ECLI:NL:GHAMS:2017:2701

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.207.929/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 7 juli 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EISENHOWER HOLDING B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J-J.H. Budé, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BODY ENGINEERS B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. J.S. van Daal, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MADRUGADA HOLDING B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. J.S. van Daal, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna ook als volgt aangeduid:

verzoekster met Eisenhower;
verweerster met Body Engineers;
belanghebbende met Madrugada en
verweerster en belanghebbende gezamenlijk met Body Engineers c.s.

1.2

Eisenhower heeft bij op 24 januari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Body Engineers over de periode vanaf 8 december 2014. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

Madrugada te schorsen althans te ontslaan als bestuurder van Body Engineers;

[A] (verder: [A] ) en een derde persoon te benoemen tot bestuurders van Body Engineers en te bepalen dat ieder van deze bestuurders zelfstandig bevoegd is Body Engineers te vertegenwoordigen althans een derde persoon te benoemen die zelfstandig bevoegd is Body Engineers te vertegenwoordigen;

Madrugada te gelasten de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Body Engineers tegen uitreiking van certificaten van aandelen over te dragen aan een door de Ondernemingskamer op te richten Stichting Administratiekantoor (verder: de STAK) en een derde persoon als bestuurder van de STAK te benoemen,

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht,

alsmede om Body Engineers te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.3

De behandeling van het verzoekschrift is op verzoek van partijen pro forma aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. In maart 2017 is de Ondernemingskamer verzocht de behandeling voort te zetten.

1.4

Body Engineers c.s. hebben bij op 10 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Eisenhouwer niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen en Eisenhouwer te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad. Voor het geval de Ondernemingskamer het verzoek van Eisenhower toewijst, verzoeken Body Engineers c.s. in het onderzoek mede te betrekken het functioneren van Eisenhouwer als bestuurder van Body Engineers in de periode van 1 mei 2015 tot en met 14 maart 2016.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 juni 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft Eisenhower haar verzoek bedoeld onder 1.2 sub a tot en met c gewijzigd in die zin dat zij in plaats daarvan de Ondernemingskamer verzoekt:

een derde persoon als bestuurder van Body Engineers naast Madrugada te benoemen;

het stemrecht op de aandelen in Body Engineers aan Madrugada te ontnemen althans Madrugada ’s aandelen in Body Engineers te certificeren;

de managementvergoeding van Madrugada te verlagen naar € 100.000, exclusief btw per jaar en de aan de managementvergoeding ten grondslag liggende besluiten te vernietigen.

Verder heeft Eisenhower verzocht het voorwaardelijke verzoek van Madrugada af te wijzen.

2.De feiten

2.1

[B] (verder: [B] ) is een internationaal bekende bodybuilder.

2.2

[A] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Eisenhower.

2.3

In september 2012 zijn [B] en Van der Putten met elkaar in contact gekomen.

2.4

Op 29 oktober 2013 is [B] een eenmanszaak gestart onder de naam Body Engineers. De activiteiten van de onderneming hadden volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel betrekking op online coaching, voedingsadvies en verkoop van merchandise.

2.5

Op 18 november 2013 heeft [A] op naam van Eisenhower het beeldmerk Body Engineers gedeponeerd bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom voor de klassen 5,25, en 41. Het merk is op 29 januari 2014 ingeschreven onder nummer 1278004.

2.6

Op 17 mei 2014 heeft [A] op naam van Eisenhower het beeldmerk Body Engineers gedeponeerd bij het Bureau voor Intellectuele Eigendom van de Europese Unie voor de klassen 5, 25 en 41. Het merk is ingeschreven op 26 september 2014 onder nummer 012883427.

2.7

Op 1 september 2014 heeft Eisenhower een bedrag van € 50.000 aan de onder 2.4 bedoelde onderneming geleend tegen een rentepercentage van 1% per maand.

2.8

Op 8 december 2014 is Madrugada opgericht. [B] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Madrugada. Op dezelfde dag is Body Engineers opgericht door Eisenhower en Madrugada. De onderneming bedoeld onder 2.4 is per diezelfde datum ingebracht in Body Engineers. Eisenhower houdt 49% van de aandelen in Body Engineers, Madrugada de overige 51%. Statutair bestuurder van Body Engineers is Madrugada. Van 1 mei 2015 tot en met 14 maart 2016 maakte ook Eisenhower deel uit van het bestuur van Body Engineers.

2.9

Volgens haar statuten heeft Body Engineers onder andere tot doel de handel in kleding, schoeisel, voedingssupplementen en andere aan fitness gerelateerde producten en het aanbieden van online coaching op het gebied van fitness.

2.1

Bij e-mailbericht van 25 augustus 2016 heeft [A] aan [C] (verder: [C] ), financieel consultant van Body Engineers, onder meer geschreven:

“Op 18 maart 2016 heb ik aangegeven dat ik voornemens ben de aandelen in Body Engineers B.V. als geheel te koop aan te bieden. Daartoe heb ik mijn bankiers gevraagd om investeerders te zoeken om mijn aandelen te kopen. Het te koop aangeboden geheel betreft alle aandelen en het merkrecht. Hiertoe hebben mijn bankiers thans enige biedingen ontvangen onder voorbehoud van de door de AVA goedgekeurde jaarrekening voorzien van een goedkeurende verklaring van een registeraccountant.

Op jouw vraag voor welk bedrag ik, in casu Eisenhower Holding B.V., bereid zou zijn om mijn aandelenpakket (plus het merkrecht) aan bestuurder [B] , in casu Madrugada Holding BV, over te doen, heb ik het volgende voorstel gedaan:

1. Het totale aandelenpakket van 490 aandelen voor de prijs van 2000 euro per aandeel. Het merkrecht wordt gratis meegeleverd. Daarnaast wens ik, in casu Eisenhower Holding BV, te ontvangen:

2. 49 procent van de door de AVA vastgestelde jaarwinst eventueel gecorrigeerd voor de door [B] gedane privé onttrekkingen en de door [B] in strijd met de statuten aangegane samenwerkingsverbanden en aangegane contracten en verwijtbaar handelen en nalaten, vanaf datum oprichting van de BV tot de datum van de verkoop op grond van jaarrekeningen voorzien van een door een registeraccountant gegeven goedkeurende verklaring;

Daarnaast wens ik, als persoon, te ontvangen

3. mijn beloning als bestuurder gedurende de periode dat ik als bestuurder stond ingeschreven van 1 mei 2015 tot 14 maart 2016 volgens de door aandeelhouders afgesproken wettelijke gebruikelijk loonregeling van 44.000 euro per jaar, zijnde 38.500 euro.

Op jouw aandringen heb ik uiteindelijk als totale koopsom voor de hierboven onder 1, 2 en 3 weergegeven opsomming een bedrag genoemd van 1.500.000 euro, waarbij de koopakte voor het einde van 2016 gepasseerd moet zijn bij notaris Kleijne te Den Haag.

Zoals ook met jou besproken, zijn de ontvangen biedingen hoger dan de thans door mij genoemde koopsom en mijn bankiers zijn zeer tegen dit door mij gedane aanbod. Dit is een eenmalig aanbod.

Indien dit aanbod wordt afgewezen, dan wel indien ik geen antwoord ontvang voor 15 september 2016, vervalt dit bod en kan hierop door [B] of Madrugada Holding BV niet opnieuw een beroep worden gedaan.

(…)”

2.11

Madrugada heeft dit aanbod niet aanvaard.

2.12

Op 26 oktober 2017 heeft een vergadering van aandeelhouders van Body Engineers plaatsgevonden. In de vergadering is onder meer een toelichting door Body Engineers c.s. gegeven over de samenwerking van Body Engineers met het Amerikaanse bedrijf Shredz Ltd. (verder: Shredz).

2.13

In een e-mailbericht van 24 november 2016 heeft [C] aan [A] en [B] onder meer geschreven dat hij, zoals besproken, contact heeft opgenomen met een register valuator voor de waardering van Body Engineers.

2.14

In een e-mailbericht van 30 november 2016 van [C] aan [A] met kopie aan [B] en mr. Van Daal staat onder meer vermeld:

“
Voorstel vanuit Arthur[ [A] , toevoeging Ondernemingskamer]
:

Arthur is bereid zijn belang over te dragen op basis van de waarde die de Register Valuator aan de aandelen toekent. Hierbij is hij bereid genoegen te nemen met 75% van deze waarde en indien financiering een uitdaging is een gedeelte van de koopprijs onder gebruikelijke voorwaarden om te zetten in een lening. Tot slot is Arthur zelfs bereid de waarde te laten bepalen op basis van een te bepalen reële licentie fee voor de (merk) naam. Arthur zal binnen 5 werkdagen na ontvangst financieringsvoorstel van Tavi reageren of hij akkoord is met de betaaltermijnen.

Voorstel vanuit Octavio/Tavi[ [B] , toevoeging Ondernemingskamer]

Tavi is bereid om Body Engineers B.V. te laten waarderen door een registor valuator 2BeSure (kosten RV zijn voor Body Engineers B.V.). Tavi zal binnen 5 werkdagen met een financieringsvoorstel komen met betrekking tot de overname van de 49% aandelen.”

2.15

Bij brief van 20 januari 2017 heeft drs. M.J.J. van Prooijen RV, werkzaam bij MIT Corporate Finance, aan mr. Budé onder meer bericht:

“In verband met een procedure bij de Ondernemingskamer inzake Body Engineers B.V. heeft u ons verzocht een benchmarkt te verstrekken voor de managementvergoeding voor de bestuurder van de door deze vennootschap gedreven onderneming.

(…)

Conclusie benchmark managementvergoeding

Op grond van de profielen van de onderneming van Body Engineers B.V. en van haar bestuurder achten wij een jaarlijkse managementvergoeding ad € 99.965 exclusief BTW marktconform, op basis van 1,0 fulltime equivalent.”

2.16

Bij e-mailbericht van 11 april 2017 heeft [B] aan Body Engineers onder andere geschreven:

“Ik heb begrepen dat op de aandeelhoudersvergadering van 25 januari 2017 de concept licentieovereenkomst tussen Body Engineers BV en mij ter goedkeuring is voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering, maar dat de aandeelhouder Eisenhouwer Holding BV geen goedkeuring heeft verleend aan Body Engineers BV voor het aangaan van deze overeenkomst.

Dit betekent dat Body Engineers BV thans het Merk, zoals gedefinieerd in de concept licentie overeenkomst, zonder geldige juridische titel exploiteert. Vooralsnog zal ik - in afwachting van het verloop van de procedure tussen Eisenhower Holding BV en mij over dit Merk - het gebruik van het Merk door Body Engineers BV gedogen, maar ik behoud me alle rechten voor”.

2.17

Op 26 april 2017 heeft een vergadering van aandeelhouders van Body Engineers plaatsgevonden. In de notulen van de vergadering staat onder andere vermeld:

“2. Bevestigen beloning 2015/2016/2017 (agendapunten 1 en 2)

Namens Madrugada

Het gaat om de vergoedingen, zoals in de jaarrekening 2015 (27 januari 2017) en concept jaarrekening 2016 (27 januari 2017) staan opgenomen, waarbij nog wel discussie heeft plaatsgevonden over de verdeling management-/vlogvergoeding. Tavi heeft zijn werkzaamheden allemaal gesplitst voor Eisenhower, maar is Arthur op de hoogte van wat Tavi doe[t] of denkt hij dat Tavi een selfie maak[t] en dat online gooi[t]? Arthur is niet op de hoogte. Er wordt vandaag een onderbouwing gegeven, ook omdat Eisenhower de vergoeding kritisch bekijkt. De onderbouwing zal in het verweerschrift terugkomen en dat is ook de onderbouwing van vandaag.

- Arthur heeft gesproken over netto vergoeding van € 250.000,-

- Arthur is al langer, sinds februari 2016, op de hoogte van de managementvergoeding, maar heeft nooit eerder geklaagd. Dit is pas gaan spelen na de discussie over de merkenrechten. (…)

- Tavi doet veel meer dan alleen maar besturen. Het is niet alleen een bestuursbeloning. Het is een beloning voor alle activiteiten die Tavi verricht (…). Een element is de (afgesplitste) vlogvergoeding. Tavi bestuurt, verricht de ICT, post, doet de marketing. (…)

Arthur heeft geen verstand van marketing. (…)Het gaat (…) om veel meer dan vloggen. Het is een totaalpakket van marketing. Tavi heeft een onderzoek gedaan wat marktconform is, waaruit blijkt dat zijn vergoeding eerder te laag is en hij het bedrijf veel geld bespaart. (…)

- Arthur heeft zelf aangegeven dat Tavi de vergoeding waard is. Hiervan zijn ook geluidsopnames.

We gaan stemmen, maar jullie hebben aangegeven vandaag de bezwaren te uiten. Dan ligt het voor de hand dat wij eerst een onderbouwing geven waarop jullie kunnen reageren. (…)

STEMMING:

Het voorstel is:

2015: managementvergoeding € 300.000/vlogvergoeding € 141.000

2016: managementvergoeding € 300.000/vlogvergoeding € 150.000

2017: geen verhoging, dus managementvergoeding € 300.000/vlogvergoeding € 150.000

2018: opnieuw beoordelen.

Madrugada stemt voor. Eisenhower stemt tegen. Het voorstel is aangenomen.

(…)

6. Vaststelling winstbestemming (agendapunt 4)

Uit de jaarrekening blijkt dat de winst wordt toegevoegd aan de winstreserve en er geen dividenduitkering is. Dit is het voorstel.

STEMMING:

Eisenhower stemt tegen en wenst dividenduitkering. Madrugada stemt voor. Het voorstel is aangenomen.

Namens Eisenhower

Komt er in 2016 ook geen dividenduitkering? Uit de concept jaarrekening 2016 blijkt dat de winst volledig wordt toegevoegd aan de overige reserves.

Namens Madrugada

Dit is een concept jaarrekening. Dit is nu geen agendapunt.

7. Vaststelling jaarrekening[2015, toevoeging Ondernemingskamer]
(agendapunt 5)

STEMMING:

Eisenhower stemt tegen vaststelling van de jaarrekening. Madrugada stemt voor. De jaarrekening is vastgesteld.”

2.18

In het kader van een door [B] jegens Eisenhower/ [A] bij de rechtbank Den Haag aanhangig gemaakte procedure die betrekking heeft op onder andere de vraag wie rechthebbende is op het beeldmerk van Body Engineers is een comparitie van partijen bepaald, te houden op 12 oktober 2017.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Eisenhower heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Body Engineers en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Eisenhower - kort samengevat - in haar verzoekschrift het volgende naar voren gebracht:

i) Madrugada heeft ten onrechte een managementvergoeding van € 25.000 per maand over het jaar 2015 aan zichzelf uitgekeerd. Verder heeft Madrugada ten onrechte haar managementvergoeding over het jaar 2016 verhoogd van € 25.000 naar € 30.000 per maand. Voorts heeft Madrugada ten onrechte een vlogvergoeding van € 141.000 over 2015 aan zichzelf uitgekeerd en bedraagt de vlogvergoeding aan Madrugada gelet op de conceptjaarcijfers tot en met 30 september 2016 reeds een bedrag van € 115.000. De (betaalde) managementvergoedingen en vlogvergoedingen zijn niet in verhouding met de door Madrugada geleverde arbeidsprestaties, zijn niet marktconform en er wordt aldus onvoldoende rekening gehouden met de (financiële) belangen van Eisenhower. Eisenhower verwijst ter onderbouwing hiervan naar een brief van M. van Prooijen (r.o. 2.15) en stelt dat een vergoeding van € 100.000 marktconform is.
ii) [B] heeft het voornemen om met Body Engineers een licentieovereenkomst te sluiten en overeen te komen dat vanaf 8 december 2014 een licentievergoeding van 7% over de omzet van Body Engineers aan [B] wordt toegekend voor auteursrechten op het logo van Body Engineers. Volgens Eisenhower is [B] geen rechthebbende op het logo van Body Engineers en is het uitkeren van een licentievergoeding in strijd met de statuten van Body Engineers.
iii) De kosten van € 32.000 die zijn geboekt onder de post “Hotels, verblijfkosten en tickets” in de jaarrekening over 2015 betreffen privé-uitgaven van [B] en gaan ten onrechte ten koste van de winst.
iv) In strijd met de statuten van Body Engineers is [B] als bestuurder van Body Engineers, zonder toestemming van de aandeelhoudersvergadering van Body Engineers, een samenwerking met Shredz aangegaan.
v) Eisenhower sluit niet uit dat [B] een (indirect) belang in KFFC Co Ltd. Hong Kong heeft, aan welke vennootschap Body Engineers volgens de jaarrekening 2015 een bedrag van € 230.912 aan “vooruitbetaalde inkopen” heeft betaald.
vi) [B] geeft Eisenhower ten onrechte geen inzicht in de ten laste van Body Engineers gebrachte kosten die betrekking hebben op inhuur van derden, inkoopkosten, representatiekosten, onkosten en brutolonen.

Ter terechtzitting heeft Eisenhower nog - kort samengevat - naar voren gebracht dat

vii) [B] privé-uitgaven door Body Engineers laat betalen via de PayPal-rekening van Body Engineers;
viii) [B] winst van Body Engineers wil afromen door schoenen te gaan ontwerpen en daarvoor een vergoeding van € 20.000 per maand wil bedingen;
ix) contant geld dat is verdiend op de FIBO-beurs in Duitsland en fitness beurzen in Stockholm en Moskou niet (volledig) is gestort op de bankrekening van Body Engineers;
x) de websites van Body Engineers op naam van Madrugada en op naam van [B] zelf staan, maar de kosten ervan door Body Engineers worden betaald.

3.2

Daartegenover hebben Body Engineers c.s. gemotiveerd verweer gevoerd en - kort samengevat - het volgende naar voren gebracht:

i) De in de op 26 april 2017 gehouden vergadering van aandeelhouders vastgestelde management- en vlogvergoedingen over 2015 en 2016 zijn marktconform. Het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belasting bedraagt in 2015 € 144.052 en in 2016 € 1.096.305. De omzet over het eerste kwartaal van 2017 bedraagt circa € 1,5 miljoen euro en de winst bedraagt circa € 350.000. De omzet en (daarmee) de winst van Body Engineers is explosief gestegen en de groei is het gevolg van de enorme inzet en internationale bekendheid van [B] . [B] geniet een grote bekendheid op
ii) [B] heeft in 2012 de naam Body Engineers bedacht en het bijbehorende logo ontworpen en hij is dus auteursrechthebbende op het woord/beeldmerk ‘Body Engineers’. De depots op naam van Eisenhower (r.o. 2.5 en 2.6) zijn in strijd met de afspraken tussen [B] en [A] . Omdat er (nog) geen licentieovereenkomst tussen Body Engineers en [B] is gesloten, is er in de jaarrekening over 2015 geen rekening gehouden met een door Body Engineers te betalen licentievergoeding.
iii) De rol van [A] bij Body Engineers is summier. [A] heeft slechts als vertrouwenspersoon een licht adviserende rol gehad en hij heeft een lening aan Body Engineers verstrekt, die is terugbetaald. Op listige wijze heeft [A] zichzelf een aandeelhouderspositie in Body Engineers verworven. Feitelijk heeft Eisenhower geen zeggenschap in Body Engineers.
iv) De kosten onder de post ‘Hotels, verblijfkosten en vliegtickets’ in de jaarrekening over 2015 betreffen zakelijke kosten en zijn om die reden ten laste van Body Engineers gebracht.
v) Op de vergadering van aandeelhouders van Body Engineers op 26 oktober 2016 is een uitgebreide toelichting verstrekt op de samenwerking met Shredz, dat Body Engineers geen nadeel heeft ondervonden van de samenwerking, dat de samenwerking inmiddels is beëindigd en dat Shredz alle betalingen heeft voldaan. [A] was van meet af aan op de hoogte van de samenwerking en heeft zelfs de
vi) Op de vergadering van aandeelhouders van Body Engineers op 26 oktober 2016 is door [B] toegelicht dat hij geen (indirect) belang in KFFC Co. Ltd. Hong Kong heeft. Verder heeft mr. Van Daal in de vergadering toegelicht dat de structuur met een in-/verkoopkantoor in Hong Kong niet ongebruikelijk is.
vii) Body Engineers c.s. hebben inzicht verstrekt in de door Body Engineers gemaakte kosten met betrekking tot inhuur derden, inkoopkosten, onkosten, representatiekosten door Eisenhower volledige inzage in de administratie van Body Engineers te geven en onder andere alle grootboekkaarten over 2015 en 2016 aan Eisenhower ter beschikking te stellen, waarbij overigens geldt dat dit meer is dan waarop Eiserhower als individuele aandeelhouder aanspraak kan maken.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

In aanmerking genomen dat de verzochte onmiddellijke voorzieningen er - na de eiswijziging door Eisenhouwer ter terechtzitting (r.o. 1.5) - niet toe strekken Eisenhower opnieuw in de positie van bestuurder van Body Engineers te brengen, gaat het in deze zaak om een geschil tussen de meerderheidsaandeelhouder/bestuurder van Body Engineers (Madrugada en in haar verlengde [B] ) en de minderheidsaandeelhouder/niet-bestuurder (Eisenhower en in haar verlengde [A] ). Dát Eisenhower minderheidsaandeelhouder is, staat in deze procedure niet ter discussie.

3.5

Ten aanzien van het verwijt onder 3.1 (i) overweegt de Ondernemingskamer dat uit hetgeen partijen in hun processtukken en ter terechtzitting naar voren hebben gebracht blijkt dat een kenbaar en consistent bezoldigingsbeleid en dividendbeleid ontbreekt, terwijl een zodanig beleid wel verwacht mag worden, gelet ook op de verhoudingen tussen partijen en hun relatie tot Body Engineers. Daarbij ligt het in de rede dat de vennootschap een bezoldigingsbeleid voor Madrugada formuleert dat – voor zover het gaat om objectiveerbare elementen - marktconform is, dat rekening houdt met de inspanningen, verantwoordelijkheden en bijzondere prestaties van [B] en dat wanneer (een deel van) de bezoldiging (mede) wordt gebaseerd op een
benchmarkof
peer groupdaarin inzicht wordt gegeven. Bij de vaststelling van een dividendbeleid zal onder andere rekening gehouden moeten worden met de resultaten van de vennootschap, de voor de ontwikkeling van de vennootschap benodigde financiële ruimte en overige omstandigheden die van belang zijn voor de vennootschap.

3.6

Dat er nog geen bezoldigingsbeleid en dividendbeleid is geformuleerd, levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit stadium echter geen gegronde redenen op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Body Engineers te twijfelen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat:

- een relatief korte periode is verstreken sinds Body Engineers is opgericht (december 2014), Eisenhower zelf gedurende enige periode bestuurder was (van 1 mei 2015 tot maart 2016) en Eisenhower eerst schriftelijk eind 2016 (naar eigen zeggen voor het eerst op 4 oktober 2016) haar bezwaren aan de vennootschap kenbaar heeft gemaakt;

- partijen - zo maakt de Ondernemingskamer uit de stukken op - in het jaar 2016 in overleg waren over de overname van de aandelen van Eisenhower door Madrugada/ [B] en in het begin van het jaar 2017 in overleg waren over een gezamenlijke verkoop van de aandelen aan een derde;

- met betrekking tot het boekjaar 2016 - zo begrijpt de Ondernemingskamer uit hetgeen hieromtrent van de zijde van Body Engineers ter zitting is opgemerkt - nog niet definitief is besloten of Body Engineers de winst aan de reserve toevoegt of toch tot een dividenduitkering zal overgaan.

3.7

De hoogte van de vastgestelde bedragen ter zake van managementvergoeding en licentievergoeding is, mede bezien in het licht van de door Body Engineers en Madrugada daarop gegeven toelichting en de door Body Engineers behaalde resultaten, in de gegeven omstandigheden niet van dien aard dat hierin reeds op zichzelf gegronde redenen gelegen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken. De hoogte van deze bedragen maakt ook het oordeel in 3.6 niet anders.

3.8

Nu Madrugada en Eisenhower hebben bevestigd dat er nog geen licentieovereenkomst tussen Body Engineers en Madrugada/ [B] is gesloten en er reeds een procedure tussen partijen bij de rechtbank Den Haag aanhangig is over onder andere de vraag of [B] of Eisenhower/ [A] de rechthebbende op het beeldmerk ‘Body Engineers’ is, levert het verwijt onder 3.1 (ii) geen gegronde reden op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Body Engineers te twijfelen.

3.9

Met betrekking tot het verwijt onder 3.1 (iii) - dat ziet op de onkosten ten bedrage van € 32.000 - is de Ondernemingskamer van oordeel dat Body Engineers c.s. een toereikende toelichting hebben verstrekt waarom de genoemde kosten in rekening zijn gebracht bij Body Engineers. Een en ander levert geen gegronde reden op om aan een juist beleid en gang van zaken van Body Engineers te twijfelen.

3.1

Ook het verwijt onder 3.1 (iv) dat ziet op de - inmiddels beëindigde - samenwerking met Shredz is onvoldoende voor twijfel aan een juist beleid van Body Engineers, nu de meerderheidsaandeelhouder kennelijk achter deze samenwerking stond. Overigens is onweersproken gebleven dat Eisenhower op de hoogte was van de samenwerking.

3.11

Hetgeen Eisenhower in haar verzoekschrift naar voren heeft gebracht met betrekking de inkoop via KFFC Co Ltd. Hong Kong (het verwijt onder 3.1 (v)) kan reeds bij gebreke van voldoende concretisering en onderbouwing daarvan niet leiden tot toewijzing van haar verzoek. Eisenhower is op deze stelling na het gemotiveerde verweer van Body Engineers c.s. ter terechtzitting ook niet meer teruggekomen.

3.12

Met betrekking tot het verwijt onder 3.1 (vi) is de Ondernemingskamer van oordeel dat Body Engineers c.s. voldoende inzicht hebben verstrekt in de desbetreffende kosten door inzage in de administratie van Body Engineers te geven, alle grootboekkaarten over 2015 en 2016 aan Eisenhower ter beschikking te stellen en uiteen te zetten waarom de genoemde kosten in rekening zijn gebracht bij Body Engineers. Een en ander levert geen gegronde reden op om aan een juist beleid en gang van zaken van Body Engineers te twijfelen.

3.13

De verwijten onder 3.1 (vii) tot en met 3.1 (x) zijn door Eisenhower pas op de terechtzitting naar voren gebracht en door Body Engineers c.s. bij die gelegenheid voldoende weersproken. Ook hierin zijn geen gegronde redenen gelegen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken.

3.14

Ook overigens heeft Eisenhower geen feiten of omstandigheden gesteld die het gelasten van een onderzoek rechtvaardigen.

3.15

Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat het verzoek van Eisenhower tot het gelasten van een onderzoek bij Body Engineers wordt afgewezen. Aan een beoordeling van de vraag of de onmiddellijke voorzieningen moeten worden toegewezen wordt dan niet toegekomen. Bij deze stand van zaken kan bespreking van de – overigens pas ter zitting naar voren gebrachte – stelling van Body Engineers c.s. dat Eisenhower het enquêteverzoek rauwelijks heeft ingediend, achterwege blijven. De Ondernemingskamer zal Eisenhower als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Eisenhower Holding B.V. af;

veroordeelt Eisenhower Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Body Engineers B.V. en Madrugada Holding B.V. begroot op € 3.398;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter en mr. M.A. Goslings en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 juli 2017.

Afwijzing verzoek tot enquête en onmiddellijke voorzieningen in geschil tussen aandeelhouders van Body Engineers B.V.

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing