht grieven op. KVB heeft in hoger beroep haar primaire eis in zoverre verminderd dat zij thans in hoofdsom betaling vordert van een bedrag van € 1.077.634,58.

3.4

Met de in zoverre onderling samenhangende
grieven 1 en 2komt KVB allereerst op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet geoordeeld kan worden dat ING niet heeft voldaan aan een op haar rustende verplichting tot incasso van vorderingen op de Brouwergroep. KVB stelt daartoe dat ING op grond van de BDO en/of op grond van op ING jegens KVB als tweede pandhouder rustende verplichtingen, gehouden was om tijdig “juridische incassomaatregelen” te treffen, dat ING dat ten onrechte niet heeft gedaan en dat ING als gevolg daarvan een onvoldoende incassoresultaat heeft behaald. ING heeft op haar beurt betwist dat zij verplicht was om steeds juridische incassomaatregelen te treffen. In plaats daarvan diende zij telkens een afweging te maken of zulks opportuun was in het licht van het daarmee mogelijk te behalen resultaat (gelet op de slechte financiële positie van de groepsmaatschappijen van de Brouwersgroep die alle tussen april en juli 2007 zijn gefailleerd) en de daarmee gemoeide kosten. Ten aanzien van CGI heeft ING om die reden en mede gelet op de aard van de vordering, afgezien van juridische incassomaatregelen. Dit geldt ook voor Brouwersgroep B.V. die reeds sinds 2005 in surseance verkeerde. Voor Hoonte gold dat de vorderingen van Copa na melding onder de kredietverzekering overgedragen dienden te worden aan Atradius. ING heeft verder gemotiveerd gesteld dat zij ten aanzien van de vorderingen op de overige groepsmaatschappijen van de Brouwersgroep een zeer aanzienlijk incassoresultaat heeft behaald van tussen de 52% en 92%.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat KVB tegenover de gemotiveerde betwisting door ING niet kan volstaan met te stellen dat ING verplicht was “juridische incassomaatregelen” te nemen, dat zij dat ten onrechte heeft nagelaten en daarom een te laag incassoresultaat heeft behaald. In plaats daarvan had het op de weg van KVB gelegen tenminste te stellen welke concrete incassomaatregelen ING ten aanzien van welke van de groepsmaatschappijen wanneer had moeten nemen en daarbij toe te lichten waarom en in hoeverre zulks dan tot een beter resultaat zou hebben geleid. Nu KVB dat ook in hoger beroep in het geheel niet heeft gedaan, heeft zij haar vordering voor zover deze berust op de stelling dat ING niet aan een op haar rustende verplichting tot incasso van vorderingen op de Brouwergroep heeft voldaan, onvoldoende concreet onderbouwd en is deze reeds daarom niet toewijsbaar.

3.5

KVB heeft vervolgens betoogd dat ING heeft verzuimd om onder de kredietverzekering gedekte vorderingen tijdig bij Atradius te melden. KVB gaat er daarbij vanuit dat na mededeling van het pandrecht door ING de verplichting tot melding bij Atradius bij ING is komen te liggen. Het hof stelt vast dat in de BDO niet is bepaald dat ING gehouden was de melding bij Atradius te doen. Die melding is geen onderdeel van de daarin opgenomen door ING te verrichten incassowerkzaamheden. Tussen partijen is niet in geschil dat vóór openbaarmaking van het pandrecht, de meldingen bij Atradius steeds door Copa werden gedaan. Dat ligt ook voor de hand nu Copa als verzekeringnemer de contractuele wederpartij van Atradius is en de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen dus in de eerste plaats op haar rusten. Anders dan KVB meent brengt de omstandigheid dat ING na openbaarmaking van het pandrecht op de voet van artikel 3:246 BW bij uitsluiting inningsbevoegd werd, niet mee dat ook de meldingsbevoegdheid onder de kredietverzekering op ING overging. Door de mededeling van de verpanding aan de schuldenaar gaat de bevoegdheid tot inning van de verpande vordering weliswaar over van de pandgever op de pandhouder, maar andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering blijven ingevolge de wet bij de pandgever berusten. (Vgl HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2833). Ten slotte is het hof met de rechtbank van oordeel dat gelet op de inhoud van de briefwisseling van 28 en 30 november 2006 tussen de curator en ING ook niet de indruk kan zijn ontstaan dat ING die taak voortaan op zich zou nemen.
De slotsom is dat niet als juist kan worden aanvaard dat ING gehouden was eventuele gedekte vorderingen tijdig bij Atradius te melden. Onder die omstandigheden kan ING niet worden verweten dat zij dat niet (tijdig) zou hebben gedaan. De grieven 1 en 2 falen.

3.6

Met
grieven 3 tot en met 7komt KVB op tegen het oordeel van de rechtbank ter zake van de in zoverre samenhangende stellingen van KVB dat ING ten onrechte een aantal kostenposten bij Copa in rekening heeft gebracht en zich om die reden voor een groter bedrag op de wel geïnde vorderingen heeft verhaald dan waartoe zij gerechtigd was.

3.7

Met g
rief 3bestrijdt KVB meer specifiek de overweging van de rechtbank dat KVB geen belang heeft bij een oordeel over de verwijtbaarheid van een door ING ten onrechte in rekening gebracht bedrag van € 31.638,86 aan overschrijdingsprovisie (inclusief btw en rente). De rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat ING dit bedrag ten onrechte in rekening heeft gebracht, maar dat ING onbetwist heeft gesteld dat zij deze omissie heeft rechtgezet door dit bedrag in mindering te brengen op haar restvordering jegens Copa. Nu KVB tegen dat laatste oordeel geen grieven heeft gericht, dient ook het hof van de juistheid daarvan uit te gaan. De grief is in zoverre tevergeefs voorgesteld. Voor zover KVB met haar grief betoogt dat het bedrag van de overschrijdingsprovisie en rente bij de door KVB met grief 7 aan de orde gestelde berekening van haar schade moet worden meegenomen, wordt verwezen naar hetgeen daarover hierna onder 3.11 e.v. wordt overwogen.

3.8

Met
grief 4komt KVB op tegen het oordeel van de rechtbank ter zake van de in rekening gebrachte rente en kredietprovisie. In eerste aanleg heeft KVB gesteld dat zij met ING was overeengekomen dat vanaf de datum faillissement geen rente meer in rekening gebracht zou worden, maar dat ING dat voor een bedrag van € 22.483,95 wel heeft gedaan. Daarnaast ontbrak volgens KVB de contractuele grondslag voor het in rekening brengen van de kredietprovisie. ING heeft op haar beurt de afspraak over de rente zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bestreden en daartoe gesteld dat zij in het kader van een te treffen regeling aan de advocaat van KVB heeft voorgesteld dat zij af zou zien van de tot 15 mei 2008 in rekening te brengen rente ad € 81.591,81 op voorwaarde dat KVB zou accepteren dat nadien wel rente in rekening gebracht zou worden. Daarbij resteerde alsdan per 21 maart 2012 voor ING nog een restvordering op Copa van € 9.984,04. Dit voorstel is volgens ING nooit aanvaard. Nu echter ook na aftrek van de in rekening gebrachte rente nog een restvordering op Copa zou resteren, is volgens ING niet in te zien hoe het in rekening brengen van rente tot schade heeft geleid. Ten aanzien van de kredietprovisie heeft ING gewezen op pagina 4 van de bijlage I bij de BDO waarin de bevoegdheid is opgenomen de kredietprovisie als rentecomponent in rekening te brengen. De rechtbank heeft vastgesteld dat KVB niet meer op de stellingen van ING heeft gereageerd en deze derhalve als onbetwist voor juist aangenomen en de vorderingen van KVB om die reden afgewezen.

KVB is bij grieven op dit alles niet meer ingegaan maar heeft eenvoudigweg gesteld dat ING niet zou hebben betwist dat tussen (de curator van) Copa en ING is overeengekomen dat vanaf de datum faillissement over het openstaande saldo geen rente en kredietprovisie meer in rekening zou worden gebracht en dat ING dat ten onrechte toch heeft gedaan en dat de ten onrechte in rekening gebrachte rente en kredietprovisie een bedrag van €104.076,- respectievelijk € 8.638,51 (totaal € 112.714,51) bedraagt.

Het hof stelt vast dat KVB aldus ook in hoger beroep de stellingen van ING inhoudelijk niet heeft weersproken. De grief faalt reeds daarom. KVB heeft aan haar betoog ook overigens niet een zelfstandige vordering tot schadevergoeding verbonden. Voor zover KVB met haar grief heeft beoogd te onderbouwen dat het bedrag van de volgens haar ten onrechte in rekening gebrachte rente en kredietprovisie onderdeel is van de met grief 7 aan de orde gestelde berekening van haar schade, wordt verwezen naar hetgeen daarover hierna onder 3.11 e.v. wordt overwogen.

3.9

Grief 5bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat ING weliswaar ten onrechte een bedrag van € 115.004,61 aan juridische kosten voor de procedure tegen Hansa aan Copa in rekening heeft gebracht, maar dat KVB blijkens haar eigen stellingen dienaangaande geen vorderingsrecht toekomt. KVB heeft in hoger beroep haar stellingen in zoverre aangepast dat zij zich nu op het standpunt stelt dat zij de vordering ter zake van de ten onrechte in rekening gebrachte advocaatkosten (ook) instelt als cessionaris van de dienaangaande aan Copa jegens ING toekomende vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.
Dit betoog slaagt. Anders dan ING meent staat het KVB vrij om in hoger beroep haar stellingen aan te vullen en eventuele omissies en fouten uit de eerste aanleg te herstellen. Dit betekent dat de door ING in eerste aanleg gevoerde verweren alsnog moeten worden beoordeeld. Het hof is daarbij met de rechtbank van oordeel dat ING aan het bepaalde in artikel 9 van de pandakte roerende zaken geen bevoegdheid kan ontlenen de onderhavige proceskosten bij Copa als kosten verband houdende met de uitwinning van de verpande zaken in rekening te brengen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de door ING gemaakte kosten van het tegen de vorderingen van Hansa gevoerde verweer geen voldoende verband houden met de verpanding van de papiervoorraad, nu Copa zelf de papiervoorraad heeft verkocht en Hansa dienaangaande, naast ING niet Copa, maar de heren [XY] als bestuurders heeft aangesproken. ING heeft vervolgens aangevoerd dat tussen de curator en KVB geen geldige cessie heeft plaatsgevonden omdat op basis van de in de akte van cessie opgenomen omschrijving niet kan worden vastgesteld welke vorderingen de curator aan KVB heeft overgedragen. Dit verweer slaagt niet. Met de omschrijving in de akte van cessie is ook voor ING voldoende duidelijk dat deze ziet op alle vorderingen van Copa voortvloeiende uit de BVO, althans de wijze waarop ING heeft gehandeld in het kader van de uitvoering daarvan, waaronder ook moet worden begrepen het ten onrechte ten laste van Copa brengen van (advocaat)kosten, zoals hier aan de orde.

De slotsom is dat met KVB moet worden vastgesteld dat ING ten onrechte de genoemde advocaatkosten bij Copa in rekening heeft gebracht en zich mede ter zake van die kosten op de opbrengsten van de aan haar verpande vorderingen heeft verhaald. Verder kan met KVB worden aangenomen dat, indien en voor zover, aldus aan ING een groter aandeel in de opbrengst van de verpande vorderingen aan ING is toegekomen dan waarop zij recht had, ING in zoverre ten koste van Copa ongerechtvaardigd is verrijkt en om die reden gehouden is de als gevolg daarvan geleden schade aan KVB, als cessionaris te vergoeden. De grief slaagt in zoverre.
KVB heeft echter ook aan haar betoog in grief 5 niet een zelfstandige vordering tot schadevergoeding verbonden. Nu KVB echter betoogt dat het bedrag van de ten onrechte in rekening gebrachte advocaatkosten onderdeel is van de door KVB met grief 7 aan de orde gestelde berekening van haar schade, zal daar hierna op worden teruggekomen.

3.1

Grief 6heeft kennelijk betrekking op de opbrengst van de verkoop van roerende zaken ad € 57.520,08, maar bevat geen klacht en heeft aldus geen zelfstandige betekenis.

3.11

Met
grief 7stelt KVB de door haar geleden schade aan de orde. Naar het hof begrijpt stelt zij daartoe dat ING ten onrechte een aantal kostenposten bij Copa in rekening heeft gebracht en zich aldus voor een groter bedrag op de wel geïnde vorderingen heeft verhaald dan waartoe zij gerechtigd was. KVB betoogt vervolgens dat de rechtbank om die reden ten onrechte heeft aangenomen dat ING na inning van de vorderingen en verhaal per maart 2012 een restantvordering op Copa had van € 9.984,04. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst KVB naar een door haar als productie 18 overgelegd ‘overzicht restantvordering’. In dat overzicht heeft KVB op de volgens bankafschriften van ING openstaande schuld van Copa per 1 maart 2007, althans 1 maart 2008, een aantal bedragen als ‘onterechte kosten’ in mindering gebracht. Het resultaat van die berekening heeft KVB vervolgens vermeerderd met een tweetal bedragen voor ten onrechte niet geïncasseerde of niet bij Atradius gemelde vorderingen en verminderd met de van Atradius ontvangen uitkering. Het overzicht sluit op een bedrag aan “te vergoeden schade KVB’ van € 1.077.634,58. KVB heeft haar eis in hoofdsom vervolgens verminderd tot dat bedrag. ING heeft daartegenover gemotiveerd gesteld dat en waarom zij de diverse in het overzicht opgenomen posten in het geheel niet kan plaatsen en dat zij de juistheid daarvan betwist.

3.12

Het hof stelt vast dat, ook na toelichting bij pleidooi, de herkomst en wijze van berekening van de in het overzicht als ‘onterechte kosten’ in mindering gebrachte bedragen niet duidelijk is. De door KVB in haar overzicht opgenomen individuele bedragen zijn niet te herleiden tot de door KVB in haar grieven 3 tot en met 6 aan de orde gestelde (kosten)posten en de daarbij genoemd bedragen. Onder deze omstandigheden moet met ING worden geoordeeld dat uit het door KVB als productie 18 overgelegde overzicht niet kan worden opgemaakt dat, en zo ja, in hoeverre ING daadwerkelijk ten onrechte kosten bij Copa in rekening heeft gebracht en zich aldus voor een groter bedrag op de aan haar verpande vorderingen heeft verhaald dan waartoe zij gerechtigd was. Verder geldt dat uit hetgeen hiervoor bij grieven 1 en 2 is geoordeeld volgt dat de in het overzicht opgenomen bedragen voor ten onrechte niet geïncasseerde of niet bij Atradius gemelde vorderingen, hoe dan ook niet toewijsbaar zijn.

3.13

Nu echter vast staat dat ING ten onrechte een bedrag van € 115.004,61 aan advocaatkosten bij Copa in rekening heeft gebracht (grief 5) is in beginsel voldoende aannemelijk dat Copa als gevolg daarvan schade heeft geleden en ING gehouden is die schade aan KVB, als cessionaris, te vergoeden. Het door KVB met grief 7 gestelde kan echter niet dienen ter vaststelling van de omvang van de aldus geleden schade. KVB heeft op dit punt ook geen nader bewijs aangeboden en het hof ziet evenmin aanleiding KVB de gelegenheid te geven om de door haar geleden schade nogmaals toe te lichten. Echter, uitgaande van de eigen stellingen van ING resteerde, na verrekening van de volgens haar door Copa verschuldigde bedragen - waaronder de advocaatkosten - met de geïnde vorderingen per maart 2012 nog een onverhaalbare vordering op Copa van € 9.984,04. Dit betekent dat ING door het ten onrechte in rekening brengen van de advocaatkosten, een bedrag van € 105.020,57 (€ 115.004,61 minus € 9.984,04) meer uit de opbrengst van de aan haar verpande vorderingen heeft ontvangen, dan waarop zij recht had en dat zij in zoverre ten koste van Copa ongerechtvaardigd is verrijkt. Het hof stelt om die reden met toepassing van artikel 6:97 BW de door ING aan KVB, als cessionaris te betalen schadevergoeding vast op een bedrag van € 105.020,57. De vordering van KVB is in zoverre toewijsbaar.

3.14

Grief 8bouwt voort op grief 2 en deelt het lot daarvan. Het door KVB gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend en/of onvoldoende specifiek gepasseerd.

3.15

De grieven slagen ten dele. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de primaire vordering van KVB zal alsnog tot een bedrag van € 105.020,57 worden toegewezen. KVB heeft daarnaast gevorderd ING te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de data zoals toegelicht in de dagvaarding in eerste aanleg. De vordering met betrekking tot de ten onrechte in rekening gebrachte advocaatkosten is evenwel voor het eerst ingesteld bij akte vermeerdering van eis van 22 juni 2015. Nu is gesteld noch gebleken dat ING dienaangaande voordien in verzuim is geraakt, is de wettelijke rente vanaf die datum toewijsbaar. Nu partijen over en weer in aanzienlijke mate in het ongelijk worden gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders gevorderd zal worden afgewezen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt ING aan KVB te betalen € 105.020,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 22 juni 2015 tot aan de dag van de betaling;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen kosten draagt van de eerste aanleg en het hoger beroep;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, A.S. Arnold en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2017.