ECLI:NL:GHAMS:2017:2666

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-002138-16

Datum uitspraak: 21 juni 2017

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld door de verdachte en de officier van justitie tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juni 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-810378-14 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 22 oktober 2014 te Badhoevedorp en/of Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een (grote) hoeveelheid (te weten ongeveer 4036) pillen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA), zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op of omstreeks 22 oktober 2014 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer - 12,98 gram amfetamine en/of - 0,65 liter Gammahydroxyboterzuur (GHB) en/of - 0,35 gram cocaïne en/of - 51 pillen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA) en/of 154 pillen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA) en/of 98,9 gram poeder/kristallen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA) en/of 21,17 gram poeder/kristallen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of GHB en/of cocaïne en/of MDMA, zijnde amfetamine en/of GHB en/of cocaïne en/of MDMA, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring en een andere strafoplegging komt dan de rechtbank. Ten aanzien van de bewezenverklaring overweegt het hof dat met betrekking tot Opiumwetdelicten vaak in tenlasteleggingen voorkomende passages als “… zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I/II” moeten worden beschouwd als een louter kwalificatieve zinsnede die geen deel uitmaakt van de feitsomschrijving, zodat de bewijsvraag daarop geen betrekking heeft.

Bewijsverweren

Verweer omtrent verzuim van vormen

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat in deze zaak sprake is van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), waardoor inbreuk is gemaakt op verdachtes privacy en zijn recht op een eerlijk proces. Daartoe is - kort samengevat - aangevoerd dat de staandehouding en daaropvolgende aanhouding van de verdachte op onrechtmatige wijze hebben plaatsgevonden, omdat ten tijde daarvan jegens de verdachte geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond. Hieraan is primair de conclusie verbonden dat dit moet leiden tot uitsluiting van al het bewijs dat door deze onrechtmatige staandehouding is verkregen, zodat de verdachte bij gebrek aan bewijs moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Subsidiair dient het vormverzuim te leiden tot strafvermindering, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van artikel 52 Sv is een opsporingsambtenaar bevoegd de identiteit van een verdachte vast te stellen en hem daartoe staande te houden. De rechter dient bij de toetsing van de aanwending van deze bevoegdheid te beoordelen of de betrokken opsporingsambtenaar, gemeten aan hetgeen ten tijde van zijn optreden bekend was, tot de conclusie kon komen dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit (vgl. Hoge Raad 3 juni 2009, NJ 2008/331).

In dit geval stelt het hof op basis van de processen-verbaal van respectievelijk [verbalisant 1] (2014188847-15), [verbalisant 2] (2014208043-9), [verbalisant 3] (20142593392-2), [verbalisant 4] (2014259392-4) en [verbalisant 5] (201408043-14) het volgende vast.

Bij de politie waren op 14 juni 2014 en 6 oktober 2014 meldingen ingekomen met als strekking dat zich op [adres 2] mogelijk een hennepplantage zou bevinden. Bij een ingesteld buurtonderzoek kwam naar voren dat de woning regelmatig werd bezocht door personen die met de auto kwamen en elke dag zou een man van vermoedelijk Marokkaanse afkomst de woning betreden en kort daarna weer vertrekken. Op 17 oktober 2014 is bij het perceel een onderzoek ingesteld, waarbij is gebleken dat achter de voordeur een brommend geluid was te horen en dat via het luchtrooster lucht van buiten naar binnen werd gezogen. Op 22 oktober 2014 is het woningblok waarvan het perceel deel uitmaakt door politieambtenaren onder observatie genomen. Daarbij was zicht op de centrale toegangsdeur die toegang gaf tot een centrale hal van waaruit de woningen op de adressen [straat 1] [nummer 1], [nummer 2], [nummer 3] en [nummer 4] waren te bereiken. Die dag, omstreeks 14.30 uur, parkeerde een zwarte bestelbus van het merk en type Volkswagen Transporter met kenteken [kenteken] voor het pand. Uit de bus stapte een licht getinte man met zwart krullend haar. Deze liep met een sleutelkoord met sleutels in de hand naar de centrale toegangsdeur, opende die deur met een sleutel en ging naar binnen. De man droeg op dat moment verder niets bij zich. Aan de bestelbus kon [naar het hof begrijpt: bij raadpleging van aan de politie ter beschikking staande systemen] [verdachte] – de verdachte – worden gekoppeld. Ook werd duidelijk dat [verdachte] eerder was veroordeeld voor het bezit/handelen van/in harddrugs. Vijf minuten later kwam dezelfde man weer naar buiten, ditmaal met een plastic Albert Heijn-tas in zijn hand. Aan de vorm van de tas werd gezien dat zich goederen in de tas bevonden. De man stapte in de bestelbus en reed weg. Hij werd vervolgens gevolgd door politieambtenaren met als doel de bestuurder van de bestelbus staande te houden, omdat bij de politieambtenaren het vermoeden was gerezen dat hij verdovende middelen vervoerde. Nadat de bestelbus een parkeergarage in de [straat 2] te Amsterdam was ingereden en de bestuurder met twee Albert Heijn-tassen in de hand was uitgestapt, werd de man staandegehouden door brigadier van politie [verbalisant 4] en zijn collega [verbalisant 6]. Daarop liet de man de tassen op de grond vallen. Toen werd gezien dat zich in één van de tassen, die niet gesloten waren, plastic zakken met roze- en geelkleurige pillen bevonden. Hierop is de man aangehouden. De man bleek de verdachte te zijn en de pillen bleken, kort gezegd, XTC-pillen te zijn.

Het hof is van oordeel dat de politie, gelet op de informatie die ten tijde van de staandehouding van de verdachte bekend was, tot de conclusie heeft kunnen komen dat een redelijk vermoeden van schuld bestond dat de verdachte zich schuldig maakte aan overtreding van de Opiumwet. Poppegaai en Veerman waren derhalve bevoegd hem staande te houden en handelden rechtmatig, ook bij de nadien gevolgde aanhouding van de verdachte. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

Verweer omtrent het opzet ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

De verdachte heeft op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep - samengevat - het volgende verklaard. Op 22 oktober 2014 was hij langs geweest bij zijn ex-vriendin die op het adres [nummer 3] te Badhoevedorp woonachtig was. Bij zijn vertrek vond hij beneden in de centrale toegangshal op de mat voor de voordeur van het perceel [adres 2] een tas met pillen, die hij meende te herkennen als XTC-pillen. Hij vond dat een gevaarlijke situatie en vatte het plan op die pillen naar het politiebureau aan het [adres 3] te Amsterdam te brengen (met de politie in [plaats] had hij slechte ervaringen). Hij is echter aangehouden, voordat hij hieraan uitvoering heeft kunnen geven.

De raadsman heeft in het verlengde hiervan aangevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, omdat hij geen opzet had op het vervoer of het bezit van de pillen, nu hij met het vervoer geen onoirbare bedoelingen had.

Het hof stelt de verklaring van de verdachte dat hij de tas met XTC-pillen had gevonden en deze naar een politiebureau in Amsterdam wilde brengen als volstrekt ongeloofwaardig terzijde. Daartoe is allereerst redengevend dat het hoogst onaannemelijk is dat de eigenaar van een plastic tas met ruim 4.000 XTC-pillen, die een aanzienlijke verkoopwaarde zullen hebben vertegenwoordigd, onbeheerd achterlaat op de deurmat in de gemeenschappelijke hal van een appartementencomplex. Bovendien laat de uit de verklaring van de verdachte sprekende morele overtuiging met betrekking tot die ruim 4.000 XTC-pillen zich moeilijk rijmen met zijn verklaring dat hij destijds een ‘grootverbruiker’ van verdovende middelen, waaronder XTC, was en met de omstandigheid dat in zijn woning een rijk assortiment aan dergelijke pillen en andere harddrugs is aangetroffen; tegen het bezit en gebruik van de op die laatste plek aangetroffen waar bestonden bij hem kennelijk geen morele bezwaren. Tot slot wijst niets in de gedragingen van de verdachte er naar de uiterlijke verschijningsvorm op hij op enig moment voornemens is geweest de tas met pillen naar een politiebureau te brengen in plaats van naar zijn eigen woning aan de [adres 1] te Amsterdam.

Het verweer wordt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 22 oktober 2014 te Badhoevedorp en Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 4.036 pillen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA);

hij op 22 oktober 2014 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer

- 12,98 gram amfetamine en

- 0,65 liter Gammahydroxyboterzuur (GHB) en

- 0,35 gram cocaïne en

- 51 pillen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA) en

- 154 pillen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA) en

- 98,9 gram poeder/kristallen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA) en

- 21,17 gram poeder/kristallen bevattende 3,4-methyleendioxymethylamfetamine (MDMA).

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte, indien het hof hem zou vrijspreken van het hem onder 1 (impliciet primair) tenlastegelegde
opzettelijkovertreden van de Opiumwet, wegens afwezigheid van alle schuld dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van de onder 1 (impliciet subsidiair) tenlastegelegde ‘overtredingsvariant’. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald omtrent het feit dat hij zich, door de tas met pillen naar de politie te brengen, aan een strafbaar feit zou schuldig maken.

Het hof verwerpt het verweer: nog daargelaten dat de aan het verweer verbonden voorwaarde - vrijspraak van het opzet - niet is vervuld, ontbeert het feitelijke grondslag, om redenen die reeds in de bovenstaande bewijsoverweging zijn genoemd.

Er is (ook overigens) geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen en maatregel

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven maanden met aftrek van voorarrest, waarvan vijf maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaar. Daarnaast is de verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 7.500, subsidiair 72 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, alsmede tot een geldboete ter hoogte van € 12.110 euro.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een voor verdere verspreiding geschikte hoeveelheid van ruim 4.000 XTC-pillen vervoerd. In zijn woning is daarnaast nog een ruim assortiment aan harddrugs aangetroffen. Nu het gebruik van verdovende middelen voor de gezondheid van personen schadelijk is, is het hof van oordeel dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gerechtvaardigd is.

Daarbij komt dat de verdachte volgens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 22 mei 2017 in 2007 onherroepelijk is veroordeeld voor het bezit van synthetische drugs en wel tot een forse werkstraf en een geldboete. Tegen die achtergrond ziet het hof geen aanleiding er in strafverminderende zin rekening mee te houden dat de verdachte met succes een onderneming drijft en zijn leven verder goed op de rit lijkt te hebben. De verdachte was immers een gewaarschuwd mens. In tegenstelling tot de raadsman is het hof van oordeel dat sinds het bewezenverklaarde niet dermate veel tijd is verstreken dat daarmee in het voordeel van de verdachte rekening moet worden gehouden.

Met de advocaat-generaal is het hof dan ook van oordeel dat dit maal niet kan worden volstaan met een (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf zoals door de rechtbank is opgelegd. Daarbij zijn mede in aanmerking genomen de straffen die door rechters bij het (vervoer en het) bezit van soortgelijke hoeveelheden harddrugs worden opgelegd.

Het onder 1 tenlastegelegde is begaan met behulp van de aan (de eenmanszaak van) de verdachte toebehorende Volkswagen Transporter met kenteken [kenteken]. Gebleken is dat het voertuig door justitie is vervreemd voor een bedrag van € 6.760. Daarom is het hof van oordeel dat (de verkregen opbrengst van) dit voertuig als bijkomende straf verbeurd verklaard dient te worden. De omstandigheid dat op (de verkregen opbrengst van) dit voertuig thans niet (langer) op de voet van artikel 94 Sv, maar conservatoir beslag (art. 94a Sv) rust, staat daaraan niet in de weg (vgl. Hoge Raad 23 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:948). Nu deze beslissing de verdachte reeds in zijn vermogen zal treffen, ziet het hof geen aanleiding hem daarnaast nog een geldboete op te leggen.

Alles afwegende zal aan de verdachte een gevangenisstraf van na te noemen duur en evengenoemde bijkomende straf worden opgelegd.

Resterend beslag

Gebleken is dat een onder de verdachte op de voet van artikel 94 Sv in beslag genomen geldbedrag van € 5.350 nog niet aan hem is teruggegeven en dat dat beslag nog altijd op dat bedrag rust. Het hof moet constateren dat het bedrag niet vatbaar is voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer. Het hof zal de teruggave van dit bedrag aan de verdachte gelasten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 33, 33a en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
9 (negen) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdhet in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten (de verkregen opbrengst van € 6.760 van) een Volkswagen Transporter met kenteken [kenteken].

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het onder hem in beslag genomen, nog niet teruggegeven

geldbedrag van € 5.350.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. J.J.I. de Jong en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. F. Kruiswijk, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 juni 2017.

De griffier is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

[...]