Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.214.875/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/626436/KG ZA 17-375
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2017
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.J.R. Loijmans te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 24 april 2017, hersteld bij exploot van 8 mei 2017, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 14 april 2017, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven.
[geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord met producties ingediend.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen zoals vermeld aan het slot van zijn appeldagvaarding, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] in hoger beroep, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 juni 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. Coskun voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Loijmans voornoemd, laatstgenoemde aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog een productie in het geding gebracht. De zaak is op verzoek van partijen aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen.
Op 4 juli 2017 heeft [geïntimeerde] het hof bericht dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt en dat zij derhalve arrest vragen.
Vervolgens is arrest bepaald op heden.
2.Feiten
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
In 2016 zijn partijen overeengekomen te gaan samenwerken in de vennootschap onder firma Grandcafé Du Cap aan de [adres] (hierna ook: de onderneming). [geïntimeerde] was destijds medevennoot. Met behulp van [appellant] als investeerder zijn de medevennoten van [geïntimeerde] uitgekocht. [appellant] heeft in dit verband zijn woning als onderpand gesteld. De onderneming is vervolgens overgegaan in een eenmanszaak op naam van [geïntimeerde] . De onderneming is thans genaamd Bar Lou Lou.
2.2.
Op 1 juli 2016 hebben partijen een investeringsovereenkomst en een ‘overeenkomst inzake optie mede-eigendom Du Cap gesloten’ (hierna: de optieovereenkomst). De investeringsovereenkomst vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“(B) De bedoeling van de Investeerder [ [appellant] , hof] is om samen te werken met de Eigenaar [ [geïntimeerde] , hof] in het Grandcafé en daarmee winst te genereren teneinde de verstrekte investering aan de Eigenaar ad EUR 150.000,- (..) terug te verdienen en op de lange termijn winst te maken. De Investering is voor wat betreft EUR 45.000,- per kas voldaan en het restant ad EUR 105.000,- per bank aan de Eigenaar. De Eigenaar is aan de Investeerder een rentepercentage verschuldigd van 6% per jaar over de Investering.
(..)
EN VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
(..)
ARTKEL 2 SAMENWERKING TUSSEN PARTIJEN
2.1
Partijen komen hierbij overeen een samenwerkingsverband aan te gaan door gezamenlijk deel te nemen in het Grandcafé, alsmede door nadere afspraken te maken omtrent de activiteiten en inrichting van het Grandcafé.
(..)
ARTIKEL 9 WINSTUITKERING
(..)
9.4
Op eerste verzoek van de Investeerder is de Eigenaar verplicht om het Grandcafé thans uitgebaat in de vorm van een eenmanszaak om te laten zetten, c.q. in te brengen in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Alsdan zal de Eigenaar de Investeerder conform zijn percentage aan winstrechten in de eenmanszaak omzetten in een gelijk percentage van aandelen. Dit houdt meer specifiek in dat bij aflossing van de Investering De Investeerder 50% van de aandelen van de nog op te richten besloten vennootschap zal verkrijgen, evenzo de Eigenaar 50% van de aandelen zal verkrijgen, waarbij net als de optieovereenkomst de voldoening van de koopsom van de aandelen voldaan geacht dient te zijn.
(..)”
2.3.
De optieovereenkomst vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“In aanmerking nemende:
dat [geïntimeerde] [ [geïntimeerde] , hof] en [appellant] [ [appellant] , hof] op 2 januari 2016 een mondelinge overeenkomst zijn aangegaan waarbij door [geïntimeerde] aan [appellant] het onherroepelijke recht tot het kopen van een 50% recht op het eigendom van Du Cap wordt verleend, hierna te noemen de “Optieovereenkomst”
de koopprijs hiervoor is vastgesteld op EUR 1,-, welke reeds is voldaan door [appellant] aan [geïntimeerde] ,
De koopsom is bepaald op grond van de Investering/lening van [appellant] aan [geïntimeerde] , welke in de vorm van een kapitaalinjectie ten goede zal komen aan het werkkapitaal.
De lening is reeds door [appellant] middellijk als onmiddellijk aan [geïntimeerde] verstrekt en daartoe is een geldleningsovereenkomst gesloten tussen [appellant] en [geïntimeerde] ten belope van een bedrag van EUR 150.000,- .
(..)
Artikel 1
[geïntimeerde] verleent hierbij aan [appellant] een onherroepelijke recht tot het kopen van een 50% recht op het eigendom van Du Cap vóór de uitoefening van de optie.
[geïntimeerde] verklaart reeds nu voor alsdan volledig medewerking te verlenen aan het leveren van 50% (het eigendom) van Du Cap en verleent [appellant] bij dezen onherroepelijke volmacht om vorenstaande (desnoods) zelfstandig te effectueren.
Het in lid 1 bedoelde recht kan te allen tijde geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Een gedeeltelijke uitoefening van de optie laat onverlet de rechten van [appellant] om in een latere fase alsnog tot uitoefening van de optie over te gaan.
Artikel 2
De uitoefening van elke optie geschiedt door een schriftelijke kennisgeving door [appellant] aan [geïntimeerde] , onder vermelding van het percentage van het recht op eigendom van Du Cap dat wordt genomen.
Terstond na ontvangst van deze kennisgeving zal [geïntimeerde] het verzochte recht leveren aan [appellant] .
De levering zal geschieden zodra [appellant] zulks zal hebben aangegeven zonder dat [appellant] een geldelijke vergoeding zal dienen te voldoen.
Door verkrijging van het eigendom zal met ingang van de dag van levering [appellant] met het verkregen recht direct gerechtigd zijn tot enige verkoopwinsten van de onderneming c.q. goodwill.
Artikel 3
(..)
2. De verkregen optierechten mogen ook uitgeoefend worden door een (nog op te richten) rechtspersoon waarvan de natuurlijke persoon minimaal 95% van de aandelen houdt.
(..)
2.4.
In een e-mailbericht van de advocaat van [appellant] aan de advocaat van [geïntimeerde] van 1 maart 2017 wordt namens [appellant] een beroep gedaan op de koopoptie in de optieovereenkomst tot het maximale percentage van 50%. Tevens wordt daarin vermeld dat [appellant] de koopoptie niet in privé wenst uit te oefenen, maar via Chingon B.V. (hierna: Chingon). Chingon is een 100% dochter van Karbon Holding B.V. (hierna: Karbon Holding), waarvan [appellant] 100% van de aandelen houdt.
3.Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de omzetting van de eenmanszaak Bar Lou Lou in een vennootschap onder firma en aan de inschrijving bij de Kamer van Koophandel van Chingon als medevennoot, een en ander op straffe van een dwangsom, en bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats zal treden van de gevraagde medewerking, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten met rente en nakosten.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat het [appellant] , op straffe van een dwangsom, zal worden verboden zich gedurende zes maanden te begeven op het terrein van het Grandcafé, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.3.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de door [appellant] gevraagde voorzieningen geweigerd en [appellant] veroordeeld in de proceskosten in conventie, uitvoerbaar bij voorraad. De door [geïntimeerde] gevraagde voorzieningen zijn eveneens geweigerd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie, die zijn begroot op nihil.
3.4.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. [appellant] stelt zich in hoger beroep, kort gezegd, op het standpunt dat zijn vorderingen ten onrechte zijn afgewezen en dat hij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld.
3.5.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat in een kort geding een vordering slechts toewijsbaar is indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat de uitkomst van een bodemprocedure wordt afgewacht.
3.6.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] een spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorzieningen, omdat hij ten behoeve van de beoogde samenwerking met [geïntimeerde] zijn woning als onderpand heeft gesteld, niet in geschil is dat de onderneming er thans financieel niet goed voor staat en [appellant] geen toegang heeft tot de onderneming. Gelet op deze omstandigheden kan van [appellant] niet gevergd worden dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
3.7.
Het hof stelt voorts voorop dat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat door het lichten van het optierecht in de optieovereenkomst door [appellant] (zie 2.4), het mede-eigendom van [appellant] is geëffectueerd. Uitgaande van die feitelijke stand van zaken, heeft [appellant] voldoende belang bij en recht op de uitoefening van zijn eigendomsrecht. Dit betekent ook dat [appellant] in beginsel voldoende belang heeft bij inschrijving als medevennoot bij de Kamer van Koophandel en de daarvoor benodigde medewerking van [geïntimeerde] .
3.8.
De bezwaren die [geïntimeerde] daartegen heeft aangevoerd, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Zo heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] van het investeringsbedrag ad € 150.000 nog een bedrag van € 20.650 verschuldigd is, hetgeen volgens hem aan effectuering van het eigendomsrecht van [appellant] in de weg staat, maar zowel in de investeringsovereenkomst als in de optieovereenkomst staat vermeld dat [appellant] het volledige investeringsbedrag reeds aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Partijen hebben bovendien uitvoering aan beide overeenkomsten gegeven. Dat [appellant] het investeringsbedrag desalniettemin niet volledig heeft voldaan, heeft [geïntimeerde] niet voldoende aannemelijk gemaakt. Voor zover de stelling van [geïntimeerde] al juist is, is bovendien niet gesteld en voldoende aannemelijk geworden dat betaling van het volledige investeringsbedrag als voorwaarde is gesteld voor het kunnen lichten van het optierecht. Dit verweer faalt derhalve.
3.9.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het optierecht op grond van de optieovereenkomst slechts door een privépersoon kan worden gelicht, en niet door of via een besloten vennootschap, zoals [appellant] heeft gedaan. Ook dit verweer faalt. Op grond van artikel 3 van de optieovereenkomst mogen de verkregen optierechten worden uitgeoefend door een (nog op te richten) rechtspersoon waarvan de natuurlijke persoon minimaal 95% van de aandelen houdt. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij, via Karbon Holding, 100% van de aandelen in Chingon houdt. Hij heeft derhalve directe zeggenschap in Chingon. De omstandigheid dat [appellant] via Chingon als medevennoot van de onderneming wil worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, staat derhalve evenmin in de weg aan het lichten van het optierecht.
3.10.
Voorts heeft [geïntimeerde] betoogt dat toetreding van [appellant] als medevennoot, al dan niet via Chingon, mogelijk tot wanprestatie van [geïntimeerde] althans de onderneming jegens zowel de verhuurder als leverancier Grolsch zal leiden omdat in de betreffende overeenkomsten is bepaald dat het zonder voorafgaande toestemming niet is toegestaan het gehuurde onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven respectievelijk een wijziging aan te brengen in de zeggenschaps- en/of eigendomsverhoudingen. Indien de verhuurder en/of Grolsch [geïntimeerde] en/of de onderneming zullen aanspreken op grond van wanprestatie, zal dat volgens [geïntimeerde] de ondergang van de onderneming kunnen betekenen. Ook dit verweer van [geïntimeerde] gaat niet op. De mogelijke wanprestatie jegens derden regardeert [appellant] niet en doet er niet aan af dat het mede-eigendom van [appellant] is geëffectueerd.
3.11.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het geschil tussen partijen zo hoog is opgelopen en de verhoudingen zodanig verziekt zijn, dat partijen niet in staat zijn de bedrijfsvoering gezamenlijk in goede banen te leiden. De onderneming verkeert in financieel zwaar weer en daarom is volgens [geïntimeerde] des meer van belang dat partijen afscheid van elkaar nemen en niet verplicht zullen worden met elkaar samen te werken. Inschrijving van [appellant] als medevennoot, al dan niet via Chingon, zal tot grote problemen zal leiden, ook omdat er geen duidelijke afspraken zijn vastgelegd in een vennootschapsakte. Ter voorkoming van verergering van de situatie, dienen de vorderingen van [appellant] te worden afgewezen, aldus [geïntimeerde] . Ook dit alles kan, wat daar verder ook van zij, niet tot een afwijzing van de door [appellant] gevraagde medewerking leiden. Zijn aanspraken kunnen hem niet worden ontzegd op grond van het feit dat de verhoudingen tussen partijen niet goed zijn. Ook in een dergelijke situatie komt [appellant] een beroep toe op zijn eerder verkregen rechten.
3.12.
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] het recht heeft om, via Chingon, als medevennoot van de onderneming te worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. [geïntimeerde] zal derhalve worden veroordeeld hieraan zijn medewerking te verlenen. De termijn zal worden gesteld op drie werkdagen na de datum van dit arrest. Het hof zal voorts bepalen dat bij gebreke van voornoemde medewerking, dit arrest in de plaats zal treden van die medewerking zoals bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende belang bij de door hem gevraagde dwangsom. De vordering zal derhalve in zoverre worden afgewezen.
3.13.
De slotsom is dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als hierna te melden en voor het overige worden afgewezen.
3.14.
[geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om binnen drie werkdagen na de datum van dit arrest zijn medewerking te verlenen aan de omzetting van de eenmanszaak thans genaamd Bar Lou Lou aan de [adres] in een vennootschap onder firma, alsmede aan de toetreding van Chingon B.V. als medevennoot van deze v.o.f. en de inschrijving hiervan bij de Kamer van Koophandel;
bepaalt dat indien [geïntimeerde] aan deze veroordeling niet voldoet, dit arrest in de plaats treedt van de hiervoor bedoelde medewerking overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:300 lid 1 BW;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg (in conventie) aan de zijde van [appellant] begroot op € 367,42 aan verschotten en € 816 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 406,10 aan verschotten en € 2.682 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, M. Jurgens en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.