ECLI:NL:GHAMS:2017:2863

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer 200.211.225/01

beschikking van de Ondernemingskamer van 18 juli 2017

inzake

[A] ,

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaten:
mrs. T.S. Jansenen
A.S. van der Heide, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RABAT BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. HANDELMAATSCHAPPIJ “BERG EN DAL”,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. E.M. Soerjatin,kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ERGO MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. T.S. Jansenen
A.S. van der Heide, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker met [A] ;
verweerster met Rabat;
belanghebbende sub 1 met Berg en Dal;
belanghebbende sub 2 met [B] ;
belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk met Berg en Dal c.s.;
belanghebbende sub 3 met Ergo.

1.2

[A] heeft bij op 10 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Rabat. Daarbij heeft hij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Berg en Dal te schorsen als bestuurder van Rabat, dan wel andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, dit alles met veroordeling van Rabat in de kosten van het geding.

1.3

[B] en Berg en Dal hebben bij op 30 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven:

het verzoek van [A] tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Rabat toe te wijzen voor zover dat onderzoek ziet op de in het verweerschrift genoemde gronden;

ij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde bestuurder bij Rabat aan te wijzen met doorslaggevende stem, althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

het verzoek tot het schorsen van Berg en Dal als bestuurder van Rabat af te wijzen, en indien de Ondernemingskamer Berg en Dal schorst als bestuurder dan ook Ergo te schorsen;

[A] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.5

Ter terechtzitting is een proces-verbaal opgemaakt waarin afspraken tussen partijen zijn vastgelegd, op basis waarvan [A] zijn verzoek om een beschikking met maximaal twee maanden heeft aangehouden. Verzoeker heeft de Ondernemingskamer bij faxbericht van 20 juni 2017 laten weten dat niet conform de overeengekomen voorwaarden is voldaan aan de in het proces-verbaal vastgelegde afspraken; hij heeft de Ondernemingskamer daarom verzocht alsnog een beschikking te wijzen.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Rabat is op 8 december 1972 opgericht door [C] , de vader van [A] en [B] , die tot zijn overlijden in 2011 bestuurder was en alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Rabat hield.

2.2

Rabat drijft een onderneming die zich – zakelijk weergegeven – bezig houdt met het verkrijgen, vervreemden, exploiteren en beheren van vastgoed. Rabat houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Haarlems Beleggingsconsortium Habelco B.V. (hierna: Habelco), Alim Amsterdam B.V., Beheermaatschappij Bronstee Staete B.V. (hierna: Bronstee), Financieringsmaatschappij Nieuw Amstelland B.V. en Holland Ambassador B.V. (hierna gezamenlijk: Rabat Groep). In 2016 bedroeg de WOZ-waarde van het door Rabat Groep gehouden vastgoed € 15.844.000.

2.3

Tot 2005 beschikte Rabat over een eigen beheerorganisatie. Sindsdien is het beheer van het vastgoed uitbesteed en opgedragen aan [D] , thans Companyon Group (hierna: [D] ). In zogenaamde vastgoedmanagement-overeenkomsten die in dat kader tussen [D] en Rabat zijn gesloten, is [D] ’s volmacht in artikel 16 als volgt geclausuleerd:

“De vastgoedmanager wordt door de opdrachtgever onherroepelijk gevolmachtigd om namens de opdrachtgever alle handelingen te verrichten voor zover deze voortvloeien uit onderhavige overeenkomst en/of die nodig zijn in het kader van de uitvoering van de opdracht door de vastgoedmanager waarvan de uitvoering in het kader van een adequaat beheer geen uitstel gedoogt, een en ander met inachtneming van het hierna bepaalde. De hiervoor vermelde volmacht geldt niet voor de volgende handelingen:*
verplichtingen/handelingen die een bedrag van € 1.000,= per gebeurtenis te boven gaan, tenzij ten gevolge van een onverwachte gebeurtenis ter voorkoming van vervolgschade;* het voeren van en het vertegenwoordigen van de opdrachtgever in gerechtelijke procedures;

* grootschalige investeringen aan gebouwen en terreinen.”

2.4

[A] houdt alle aandelen in Ergo, [B] houdt alle aandelen in Berg en Dal. Per 22 juni 2007 zijn Ergo en de rechtsvoorgangster van Berg en Dal naast [C] als bestuurders van Rabat benoemd.

2.5

Op 4 september 2007 is tijdens een overleg tussen [A] , [B] en [D] besproken dat [B] betreffende Habelco het aanspreekpunt zal zijn voor [D] en dat [A] het aanspreekpunt zal zijn met betrekking tot de andere vennootschappen.

2.6

Bij het overlijden van hun vader in januari 2011 hebben [A] en [B] gezamenlijk alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Rabat geërfd. De nalatenschap is vooralsnog onverdeeld gebleven. Sinds het overlijden van [C] vormen Ergo en Berg en Dal samen het bestuur van Rabat en zijn zij als bestuurders gezamenlijk bevoegd Rabat te vertegenwoordigen.

2.7

Op 25 april 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgehad ten kantore van Masman Bosman Accountants & Belastingadviseurs (hierna: Masman Bosman), de accountant van Rabat, met als één van de agendapunten vaststelling van de jaarrekening over 2012. Naar aanleiding van deze vergadering is een discussie ontstaan over een lening van Rabat aan [B] die in de conceptjaarrekening was opgenomen. Uiteindelijk is besloten in de jaarrekening een voorziening op te nemen ten bedrage van deze lening, aangezien [B] zich op het standpunt stelde dat de lening reeds was afgelost.

2.8

Per 30 april 2013 heeft [B] zijn echtgenote, [E] (hierna: [E] ), tot medebestuurder van Berg en Dal benoemd.

2.9

Medio 2016 hadden twee huurders van Habelco forse huurachterstanden: de achterstand van Medidental B.V. (hierna: Medidental) bedroeg € 160.297 en die van K&J Tandtechniek (hierna: K&J) € 260.694.

2.1

Op 13 juli 2016 heeft [D] Medidental het voorstel gedaan dat Habelco in ruil voor delging van een deel van de huurschuld door middel van een emissie 70% van de aandelen in Medidental zou verkrijgen. Hiertoe heeft [D] mr. P.J. Mijnssen van Lexington (hierna: mr. Mijnssen) ingeschakeld. Uiteindelijk is daarover geen overeenstemming bereikt en heeft [D] vervolgens mr. R. Vos van Vos & Vennoten (hierna: mr. Vos) ingeschakeld voor het entameren van een kort geding tot ontruiming.

2.11

Met betrekking tot de huurachterstand van K&J is [A] in overleg getreden met tandarts [F] (hierna: [F] ) en K&J met als resultaat dat [F] een nieuwe vennootschap heeft opgericht, waarvan Habelco 70% van de aandelen verkreeg tegen betaling van een bedrag van € 10.500. Die vennootschap zou de ruimten die in gebruik waren bij K&J gaan huren. [A] heeft bij e-mail van 21 augustus 2016 [B] gevraagd om een akkoord voor deze transactie. De volgende dag heeft [B] in een e-mailbericht geantwoord:
“Inderdaad heel interessant. Als [F] wel huur kan betalen dan is dat voor ons een belangrijk pluspunt. Ik ben uiteraard akkoord.”Daarop heeft [A] een door een notaris opgestelde volmacht gemaild naar [B] , die als volgt reageerde:
“Zoals ik dit op mijn mobieltje lees koop ik deze aandelen in privé en krijg ze ook in privé geleverd. Dat lijkt mij niet de bedoeling. Koop en levering is door en aan Habelco en ik geef[daar]
(vanuit Berg en Dal) volmacht voor”. [D] heeft vervolgens het bedrag van € 10.500 van de rekening van Habelco naar de derdengeldenrekening van de passerende notaris overgemaakt. Na levering van de aandelen heeft [B] zich op het standpunt gesteld dat [A] hierbij onbevoegd namens Habelco heeft gehandeld; Berg en Dal beschuldigde [D] ervan het bedrag onbevoegd te hebben overgemaakt. Op 5 september 2016 heeft [A] vervolgens het bedrag van € 10.500 uit privémiddelen op de rekening van Habelco gestort, waarna de 70% aandelen in de nieuwe vennootschap zijn geleverd aan Ergo.

2.12

Op 6 september 2016 hebben [A] namens Habelco en [D] een overeenkomst ondertekend met betrekking tot de verhuur van de begane grond van het pand aan de Zijlweg 146 te Haarlem per 1 oktober 2016 aan [D] tegen een huurprijs van € 18.000 per jaar inclusief servicekosten.

2.13

Bij e-mail van 8 september 2016 hebben [B] en [E] [D] “
geïnstrueerd” stukken inzake Medidental, K&J en [F] aan hen door te sturen.

2.14

Bij e-mail van 14 september 2016 heeft Berg en Dal mr. Mijnssen aansprakelijk gesteld voor door Habelco geleden en te lijden schade wegens onbevoegd optreden.

2.15

Op 19 september 2016 heeft een bestuursvergadering ten kantore van Rabat plaatsgehad met als één van de agendapunten “
hoe verder te gaan”. Besluiten zijn toen niet genomen. Berg en Dal heeft heimelijk geluidsopnamen gemaakt van deze vergadering. Kort na deze vergadering heeft [E] [A] te kennen gegeven dat [B] geen contact meer wenste te hebben met hem.

2.16

Op 21 september 2016 heeft [A] bij e-mail aan [B] geconcludeerd dat er een algemene vergadering van aandeelhouders zou moeten worden gehouden waarin de verstoorde relatie tussen hen aan de orde wordt gesteld.

2.17

Op 14 november 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en een accountmanager van ING over herfinanciering van de aan Bronstee verstrekte lening van Banque Artesia die oorspronkelijk € 1,3 miljoen bedroeg. Van deze hypothecaire lening stond nog € 800.000 open, welk restant op 1 augustus 2017 moest worden afgelost. Ook [B] had gesprekken met een medewerker van ING over deze herfinanciering. De broers hebben hun acties niet met elkaar afgestemd.

2.18

Op 18 november 2016 heeft een gesprek tussen Berg en Dal, [D] en wethouder [G] van de gemeente Haarlem plaatsgevonden naar aanleiding van een bericht dat een van de grootste huurders van Habelco, Brijder Verslavingszorg, een nieuwe categorie verslaafden in het gehuurde pand zou gaan behandelen. [G] heeft het gesprek voortijdig afgebroken.

2.19

Eind november 2016 hebben [A] en [B] overlegd over een verkoop van de vastgoedportefeuille, volgens eerstgenoemde (in een e-mail van 26 november 2016) omdat “
de geschillen die zich de afgelopen maanden ontwikkeld hebben (...) zo diepgaand zijn dat van verdere normale samenwerking geen sprake meer kan zijn”.

2.2

Op 7 december 2016 stond een directievergadering gepland om de jaarrekening 2015 te ondertekenen. Dit overleg heeft geen doorgang gevonden omdat partijen het op voorhand al niet eens konden worden over toelating van Masman Bosman bij die vergadering en over de aan te wijzen notulist. Als nieuwe datum, tevens voor een te houden algemene vergadering van aandeelhouders, is vervolgens 16 december 2016 afgesproken, maar er werd geen overeenstemming bereikt over de locatie. Desalniettemin heeft [A] de vergadering, in afwezigheid van Berg en Dal c.s., laten doorgaan. Bij afwezigheid van [B] is de vaststelling van de jaarrekening van 2015 tot nader order uitgesteld, gelet op de bepaling in de statuten dat zonder tijdige oproeping alleen geldige besluiten kunnen worden genomen indien alle aandeelhouders aanwezig zijn.

2.21

Eind december 2016 was de factuur van mr. Vos betreffende diens werkzaamheden voor Rabat (zie 2.10) nog niet betaald. Berg en Dal heeft betaling van deze factuur geweigerd omdat mr. Vos onbevoegd zou zijn ingeschakeld. [E] heeft mr. Vos gedreigd de deken in te schakelen, waarna zij [D] heeft laten weten dat mr. Vos de kwestie als afgedaan beschouwde en de klacht over zijn factuur daarmee afgehandeld was. Nadat [D] vervolgens tot betaling van de bewuste factuur was overgegaan, heeft [E] [D] gezegd dat die voor stornering moest zorgen of anders de factuur zelf zou moeten betalen.

2.22

[A] heeft bij brief van 5 januari 2017 zijn bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Rabat kenbaar gemaakt. In deze brief is een aantal maatregelen voorgesteld ter voorkoming en doorbreking van ontstane impasses, neerkomende op een uitkoop van een van de aandeelhouders door de ander. Hierop heeft Berg en Dal bij brief van 8 januari 2017 gereageerd met drie tegenvoorstellen.

2.23

Tijdens de bestuursvergadering van 9 januari 2017 is wederom discussie ontstaan over de benoeming van een notulist. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over een mogelijke oplossing voor de ontstane geschillen.

2.24

Per brief van 17 januari 2017 heeft [A] aan [B] het voorstel gedaan het aandelenbelang van [A] in Rabat over te nemen voor een bedrag van € 4.141.406. Tot een overeenkomst is het niet gekomen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Rabat en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a) de besluitvorming op bestuurs- en aandeelhoudersniveau bevindt zich sinds de zomer van 2016 in een impasse doordat Berg en Dal de besluitvorming op beide niveaus frustreert;

b) Berg en Dal zet met haar houding ten opzichte van de voor de bedrijfsvoering van Rabat essentiële dienstverleners – aan wie zij telkens onterechte verwijten en beschuldigingen maakt – de relatie met die dienstverleners doelbewust op het spel. Zo komt [D] bijvoorbeeld bijna niet meer toe aan haar taken als vastgoedmanager, omdat zij door Berg en Dal bestookt wordt met e-mails met verregaande informatievragen over het beheer van de vastgoedportefeuille en met aansprakelijkstellingen;

c) Berg en Dal weigert als bestuurder van Rabat facturen van externe adviseurs van te accorderen, waaronder die van Masman Bosman, als gevolg waarvan noodzakelijke werkzaamheden, zoals het opstellen van de jaarrekening 2016, nu stilliggen.

3.2

Berg en Dal c.s. erkennen dat er sprake is van een impasse in de besluitvorming op bestuurs- en aandeelhoudersniveau die maakt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Rabat te twijfelen, maar zij menen dat de oorzaak daarvan bij [A] ligt. Sinds medio 2016 overleggen [A] en [D] uitsluitend onderling, zonder Berg en Dal daarbij te betrekken en zonder Berg en Dal c.s. juist en volledig te informeren, bijvoorbeeld aangaande Medidental. [A] laat ten onrechte toe dat [D] buiten haar volmacht treedt, bijvoorbeeld bij het inschakelen van advocaten. Ook zijn de condities waaronder [D] huurt van Habelco niet marktconform; bezwaren van Berg en Dal daarover zijn genegeerd. Illustratief voor de verziekte verhoudingen binnen de onderneming is het feit dat partijen het zelfs niet meer eens kunnen worden over wie vergaderingen notuleert en wie die bij mag wonen, aldus Berg en Dal c.s.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Zowel in de processtukken als ter terechtzitting hebben partijen bevestigd dat zij weliswaar van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, maar dat zij onderkennen dat de verhoudingen tussen hen sinds de zomer van 2016 tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van Rabat hebben geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is. Het wantrouwen tussen de broers staat een normale communicatie tussen hen in de weg en ondermijnt de bestuurbaarheid en bedrijfsvoering van Rabat; zo is de jaarrekening over 2015 nog niet vastgesteld en kan de jaarrekening 2016 niet worden opgemaakt omdat de factuur van de accountant niet wordt betaald. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat de ontstane patstelling – indien niet spoedig doorbroken – verdere negatieve gevolgen zal hebben voor Rabat.

3.4

De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Rabat bevelen en wel vanaf 1 juli 2016. Het staat de onderzoeker vrij alle door partijen aangedragen onderwerpen te onderzoeken. Ter zitting is namens [A] ook ingestemd met uitbreiding van het onderzoek met de door Berg en Dal c.s. naar voren gebrachte onderwerpen.

3.5

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de verhouding tussen Rabats aandeelhouders en bestuurders dusdanig is verstoord dat de organen van Rabat niet meer naar behoren kunnen functioneren. Met het oog op de toestand van Rabat wordt het noodzakelijk geacht om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Rabat te benoemen aan wie in het bestuur van Rabat – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt (in die zin dat diens stem binnen het bestuur bepalend is) en die zelfstandig bevoegd is Rabat te vertegenwoordigen en zonder wie Rabat niet vertegenwoordigd kan worden. Voor andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer in dit stadium (nog) geen aanleiding.

3.6

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Rabat.

3.7

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Rabat Beheer B.V. over de periode vanaf 1 juli 2016;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Rabat Beheer B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot derde bestuurder van Rabat Beheer B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Rabat Beheer B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Rabat Beheer B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Rabat Beheer B.V. en bepaalt dat Rabat Beheer B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer, mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, drs. J.S.T. Tiemstra RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van, mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 juli 2017.