ECLI:NL:GHAMS:2017:2338

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.214.754/01

insolventienummer rechtbank : C/15/17/122 F

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juni 2017

inzake

[appellant],

verblijvend te [plaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J. Veninga te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,

tegen

STICHTING VESTIA,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.A.E.C. van Haren te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Vestia genoemd.

[appellant] is bij op 26 april 2017 per fax ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 april 2017 met bovengenoemd insolventienummernummer waarbij [appellant] op verzoek van Vestia in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. M. Wouters, lid van voornoemde rechtbank, tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. A. de Groot, advocaat te Alkmaar, als curator (hierna: curator).

Het hoger beroep is behandeld ter zitting van het hof op 13 juni 2017. Bij die behandeling is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Veninga voornoemd die het beroepschrift heeft toegelicht aan de hand van pleitnotities welke aan het hof zijn overgelegd. Namens Vestia zijn verschenen mr. Van Haren voornoemd en mr. J.A. van de Hel, advocaat te Amsterdam, die het standpunt van Vestia heeft toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen welke aan het hof zijn overgelegd. Verder is de curator verschenen die zijn standpunt heeft toegelicht aan de hand van het hierna te noemen verslag en door beantwoording van door het hof gestelde vragen.

Het hof heeft kennisgenomen van het beroepschrift met bijlagen, de stukken van de behandeling in eerste aanleg waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, alsmede het door de curator opgemaakte verslag met bijlagen van 7 juni 2017.

Partijen hebben desgevraagd verklaard over de genoemde stukken te beschikken.

2.Beoordeling

2.1

Vestia heeft op 14 maart 2017 de rechtbank Noord-Holland verzocht [appellant] in staat van faillissement te verklaren. Vestia heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat zij een vordering heeft op [appellant] van in totaal € 30.376.158,33. Ter adstructie hiervan heeft Vestia zich beroepen op een vonnis van de rechtbank Utrecht van 2 november 2011 waarbij op vordering van Vestia voor recht is verklaard dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan door diens onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder van de Stichting Gereformeerde Bouwcorporatie voor Bejaarden (SGBB), de rechtsvoorganger van Vestia. Vestia heeft voornoemd vonnis alsmede het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 mei 2013 waarbij het vonnis grotendeels is bekrachtigd, overgelegd.

Daarnaast stelt Vestia dat [appellant] ook andere schuldeisers waaronder Rabobank, onbetaald laat en dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank is summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van Vestia alsmede van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank heeft verder het verweer van [appellant] dat Vestia door het aanvragen van het faillissement misbruik maakt van bevoegdheid verworpen en [appellant] in staat van faillissement verklaard.

2.2

In hoger beroep komt [appellant] uitsluitend op tegen de verwerping van diens verweer dat Vestia misbruik maakt van bevoegdheid door zijn faillissement aan te vragen. Volgens [appellant] is geen sprake van een redelijk belang nu Vestia weet dat er geen te executeren vermogen is.

2.3

Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof voorop dat het een schuldeiser in beginsel vrijstaat om het faillissement van een schuldenaar aan te vragen indien hij summierlijk kan aantonen dat hij een vorderingsrecht heeft, er pluraliteit van schuldeisers is en de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Onder omstandigheden kan het aanvragen van het faillissement evenwel misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW) opleveren.

2.4

Ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Indien de aanvrager in het geheel niet wijzer kan worden van het faillissement, dan kan in die omstandigheid aanleiding worden gevonden voor het oordeel dat de aanvrager naar redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement had kunnen komen. Maar met het aannemen van die situatie bij het beoordelen van de faillissementsaanvraag moet terughoudend worden omgegaan. De rechter die de aanvraag beoordeelt, is als regel niet in staat om zich met een voldoende mate van zekerheid een beeld te vormen van wat voor de aanvrager van een faillissement de mogelijkheden van verhaal via het faillissement zijn. Voor het verkrijgen van dat beeld is juist de aanstelling van een curator bedoeld. Een en ander is met name af te leiden uit rechtsoverweging 3.4 van HR 10 november 2000, LJN AA8255, NJ 2001, 249, m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad als zijn oordeel geeft:
‘Zoals het onderdeel terecht betoogt, gaat de Faillissementswet (…) ervan uit dat het de curator is die onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. In beginsel zal het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te wijzen op de grond dat de verzoeker, nu voor hem geen positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen.’

2.5

Blijkens het openbaar verslag van 3 mei 2017 en diens verklaring ter zitting in hoger beroep heeft de curator een summier onderzoek verricht dat tot op heden beperkt is gebleven tot een gesprek met [appellant] en diens zuster ( [A] ) in verband met haar betrokkenheid bij Ciree B.V., de vennootschap die blijkens de uitspraak van de strafrechter mede betrokken is geweest bij de gepleegde fraude. Verder heeft de curator enkel navraag gedaan bij ING Bank en de belastingdienst. Vast staat dat de curator de administratie die bij het Openbaar Ministerie is op te vragen, (nog) niet aan een onderzoek heeft onderworpen. Gezien het feit dat [appellant] ter zitting heeft verklaard dat hij immer sober heeft geleefd terwijl hij is veroordeeld ter zake van oplichting, valsheid in geschrift en witwassen waarbij de strafrechter heeft aangenomen dat bij het plegen van deze feiten [appellant] heeft gehandeld puur uit financieel gewin en daarbij aanzienlijke bedragen zijn betrokken, is het alleszins gerechtvaardigd dat de curator ook aan de hand van de administratie onderzoek doet teneinde te achterhalen waar vermogensbestanddelen naartoe zijn gegaan en of daarvan enig deel voor de boedel terug te halen is, zulks opdat zijn onderzoek voldoet aan de daaraan te stellen eis van gegrondheid alvorens het de rechter vrijstaat om het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen op de grond dat voor de verzoeker geen positief gevolg te verwachten is. De curator heeft ter zitting in hoger beroep geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat hij dit onderzoek vooralsnog achterwege heeft gelaten en waarom dit niet zinvol zou zijn anders dan dat hiervoor de boedel onvoldoende middelen heeft. Uiteindelijk is het aan de curator en de toezichthoudende rechter-commissaris om te bepalen of een nader onderzoek daadwerkelijk zal worden verricht, maar de enkele omstandigheid dat de boedel thans niet beschikt over de benodigde financiële middelen maakt niet dat het belang bij een dergelijk onderzoek niet aanwezig is. Daarbij komt dat niet is uitgesloten dat Vestia bereid zal zijn een onderzoek van de curator mede te financieren nu zij ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft verklaard dat zij een daartoe strekkend verzoek van de curator nog in beraad heeft. De door de curator in zijn brief van 7 juni 2017 aan het gerechtshof opgesomde onderzoeken c.q. rapportages leiden niet tot een ander oordeel nu deze niet de conclusie rechtvaardigen dat daarmee alle onderzoeksmogelijkheden voor de curator zijn uitgeput en voor verhaal vatbare activa niet meer kunnen worden opgespoord. Aldus kan bij deze stand van zaken niet worden gezegd dat voor Vestia geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van [appellant] . De stelling van [appellant] dat Vestia uitsluitend erop uit is hem te schaden, kan niet worden gevolgd omdat, zoals uit het voorgaande volgt, niet kan worden uitgesloten dat met de aanvraag van het faillissement ook een redelijk belang is gemoeid. Op grond van al het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat Vestia misbruik maakt van bevoegdheid door het faillissement van [appellant] aan te vragen.

2.6

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, D.J. Oranje en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.