Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.174.965/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C14/131756/HA ZA 11-570
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 juni 2017
inzake
1.V.O.F. GEBR. [appellante 1] ,
2. [appellant 2],
3. [appellant 3],
4. [appellante 4],
gevestigd en wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M. Trouwborst te Middelharnis,
tegen
MAATSCHAP [geïntimeerde],
gevestigd te Ursem, gemeente Koggeland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L. Koning te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellante 1] , [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna [geïntimeerde] genoemd.
[appellanten] is bij dagvaarding van 16 juni 2015 in hoger beroep gekomen van (tussen)vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 9 november 2011, 18 juli 2012, 13 februari 2013, 24 april 2013, 22 januari 2014 en 1 april 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagde.
Bij brief van 20 januari 2016 heeft de advocaat van [appellanten] medegedeeld dat [appellante 4] op 12 december 2015 is overleden, dat [appellant 2] en [appellant 3] erfgenamen zijn en de procedure als erfgenamen voortzetten. Nu de procedure niet is geschorst ingevolge het bepaalde in art. 225 lid 1 Rv Pro, wordt de procedure voortgezet op naam van [appellante 4] .
Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties; en
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 augustus 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. M. Trouwborst voornoemd en [geïntimeerde] door mr. L. Koning voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Partijen hebben nadien nog getracht een minnelijke regeling te treffen, wat niet is gelukt, waarna arrest is gevraagd.
[appellanten] heeft - kort gezegd - geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en overeenkomstig de conclusie van haar memorie, de vorderingen zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, overeenkomstig de conclusie van haar memorie, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 18 juli 2012 onder 2.a tot en met 2.g de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellanten] heeft in
paragraaf 7van de memorie van grieven klachten geuit over de juistheid en volledigheid van deze vaststelling. Voor zover de grieven zien op de klacht dat de rechtbank in r.o. 2d ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [geïntimeerde] de [appellante 1] voor de bespuiting een 5 liter jerrycan van het middel Collis ter hand heeft gesteld, faalt deze. De stelling dat niet uitgesloten mag worden dat de jerrycan gecontamineerd is geweest en dat daarin niet alleen Collis zat, doet immers niets af aan het door de rechtbank vastgestelde feit. Voor zover omtrent de onvolledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten onder r.o 2e en 2f bezwaren zijn aangevoerd, zullen deze door het hof, voor zover van belang, in het hierna volgende worden besproken. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
paragraaf 7van de memorie van grieven klachten geuit over de juistheid en volledigheid van deze vaststelling. Voor zover de grieven zien op de klacht dat de rechtbank in r.o. 2d ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [geïntimeerde] de [appellante 1] voor de bespuiting een 5 liter jerrycan van het middel Collis ter hand heeft gesteld, faalt deze. De stelling dat niet uitgesloten mag worden dat de jerrycan gecontamineerd is geweest en dat daarin niet alleen Collis zat, doet immers niets af aan het door de rechtbank vastgestelde feit. Voor zover omtrent de onvolledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten onder r.o 2e en 2f bezwaren zijn aangevoerd, zullen deze door het hof, voor zover van belang, in het hierna volgende worden besproken. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[geïntimeerde] is actief in de bloementeelt, meer specifiek in de pioenkwekerij. [geïntimeerde] heeft als hoofdactiviteit het vermeerderen van pioenrozen. De winst in het bedrijf van [geïntimeerde] wordt behaald door, onder meer, het snijden van pioenrozen, de productie van uitgangsmateriaal voor collega kwekers en de export over de gehele wereld.
2.2
De [appellante 1] exploiteert sedert meer dan 25 jaar een loonspuitbedrijf alsmede een akkerbouwbedrijf. De [appellante 1] wordt sinds 2006 door [geïntimeerde] ingeschakeld voor
bespuitingen.
2.3
Op 17 april 2010 heeft de [appellante 1] , op grond van een mondeling met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst, een perceel met pioenrozen van [geïntimeerde] bespoten ter grootte van circa 1,8 hectare. De bespuiting is uitgevoerd ter voorkoming van schimmelziekten met het schimmelbestrijdingsmiddel Collis. [geïntimeerde] heeft de [appellante 1] voor deze bespuiting een 5 liter jerrycan van het middel Collis ter hand gesteld.
2.4
Voorafgaand aan deze bespuiting heeft de [appellante 1] bij een andere opdrachtgever een perceel van circa 19 hectare bespoten met een combinatie van de hierna volgende middelen: Roundup-Max (glyfosaat), Spotlight (carfentrazone) en mineraalolie. De [appellante 1] heeft voor de bespuiting van het veld van [geïntimeerde] dezelfde spuitmachine gebruikt als bij de daaraan voorafgaande bespuiting.
2.5
Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de [appellante 1] het restant, dat in de spuitmachine
overgebleven was na de bespuiting van het veld van [geïntimeerde] met het middel Collis, in de zogenaamde “zwarte ton” van [geïntimeerde] geleegd. [geïntimeerde] gebruikt deze restanten uit de zwarte ton om bespuitingen uit te voeren in de gaaskas. In deze gaaskas staan pioenrozen die door de [appellante 1] niet kunnen worden bespoten, omdat de spuitmachine daarvoor niet geschikt is. [geïntimeerde] heeft op 21 april 2010 zelf de pioenrozen in de gaaskas bespoten met de restanten uit de zwarte ton.
2.6
Op 21 april 2010 heeft [geïntimeerde] schade geconstateerd aan de pioenrozen die in het veld stonden. Het gewas bleek onder meer verkleurd en het blad vertoonde vlekken.
2.7
Op 23 april 2010 heeft [geïntimeerde] schade geconstateerd aan de pioenrozen die in de gaaskas stonden. Ook hier bleek het gewas onder meer geel verkleurd en vertoonde het blad vlekken.
2.8
De door de rechtbank benoemde deskundigen ing. E.A.M. van Waes, ing. P.J.A. Wilders en ing. A.J.W. Rotteveel, hebben in hun gezamenlijk deskundigenbericht van 8 september 2014 het volgende gerapporteerd:
‘
Vervolgens
Vervolgens
Met een brief van 25 april 2014 werd desgevraagd door Groen Agro Control gemeld dat glyfosaat bij planten niet eenvoudig is terug te vinden (bijlage 8). Glyfosaat of afbraakproducten daarvan laten zich niet eenvoudig detecteren.
(…)
Bemerkingen op, en vragen van Kieft over het deskundigen bericht en de antwoorden daarop
Vraag 1:
U heeft op 29 en 30 april 2014 een e-mail gestuurd aan Agrifac en Hoekenga Mechanisatie met zeer relevante vragen ter zake van de vraag hoeveel spuitvloeistof in de tank/spuit achterblijft indien de tank wel goed zou zijn gereinigd en in het geval het niet gereinigd zou zijn. Hiervan heeft u in het rapport geen melding gemaakt. Wilt u toelichten waarom niet en waarom u de antwoorden op uw vragen niet meer relevant heeft geacht?
Antwoord:
Aanvankelijk meenden de deskundigen dat het wellicht mogelijk was om de kwestie aan de hand van technische gegevens van de veldspuit te reconstrueren. Tijdens het verdere onderzoek bleek het de deskundigen dat een dergelijke reconstructie louter theoretisch van aard is en niets zegt over de situatie op 10 april 2010. Een voortschrijdend inzicht heeft ertoe geleid dat de deskundigen hebben besloten om de vraagstelling en het verzoek om advies aan te houden.’
Vraag 2:
De vraag hoeveel restvloeistof in de tank overblijft in geval van voldoende en niet voldoende reiniging is essentieel voor het antwoord op de vraag welke hoeveelheid glyfosaat in dat geval in tank aanwezig zou zijn geweest. Ik verwijs u in dit verband naar het rapport van de heer Roozendaal. Zelfs indien er in het hypothetische geval dat er wel glyfosaat in de tank zou zijn achtergebleven door niet uitgevoerde reiniging, zou er slechts sprake kunnen zijn van een niet noemenswaardige hoeveelheid restant; er zou in dat geval hoogstens sprake kunnen zijn van 212 gram glyfosaat op 700 liter. Dat komt neer op 0,30 gram per liter. Zou een dergelijke geringe hoeveelheid glyfosaat het schadebeeld en de door [geïntimeerde] omschreven schadegevolgen over meerdere jaren hebben kunnen veroorzaakt?
Antwoord:
Glyfosaat is effectief, dat wil zeggen dodelijk voor planten in een dosering van circa 1.000 gram/ha, wat overeenkomt met ca. 3 liter Roundup. Die dosering varieert tussen de verschillende soorten onkruiden, en is ook afhankelijk van stadium. Omdat er van pioenrozen geen proefgegevens zijn kan dit slechts bij benadering worden bepaald. De deskundigen gaan uit van 1000 gram glyfosaat/ha. Bij telers en onderzoekers is bekend dat pioenrozen zeer gevoelig zijn. Voorafgaand aan de Collis bespuiting werd met de betreffende veldspuit per hectare o.a. 4 liter Roundup Max met 350 liter gespoten. Dit komt overeen met een concentratie glyfosaat van 5,5 gram per liter spuitvloeistof, ofwel per ha 1920 gram glyfosaat.
Het niveau van de dosering van glyfosaat waarbij bij pioenrozen geen effect zichtbaar is, is niet bekend. Vanuit de praktijk is evenwel bekend dat bij 10% van een normale dosering herbiciden veelal nog een flink effect waarneembaar is, en dat bij 1% de grens waarbij geen effect zichtbaar is, wordt benaderd. In dit geval betreft het doseringen met glyfosaat. Het verschil tussen Roundup en Roundup Max is verwaarloosbaar.
Indien op het perceel pioenrozen van [geïntimeerde] met een oppervlakte 2 ha een dosering van 10% zou zijn toegepast dan levert dat bij een hoeveelheid van 3 liter Roundup (de 3 60g/l formulering), een hoeveelheid glyfosaat op van 216 gram. Bij een percentage van 1% is dat 22 gram glyfosaat op 2 ha. Ingeval dit wordt vertaald naar de oorspronkelijke hoeveelheid spuitvloeistof bij [geïntimeerde] door Kieft dan komt dit in theorie overeen met een volume van 39 liter, Daarbij wordt uitgegaan van Roundup Max, 450 g/l glyfosaat, een uitgangsdosering van 10 % ofwel 3,9 liter.
Bij de Collis bespuiting werden deze hoeveelheden weer verdund tot 700 à 800 spuitvloeistof, met een concentratie die is in te schatten tussen de 0,3 en 0,03 gram per liter. Door Kieft werd het restvolurne geschat op ca. 20 liter. Dit komt in zijn totaliteit overeen met 6 - 0,6 gram glyfosaat. Deze schattingen liggen in de orde van grootte die de heer overeen ing. M. Roozendaal via een benadering van het restvolume van de veldspuit berekende. Bij degelijke hoeveelheden achten wij schade mogelijk.
Van belang is evenwel de totale hoeveelheid glyfosaat per oppervlakte eenheid. De
concentratie in de spuitvloeistof is van een minder belang.
(…)
Vraag 6:
Wilt u ingaan op het feit dat drie deskundigen te weten Roozendaal, Veldboer en Tamis - die allen na de schademelding van [geïntimeerde] in april en mei 2010 ter plaatse zijn geweest - tot de conclusie zijn gekomen dat van een typisch schadebeeld als bekend van glyfosaat geen sprake was? Zij constateerden niet de typische geelwit verkleuring van het nieuwe blad en het uiteindelijke afsterven van het gewas. Dit voor glyfosaat typische schadebeeld omschrijft u ook zelf onder het kopje Roundup in het concept deskundigenbericht op bladzijde 11 van 17. [geïntimeerde] heeft in 2010 zelfs meer takken geoogst dan in 2009.
Antwoord:
De vrij directe afsterving in combinatie met de typische verkleuringen zoals die bij normale doseringen glyfosaat gelden zijn anders bij sub-letale lage doseringen. Indien de dosering laag genoeg is zouden er zelfs helemaal geen symptomen meer zijn, of alleen een groeiremming. Het aantal takken dat [geïntimeerde] in 2010 oogstte was als knop aangelegd in 2009, in een teelt die nog niet volledig vol productief was. Dat verklaart het feit dat in 2010 meer bloemen zijn geoogst dan in 2009.
Zoals beargumenteerd gaat het bij [geïntimeerde] om zeer lage doseringen.
(…)
Vraag 11:
Is het denkbaar dat de middelen Metoxuron en procymide de schade hebben veroorzaakt?
Antwoord:
Metoxuron is een fotosyntheseremmer met andere symptomen waarvan geen meerjarige schade bekend zijn. Procymidon is een fungicide dat slechts enkele jaren op de markt was. Gezien het werkingsmechanisme achten de deskundigen het uitgesloten dat deze stof de voorliggende schade kan hebben veroorzaakt.
Oorzaak
De schade aan de teelt is naar onze mening veroorzaakt door glyfosaat. Het waargenomen schadebeeld duidt daarop.
Daarnaast wordt door ons op foto’s die in 2010 zijn gemaakt een schadebeeld herkend in de vorm van zwarte stippen of vlekken die duiden op een schade door Spotlight.
Omdat de schade zich op het gehele perceel voordeed kunnen de middelen glyfosaat en Spotlight alleen via een volvelds uitgevoerde bespuiting op het gewas terecht zijn gekomen.
Dat de oorzaak moet worden gezocht in een bespuiting die door [geïntimeerde] zelf is uitgevoerd achten wij niet aannemelijk. [geïntimeerde] beschikt niet over spuitapparatuur waarmee een schade als is opgetreden kan worden verklaard.
Tijdens de winterperiode 2009/2010 is op het perceel weliswaar een bespuiting uitgevoerd met eveneens glyfosaat en carfentrazone (Spotlight), doch daarmee kan de schade niet worden verklaard.
Dat het oppervlaktewater, waarmee de bespuiting op 17 april 2010 is uitgevoerd, verontreinigd is geweest met zowel glyfosaat als Spotlight achten wij weinig waarschijnlijk.
Dat de schade zijn oorzaak vindt in een verontreiniging van de “zwarte ton” is, vanwege het feit dat op het door Kieft bewerkte deel eveneens een schade is ontstaan die duidt op de inwerking van glyfosaat en Spotlight, onmogelijk.
Dat in gewasmonsters geen residu van glyfosaat en carfentrazone (Spotlight) is aangetoond laat zich verklaren doordat glyfosaat of afbraakproducten ervan zich niet eenvoudig laten detecteren. Het middel carfentrazone (Spotlight) wordt snel afgebroken wat ertoe leidt dat sporen ervan bij een lage concentratie evenmin eenvoudig kunnen worden gedetecteerd. Dat geldt ook voor de minerale olie.
(…)
Vraag 1
Past het schadebeeld (…) bij een bespuiting met de bestrijdingsmiddelen Roundup Max, Spotlight en minerale olie of is dit schadebeeld het gevolg van andere oorzaken, waaronder begrepen het gebruik van andere dan genoemde bestrijdingsmiddelen? (…)
Antwoord op vraag 1
Het op de ontvangen foto’s zichtbare schadebeeld duidt op de inwerking van glyfosaat en carfentrazone (Spotlight).
Het waargenomen schadebeeld, tijdens de veldinspecties op 13 maart 2014 en 1 mei 2014, duidt op de inwerking van glyfosaat. Het feit dat carfenfrazone (Spotlight) een contactmiddel is verklaart dat dit schadebeeld uitsluitend in 2010 zichtbaar was.
Glyfosaat is daarentegen een systemisch werkende stof die door de plant wordt opgenomen.
Een stof die zich vervolgens niet eenvoudig laat detecteren. Glyfosaat is een middel dat in de plant aanwezig blijft en de plant uiteindelijk te gronde kan richten. Dat bij de pioenrozen ook in 2014 nog een schadebeeld zichtbaar is dat overeenkomt met een schade door glyfosaat kan geheel worden verklaard met de eigenschappen van het middel.
Er zijn geen feiten bekend en er is geen informatie beschikbaar die erop kunnen duiden dat het op de foto’s en in 2014 waargenomen schadebeeld een andere oorzaak heeft dan de inwerking van glyfosaat. Foto’s van 2010 tonen tevens een schade die duiden op de inwerking van Spotlight.
Dat de werkzame stof van Spotlight, carfentrazone, bij het analyseren van gewasmonsters niet is aangetoond laat zich zeer waarschijnlijk verklaren door een concentratie beneden de detectiegrens.
(…)
Vraag 2
Is het mogelijk dat een spuitmachine als die welke de [appellante 1] gebruikt en waarin
veronderstellenderwijze restanten van de middelen Roundup Max, Spotligt en minerale olie zijn achtergebleven als gevolg van onvoldoende reiniging de schade heeft veroorzaakt aan de pioenrozen op het veld? (…).
Antwoord op vraag 2
Het is mogelijk dat de opgetreden schade met de bespuiting die op 17 april 2010 door [appellante 1] is uitgevoerd, kan worden verklaard. Immers [appellante 1] heeft voorafgaand aan de bespuiting bij [geïntimeerde] een bespuiting uitgevoerd op een perceel met de middelen glyfosaat, carfentrazone (Spotlight) en minerale olie.
Dat de veldspuit, dat wil zeggen uitsluitend de spuitbomen onvoldoende zijn gereinigd achten wij niet aannemelijk. In dat geval zou bij het gewas pioenrozen een aflopend schadebeeld zichtbaar moeten zijn geweest.
Het feit dat het schadebeeld zich op het gehele perceel openbaarde duidt erop dat zich in de tank van de veldspuit een (restant) spuitvloeistof glyfosaat en carfentrazone (Spotlight) moet hebben bevonden.
(…)
Vraag 3
In de zwarte ton zijn tevens na de bespuiting van 17 april 2010 het restant van het verdunde schimmelbestrijdingsmiddel Collis gedeponeerd. In de zwarte ton zijn tevens na de bespuiting van 17 april 2010 de middelen Roundup Max, Spotlight en minerale olie aangetroffen. Is het mogelijk dat genoemde middelen in de zwarte ton zijn aangetroffen als gevolg van de eerdere bespuiting van 16 december 2009 indien de zwarte ton nimmer werd gereinigd? Hoe luidt het antwoord als de zwarte ton wel regelmatig zou zijn gereinigd?
Antwoord op vraag 3
Ingeval in de zwarte ton eerder, zonder reiniging, een restant spuitvloeistof met de middelen glyfosaat en carfentrazone (Spotlight) is gedeponeerd, dan kunnen daarmee de nadien in de ton aangetoonde stoffen glyfosaat en carfentrazone worden verklaard. Ook in geval de ton wel zou zijn gereinigd dan had men nadien de stoffen glyfosaat en carfentrazone kunnen aantonen.
Echter het feit dat het schadebeeld zich op het gehele perceel, dat door [appellante 1] is bewerkt, manifesteerde leidt tot de conclusie dat de rol van “de zwarte ton” in deze niet van belang is.
De zwarte ton kan in theorie hooguit van invloed zijn geweest op de bespuiting die [geïntimeerde] zelf heeft uitgevoerd in de gaaskas met het restant spuitvloeistof dat Kieft in de ton heeft gedeponeerd. Ingeval de zwarte ton verontreinigd is geweest met andere herbiciden dan kan dat gezien de lage hoeveelheden hoogstens minimaal hebben bijgedragen aan de schade die in de gaaskas is ontstaan.
Vraag 4
Hoe beoordeelt u het schadebeeld van de pioenrozen in gaaskas en wilt u in dit verband
ingaan op het vraagpunt dat de schade aan de pioenrozen op het veld later is opgetreden (na vier dagen) dan de schade aan de pioenrozen in de kas (twee dagen)?
Antwoord op vraag 4
Op ontvangen foto’s is zichtbaar dat de stand van het gewas pioenroos in de gaaskas niet optimaal is. Bij de teelt is sprake van uitval die dateert van vóór de schadedatum.
Dat het schadebeeld zich qua tijdspanne op het veld later openbaarde dan in de gaaskas zou kunnen worden verklaard met het feit dat het microklimaat in de gaaskas anders is dan op het veld. De temperatuur en de luchtvochtigheid zullen in de gaaskas anders zijn. De lichtintensiteit in een gaaskas is lager. Een en ander leidt tot een zachter gewas waardoor een effect door herbiciden eerder zichtbaar wordt, terwijl ook de gevoeligheid van het gewas een rol kan hebben gespeeld.
Daarnaast kan ook de wijze waarop de bespuiting door [geïntimeerde] is uitgevoerd een rol hebben gespeeld. De bespuiting in de gaaskas is handmatig met een spuitkar en spuitlans uitgevoerd.
Een dergelijke wijze van bespuiten is minder nauwkeurig en leidt qua hoeveelheid aan
middelen op het blad tot verschillen.
Vraag 5
Wilt u vaststellen, indien de conclusie is dat de schade aan de pioenrozen op het veld en in de gaaskas al of niet gedeeltelijk werd veroorzaakt door de bespuiting van Kieft en vennoten met de bestrijdingsmiddelen Roundup Max, Spotlight en minerale olie, welke de omvang is van de schade die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft geleden?
Antwoord vraag 5
In dit stadium is nog geen intensief onderzoek verricht naar de omvang van de schade.
Alvorens het onderzoek naar de omvang van de schade wordt voortgezet ontvangen wij daartoe graag een instructie. Vooruitlopend daarop melden wij dat rekening moet worden gehouden met een schade die kan oplopen tot EUR 1.000.000,00 exclusief btw of meer.
Vraag 6
Voor zover u tot de conclusie komt dat de schade veroorzaakt is door [appellante 1] en de vennoten, kunt u ingaan op de vraag welke maatregelen [geïntimeerde] als redelijk handelend ondernemer had moeten en kunnen nemen ter beperking dan wel beëindiging van de schade?
Antwoord vraag 6
Anno 2014 kan met de kennis van nu worden gesteld dat het uit oogpunt van schadebeperking beter zou zijn geweest indien de teelt in 2011 zou zijn beëindigd. Dat de teelt niet eerder is beëindigd laat zich verklaren door het feit dat de oorzaak ervan op dat moment niet eenduidig werd vastgesteld. Glyfosaat en carfentrazone (Spotlight) als oorzaak werd door betrokken deskundigen niet herkend. [geïntimeerde] is door betrokken deskundigen niet geadviseerd om de teelt uit oogpunt van schadebeperking te ruimen. Ingeval dat wel zou zijn geadviseerd dan is het de vraag of het voor [geïntimeerde] financieel mogelijk was om de teelt af te breken en om op het resterende perceelsgedeelte een nieuwe teelt te starten. Daarnaast geldt dat een vroegtijdig vervangen van de teelt eveneens tot omvangrijk financieel nadeel zou hebben geleid. Een nadeel dat mogelijk het thans ontstane verlies zou kunnen hebben benaderd.
Vraag 7
Geeft het onderzoek u nog aanleiding tot verdere opmerkingen? Zo ja, tot welke?
Antwoord vraag 7
Tenzij het door [geïntimeerde] aangeboden aangebroken fust met Collis gecontamineerd is geweest met zowel glyfosaat als carfentrazone (Spotlight), sluiten de deskundigen niet uit dat de oorzaak van de schade moet worden gezocht in een niet of onvoldoende reiniging van de veldspuit vóór aanvang van de bespuiting op 17 april 2010.’
2.9
De in voornoemd deskundigenbericht genoemde brief van 25 april 2014 van Groen Agro Control aan de deskundige ing. P.J.A. Wilders vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
‘Glyfosaat is een breed werkend herbicide. Door de eigenschap breed werkend heeft de stof een hoofd werkingsmechanisme maar kan ook, in minder mate, met andere mechanismen optreden. Dit leidt in het algemeen bij residuonderzoeken tot mogelijk laag of geen residu in de aangetaste planten/gewas.
De hoofd werking van glyfosaat is remming van de aanmaak van aminozuren in
de stengels en bladeren waarbij de plant niet meer groeit of juiste dood gaat. De stof hoopt zich snel op in het plantenweefsel en vooral in de groeipunten en verplaatst zich naar de wortels en kan vervolgens in de grond terug geïnjecteerd worden. Glyfosaat grijp in op het enzym EPSPS. Dit enzym is betrokken bij de biosynthese van aromatische aminozuren met het gevolg dat de plant zal afsterven. Door het ingrijpen van glyfosaat op de enzymen kan de chemische structuur van het molecuul glyfosaat beïnvloedt worden of zelfs afgebroken worden. Hierdoor kan deze stof ook niet meer worden teruggevonden in de plant.
Door de sterke werking in combinatie met het breed spectrum werking van glyfosaat
kan deze stof ook bij laag concentraties de groei van plant sterk beïnvloeden waarbij bij het analyseren van een licht aangetaste plant/gewas geen residu van glyfosaat kan worden aangetoond.
Door een chemische modificatie van de structuur kan dit molecuul bij een residuonderzoek niet aangetoond worden, vooral bij het gebruik van de techniek LC-MSMS waarbij de molecuulmassa van de stof bepalend is.’
2.1
Tevens maakt van voornoemd deskundigenbericht deel uit een op 2 juni 2014 door de deskundige ing. A.J.W. Rotteveel aan de heer Blaauw van Agrifac Machinery verzonden e-mailbericht waarin, voor zover hier van belang, het volgende is vermeld:
‘In overleg met de andere deskundigen hebben we besloten de vraag aan U inzake de restvolumes van Agrifac veldspuiten aan te houden, dit gezien zowel de tijdplanning als de gemaakte vorderingen van ons onderzoek.’
3.Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht zal verklaren dat de [appellante 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de
nakoming van de contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde] dan wel onrechtmatig
heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en dientengevolge jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor
de geleden schade inclusief wettelijke rente;
- de [appellante 1] en de vennoten hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade ten bedrage van € 119.250, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 juni 2011 (datum verzuim) tot de dag van algehele voldoening;
- de [appellante 1] en de vennoten hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de overige door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat, met verwijzing naar de schadestaatprocedure; en
- de [appellante 1] en de vennoten hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding. Aan haar vorderingen legt [geïntimeerde] ten grondslag dat de [appellante 1] toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde] dan wel dat zij onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, omdat zij zonder afdoende controle - dat de spuitmachine vrij was van voor de teelt van pioenrozen schadelijke stoffen - tot bespuiting van de pioenrozen van [geïntimeerde] is overgegaan en [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden.
3.2
De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] - alvorens tot de bespuiting van het perceel pioenrozen van [geïntimeerde] op 17 april 2010 te zijn overgegaan - de tank van de spuitmachine onvoldoende heeft gereinigd, waardoor - als gevolg van de eerdere bespuiting die dag op een ander perceel - restanten van de middelen Roundup Max (glyfosaat), Spotlight (carfentrazone) en minerale olie in de tank zijn achtergebleven. Door onvoldoende reiniging van de tank is [appellanten] toerekenbaar tekort geschoten de op haar rustende verplichtingen jegens [geïntimeerde] . Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellanten] met haar grieven op.
Verzuim van vormen
3.3
[appellanten] heeft betoogd dat de rechtbank in de procedure - naar het hof begrijpt - vormen heeft verzuimd door partijen niet te informeren dat een andere rechter de behandeling van de zaak heeft overgenomen en ook is er geen mogelijkheid tot een mondelinge behandeling geboden. [appellanten] verwijst, ter onderbouwing van zijn grief, naar de uitspraken van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076). Het hof overweegt als volgt.
3.4
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 oktober 2014 geoordeeld dat aan een schending pas rechtsgevolg kan worden verbonden in procedures waarin na de datum van dit arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. Nu in onderhavige zaak daarvan geen sprake is geweest treft de grief geen doel. De laatste comparitie van partijen heeft immers op 25 september 2013 plaatsgevonden, waarna op 22 januari 2014, 9 juli 2014 en 1 april 2015 de (tussen)vonnissen zijn gewezen.
Het deskundigenbericht
3.5
Vaststaat dat [appellanten] voorafgaand aan de bespuiting bij [geïntimeerde] bij een andere opdrachtgever een perceel van circa 19 hectare bespoten heeft met een combinatie van Roundup-Max (glyfosaat), Spotlight (carfentrazone) en mineraalolie. Verder is niet in geschil dat [appellanten] voor de bespuiting van het perceel grond van [geïntimeerde] dezelfde spuitmachine heeft gebruikt als bij de daaraan voorafgaande bespuiting. Vaststaat verder dat [geïntimeerde] schade heeft geleden. In geschil is of [appellanten] de veroorzaker is van die schade en of die schade is ontstaan door de inwerking van glyfosaat.
3.6
De bewijsbeslissingen van de rechtbank die tot het oordeel hebben geleid dat [appellanten] de veroorzaker is van de schade, welke schade een gevolg is geweest van de inwerking door glyfosaat en carfentrazone, vinden hun grondslag in het deskundigenbericht van 8 september 2014.
Bezwaren tegen het deskundigenbericht
3.7
[appellanten] heeft in haar memorie van grieven meerdere klachten geuit tegen het gebruik van het deskundigenbericht als bewijsmiddel. Deze klachten richten zich enerzijds op - kort gezegd - de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht en anderzijds op de inhoud daarvan.
3.8
Aangaande haar twijfel aan de partijdigheid en de vooringenomenheid van de deskundigen heeft [appellanten] ter onderbouwing gewezen op de omstandigheid dat de deskundigen de vraagstelling aan de leverancier hebben ingetrokken, omdat zij kennelijk niet geconfronteerd willen worden met antwoorden van de leverancier die gunstig zouden kunnen uitvallen voor [appellanten] , de motivering van de deskundigen te dienaangaande niet deugdelijk is en de deskundigen niet op eigen initiatief, terwijl zij wisten dat [appellanten] tal van alternatieve schadeoorzaken had voorgedragen, grondig onderzoek daarnaar hebben verricht. Het hof overweegt als volgt.
3.9
Het hof dient te beoordelen of [appellanten] voldoende omstandigheden stelt die, objectief beschouwd, twijfel kunnen rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundigen in de zin van artikel 198 lid 1 Rv Pro of naar analogie van de door het EHRM ontwikkelde criteria voor procedures waarin artikel 6 lid 1 EVRM Pro van toepassing is (vgl. EHRM 11 december 2008, 34449/03). Naar het oordeel van het hof is [appellanten] daarin niet geslaagd. Voor wat betreft de vraagstelling aan de leverancier sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank (r.o. 2.7 in het vonnis van 1 april 2015) en maakt dat tot het zijne. Daaraan voegt het hof toe dat van enige ondeugdelijke motivering aan de zijde van de deskundigen ook daarom geen sprake is, omdat in het emailbericht van 2 juni 2014 niet alleen wordt gesproken over een tijdspanne, maar ook over de gemaakte vorderingen van het onderzoek, wat aansluit bij de motivering van de deskundigen in het deskundigenbericht (r.o. 2.8 en r.o. 2.10 van dit arrest).
3.1
De klacht van [appellanten] dat de deskundigen niet op eigen initiatief naar alternatieve oorzaken hebben gezocht, wordt door het hof niet gevolgd, nu immers in het deskundigenbericht – in vraag 1 en het antwoord daarop (pagina’s 19 en 20), alsook in vraag 11 van Kieft en het antwoord daarop (pagina 18) - wordt ingegaan op alternatieve oorzaken en uit de beantwoording van de deskundigen volgt dat daarnaar ook onderzoek is gedaan. Of dit onderzoek al dan niet op eigen initiatief is uitgevoerd doet dan niet ter zake en [appellanten] heeft ook niet concreet toegelicht waarom dat, in het licht van de gestelde partijdigheid en vooringenomenheid, wel relevantie zou moeten hebben.
3.11
Door [appellanten] wordt voorts betoogd dat het onderzoek niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen (het bevat tegenstrijdigheden en aannames die iedere wetenschappelijke onderbouwing missen). De rechtbank is in het vonnis van 1 april 2015 in r.o. 2.9 uitgebreid ingegaan op deze bezwaren. Het hof heeft geen reden anders daarover te oordelen en maakt het oordeel van de rechtbank tot het zijne, nu [appellanten] in hoger beroep geen nieuwe bezwaren naar voren brengt en de in eerste aanleg naar voren gebrachte bezwaren slechts herhaalt.
Nieuw deskundigenonderzoek
3.12
Ook op inhoudelijke gronden betwist [appellanten] de juistheid van het deskundigenbericht. [appellanten] betwist dat glyfosaat de oorzaak is van de schade. Zou glyfosaat de oorzaak van de schade zijn, dan had in 2010 glyfosaat in de monsters van de pioenrozen moeten zijn aangetroffen. Met behulp van de door ing. M.M. Roozendaal uitgevoerde herhalingsproef wordt betoogd dat de conclusie van de deskundigen onjuist is, dat het niet hebben kunnen detecteren van glyfosaat, er niet aan in de weg staat dat glyfosaat toch de oorzaak is van de schade. In het door [appellanten] ingebrachte rapport van 17 september 2015 dat is opgesteld door ing. M.M. Roozendaal, staat - voor zover hier van belang – het volgende:
‘Naar aanleiding van het concept deskundigenbericht heb ik de mogelijke concentratie glyfosaat in het “worst-case-scenario” berekend.
De “worst-case-scenario” komt er op neer dat er maximaal 212 gram glyfosaat In de restvloeistof kan hebben gezeten, welk restant met 700 liter water voor de gewraakte bespuiting bij [geïntimeerde] is verdund en op ca. 1,9 ha Is gespoten. De deskundigen hebben aangegeven dat hun schattingen ook in die orde van grootte zijn en zij hiermee de schade mogelijk achten.
(…)
Resultaten Herhalingsproef
(…)
Het belangrijkste resultaat van de herhalingsproef is dat 11 dagen na spuitdatum in alle monsters glyfosaat is gedetecteerd. Dit dus zowel in de concentratie volgens het worst-case-scenario als in de proef met 50% en 10% van het worst-case-scenario.
De deskundigen hebben bij beantwoording van de vragen van de rechter in het deskundigenbericht aangegeven dat glyfosaat zich niet eenvoudig laat detecteren. Juist op basis van deze nu onjuist gebleken stelling hebben de deskundigen geconcludeerd dat, ondanks het niet detecteren van glyfosaat in de toen genomen monsters, de schade naar hun oordeel toch wel hierdoor zou zijn veroorzaakt.
Gelet op de resultaten van deze herhalingsproef meen ik dat deze conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundigen niet juist is geweest of de conclusie in ieder geval niet wordt gedragen door de feiten.’
3.13
[appellanten] verzoekt verder, indachtig de onderzoeksresultaten van ing. M.M. Roozendaal, om een aanvullend of nieuw deskundigenonderzoek, waarbij een onderzoek dient plaats te vinden naar alle mogelijke oorzaken, de uitvoering van de herhalingsproef dient te worden getoetst door een derde-deskundige of de herhalingsproef onder leiding van een derde-deskundige opnieuw te laten uitvoeren. Het hof overweegt als volgt.
3.14
Voorop wordt gesteld dat in het onderzoek, zoals overwogen (r.o. 3.10), ook is gezocht naar alternatieve oorzaken, die niet zijn aangetroffen. Een nieuw onderzoek naar alternatieve oorzaken is dan ook in die zin niet aan de orde en zou slechts leiden tot een herhaling van het reeds uitgevoerde onderzoek. Aan de orde is dan nog slechts de vraag of een (toetsing van een) herhalingsproef in de rede ligt, gelet op de door [appellanten] ingebrachte bezwaren. Naar het oordeel van het hof zal een verzoek tot een aanvullend of nieuw deskundigenonderzoek in het algemeen slechts kunnen worden ingewilligd indien sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die een nieuw deskundigenbericht rechtvaardigen, of indien sprake is van zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de wijze van totstandkoming en/of de inhoud van het eerder uitgebrachte deskundigenbericht, die maken dat dit bericht geen duidelijkheid geeft over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en dus onbruikbaar is. Voor het opnieuw gelasten van een deskundigenbericht is geen ruimte indien degene die daar om verzoekt dit verzoek doet omdat hij het niet eens is met de inhoud van het deskundigenbericht en de daarin verwoorde conclusies. Naar het oordeel van het hof voldoet het door [appellanten] gedane verzoek niet aan genoemde criteria. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.15
Naar het oordeel van het hof is eerdergenoemde conclusie van ing. M.M. Roozendaal en [appellanten] gebaseerd op een verkeerde lezing van het deskundigenbericht. De conclusie van de deskundigen is immers niet dat de schade is ontstaan, ondanks het niet kunnen detecteren van glyfosaat in de toen genomen monsters. Dat wordt ook niet zo geformuleerd door de deskundigen in hun deskundigenbericht. Kern van de conclusie is, en zo is het wel geformuleerd, dat de schade aan de teelt is veroorzaakt door glyfosaat, omdat het waargenomen “schadebeeld” (ook nog in 2014) daarop duidt. Dat in 2014 ook nog een schadebeeld zichtbaar is dat overeenkomt met een schade door glyfosaat kan volgens de deskundigen geheel worden verklaard met de “eigenschappen van het middel”. Verwezen wordt naar de conclusies onder het kopje ‘oorzaak’ (pagina 18 van het deskundigenbericht) en het antwoord op vraag 1 (pagina 20 van het deskundigenbericht). Vervolgens geven de deskundigen een verklaring waarom in de gewasmonsters geen residu van glyfosaat is aangetoond. Onder het kopje ‘Vervolgens’ (pagina 9 van het deskundigenbericht) wordt gerefereerd aan informatie die daarover is ontvangen van Groen Agro Control en uit die brief (van 25 april 2014: gevoegd als bijlage bij het deskundigenbericht) volgt dat de moeilijke detecteerbaarheid verband houdt met de (in)werking van glyfosaat op het gewas.
3.16
De deskundigen gaan ook bij de beantwoording van de door [appellanten] gestelde vragen 2 en 6 (pagina’s 14, 15 en 16 van het deskundigenbericht) uitvoerig in op het door hen geconstateerde schadebeeld. De conclusies van ing. M.M. Roozendaal, verwoord in zijn brief van 31 juli 2014 en verwijzend - naar het hof begrijpt - naar zijn rapport van 21 oktober 2011 en zijn brief van 8 maart 2012, waarin hij stelt dat de oorzaak van de schade niet gezocht moet worden in glyfosaat, omdat na 10 dagen geen residu meer kon worden aangetoond, worden daarbij gemotiveerd weersproken door de deskundigen. De deskundigen onderbouwen hun bevindingen door te wijzen op het feit dat het bij [geïntimeerde] om zeer lage doseringen glyfosaat ging, pioenrozen zeer gevoelig zijn, de vrij directe afsterving in combinatie met typische verkleuringen anders zijn bij sub-letale lage doseringen dan bij normale doseringen en ook bij het door ing. M.M. Roozendaal berekende restvolume schade mogelijk wordt geacht.
3.17
In het rapport van ing. M.M. Roozendaal van 17 september 2015 wordt weer teruggekomen op genoemde 10 dagen-termijn en wordt, ditmaal onder aanhaling van resultaten uit een herhalingsproef, betoogd dat 11 dagen na spuitdatum in alle monsters nog glyfosaat is gedetecteerd en de conclusies van de deskundigen dus onjuist zijn. De in 2015 gehouden herhalingsproef levert naar het oordeel van het hof in dit verband geen nieuwe gezichtspunten op en raken - zoals overwogen - ook niet de kern van de in het deskundigenbericht getrokken conclusies, die immers zijn gegrond op het waargenomen schadebeeld. [appellanten] voert in dit verband aanvullend nog aan dat uit een door haar gemaakte vergelijking van de bij de herhalingsproef gevoegde foto’s met de in eerste aanleg overgelegde foto’s, duidelijk is dat het schadebeeld afwijkt. Voor deze stelling wordt ook een bewijsaanbod gedaan in de vorm van het horen van ing. M.M. Roozendaal en de vennoten van Kieft als getuigen. Het hof vermag niet in te zien, op grond waarvan deze door [appellanten] zelf gemaakte vergelijking, die niet nader wordt geconcretiseerd, ook niet wordt genoemd in de herhalingsproef van ing. M.M. Roozendaal en niet is terug te voeren op enige wetenschappelijke grondslag, op zichzelf beschouwd of in samenhang bezien ondersteuning zou moeten bieden voor de door ing. M.M. Roozendaal getrokken conclusies. Het hof zal dan ook het bewijsaanbod passeren.
3.18
Bovenstaande leidt tot de slotsom dat het hof de grieven die zien op de bezwaren tegen het gebruik van het deskundigenbericht als bewijsmiddel falen. De door de deskundigen gebezigde motivering in het deskundigenbericht komt op het hof overtuigend over en de door de deskundigen daaraan verbonden conclusies zullen dan ook worden gevolgd. Het hof zal ook geen aanvullend of nieuw onderzoek gelasten.
Bewijsthema en bewijslastverdeling
3.19
De grieven die zien op het door de rechtbank gehanteerde bewijsthema (dat ziet op de klacht van het niet door de rechtbank gelasten van een onderzoek naar alle oorzaken) behoeven, gelet op voorgaande overwegingen, geen afzonderlijke bespreking meer. Voor zover [appellanten] grieven heeft gericht tegen de bewijslastverdeling overweegt het hof dat het uitgangspunt dat [geïntimeerde] de bewijslast draagt voor de feiten die hij aan zijn vordering ten grondslag legt, er niet aan in de weg staan dat de rechter - op grond van reeds gebleken feiten of omstandigheden (in onderhavig geval onder andere volgend uit het deskundigenbericht) van wat [geïntimeerde] zou moeten bewijzen - bepaalde feiten voorshands als vaststaand zou mogen aannemen, behoudens tegenbewijs van [appellanten]
3.2
Uit de vaststaande feiten, aangevuld met de conclusies uit het deskundigenbericht mocht de rechtbank afleiden dat voorshands, behoudens tegenbewijs, vaststond dat [appellanten] zonder afdoende controle dat de spuitmachine vrij was van voor de teelt van pioenrozen schadelijke stoffen, tot bespuiting van de pioenrozen van [geïntimeerde] is overgegaan. De deskundigen hebben immers geconcludeerd dat het feit dat het schadebeeld zich op het gehele perceel openbaarde erop duidt dat zich in de tank van de veldspuit een (restant) spuitvloeistof met glyfosaat en carfentrazone moet hebben bevonden. De door [appellanten] aangevoerde andere mogelijke schadeoorzaken zijn alle door de deskundigen besproken en verworpen. Tenzij het door [geïntimeerde] aangeboden aangebroken fust met Collis gecontamineerd is geweest met zowel glyfosaat als carfentrazone sluiten de deskundigen niet uit dat de oorzaak van de schade moet worden gezocht in een niet of onvoldoende reiniging van de veldspuit voorafgaande aan de bespuiting. [appellanten] heeft in dit kader aangevoerd dat het aangeboden (aangebroken) fust Collis gecontamineerd is geweest met zowel glyfosaat als carfentrazone. Deze schadeoorzaak heeft de rechtbank als onwaarschijnlijk verworpen.
3.21
[appellanten] stelt in hoger beroep dat ten onrechte geen gelegenheid is geboden tot tegenbewijs en dat ten onrechte de contaminatie als onwaarschijnlijk is verworpen.
De rechtbank heeft onder meer overwogen dat contaminatie op zijn terrein volgens [geïntimeerde] onwaarschijnlijk is nu Roundup Max niet door [geïntimeerde] wordt gebruikt en het middel Spotlight altijd bij [appellanten] wordt afgeleverd. In de toelichting op haar grief heeft [appellanten] aangevoerd dat dit onjuist is nu uit bijlage 6 bij het deskundigenbericht volgt dat beide middelen worden verkocht en geleverd aan [geïntimeerde] . Ook op de werkbonnen staat dat Roundup op het terrein van [geïntimeerde] aanwezig is en dat wordt ook door [geïntimeerde] erkend, aldus [appellanten] Het is in de pioenenbranche gebruikelijk om stoffen te mengen en dan te gaan spuiten, wat [geïntimeerde] ook deed. Het restant in het fust is niet onderzocht op de aanwezigheid van deze middelen. Dit had wel van [geïntimeerde] mogen worden verwacht. Het belangrijkste bewijsmiddel van [appellanten] is daarmee door toedoen van [geïntimeerde] teniet gegaan. Tot slot wijst [appellanten] erop dat [geïntimeerde] een tweede maal is geconfronteerd met een loonwerker die met een vervuilde spuitmachine heeft gespoten. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat de suggestie dat het fust Collis zou zijn gecontamineerd op niets is gebaseerd. Het kan in elk geval niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat zich een tweede schadevoorval met andere bestrijdingsmiddelen heeft voorgedaan. Tot slot betwist [geïntimeerde] dat hem kan worden verweten dat hij het fust niet heeft laten onderzoeken op bestrijdingsmiddelen. Hij stelt dat hij, teneinde de schadeoorzaak te achterhalen, nota bene op verzoek van [appellanten] , heeft laten onderzoeken of de Collis mogelijk verdund was met te zoet of te zuur water.
3.22
Het hof overweegt als volgt. Als vaststaand wordt aangenomen dat de resterende inhoud van het bewuste fust thans niet meer voor onderzoek beschikbaar is.Voor zover [appellanten] stelt dat deze omstandigheid voor risico van [geïntimeerde] moet blijven, wordt hij daarin niet gevolgd. Immers niet kan worden geconcludeerd dat het [geïntimeerde] te verwijten is dat dit onderzoek niet langer beschikbaar is of dat [geïntimeerde] in dit opzicht te kwader trouw heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft, op zoek naar de oorzaak van de schade, op verzoek van [appellanten] , laten nagaan of de Collis mogelijk te zoet of te zuur was. Kennelijk hebben beide partijen op dat moment niet gedacht aan de mogelijkheid van contaminatie van het fust met Roundup en Spotlight. Immers, ook [appellanten] heeft noch op dat moment noch later aangedrongen op het onderzoeken van het fust op de aanwezigheid van die middelen. Voor de conclusie dat [geïntimeerde] hierin te kwader trouw zou hebben gehandeld is onvoldoende aanleiding.
3.23
De aannemelijkheid van de gestelde contaminatie als schadeoorzaak dient derhalve te volgen uit de gestelde feiten en omstandigheden. Partijen zijn het erover eens dat aan [appellanten] een aangebroken fust Collis is aangeboden en dat [appellanten] de Collis in de spuitmachine heeft gedaan. Het hof overweegt dat op grond van de door [appellanten] gestelde feiten en omstandigheden de contaminatie van het fust op het erf van [geïntimeerde] als schadeoorzaak niet aannemelijk is geworden. De enkele stelling dat Roundup op het erf van [geïntimeerde] aanwezig was, wat door [geïntimeerde] als zodanig niet is betwist, is daarvoor niet voldoende. Die enkele aanwezigheid geeft immers nog geen plausibele verklaring voor de contaminatie van het fust Collis. De stelling dat het in de pioenenbranche gebruikelijk is stoffen te mengen en te spuiten volstaat daarvoor niet. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het zou moeten gaan om contaminatie met zowel Roundup als Spotlight. Niet betwist is dat Spotlight werd afgeleverd bij [appellanten] heeft niet geschetst hoe het fust Collis aldus op het erf van [geïntimeerde] gecontamineerd geraakt zou kunnen zijn met beide middelen. Dat [geïntimeerde] op een later tijdstip andermaal geconfronteerd is geraakt met een schadevoorval na het spuiten met (andere) bestrijdingsmiddelen biedt daarvoor evenmin een verklaring. [appellanten] heeft ook niet toegelicht hoe beide voorvallen gerelateerd zouden kunnen zijn. Aan de enkele stelling dat het tweede voorval ‘uitermate opvallend’ is kunnen geen conclusies worden verbonden. Nu [appellanten] de contaminatie van het fust niet aannemelijk heeft gemaakt, is hij er niet in geslaagd het voorshands geleverde bewijs te ontkrachten. De grief faalt dan ook.
Toerekenbaarheid
3.24
[appellanten] heeft nog aangevoerd dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, maar naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] , in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] en gelet op het deskundigenbericht van 8 september 2014, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat de tekortkoming niet te wijten is aan zijn schuld.
3.25
Gelet op voorgaande is het hof het oordeel dat [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen door de tank van de spuitmachine onvoldoende te reinigen met als gevolg dat hierdoor schade is ontstaan aan de pioenrozen door inwerking van het glyfosaat en carfentrazone.
Omvang schade
3.26
[appellanten] is aldus gehouden de schade te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden. De door [appellanten] aangevoerde argumenten die zouden moeten leiden tot afwijzing of matiging van de schade leiden worden niet gevolgd door het hof. Naar het oordeel van het hof zijn door [appellanten] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat [geïntimeerde] geen recht heeft op schadevergoeding of slechts recht heeft op een gematigd schadebedrag. Het hof ziet ook anderszins geen aanleiding de schadevordering af te wijzen of te matigen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.27
[appellanten] is een professioneel loonbedrijf, dat ervoor heeft gekozen om met één spuitmachine (terwijl een tweede beschikbaar was), op één en dezelfde dag, aansluitend eerst een herbicidenbespuiting uit te voeren (ter doding van het gehele bestaande gewas voor aanvang van een teelt), om vervolgens een fungicidenbespuiting uit te voeren (enkel ter bestrijding van schimmels). In dit licht bezien was het voor [appellanten] voorzienbaar dat de gewassen van [geïntimeerde] volledig en blijvend beschadigd zouden kunnen worden. [appellanten] weet als professioneel bedrijf als geen ander dat het bespuiten van een sterk en gezond gewas met een fatale cocktail van Roundup Max, Spotlight en minerale olie onherroepelijk leidt tot de uiteindelijk uitsterving van het gewas. Voorts valt niet in te zien dat [geïntimeerde] schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen, nu nog niet vaststond wat de oorzaak van de schade was en of deze blijvend of van tijdelijke aard was. Dat de spuitschade onverzekerbaar is en de overeengekomen vergoeding voor het spuiten slechts € 100 bedroeg en in geen verhouding staat tot de gevorderde schadevergoeding, zijn naar het oordeel van het hof omstandigheden die voor rekening en risico van [appellanten] komen.
Het voorgaande laat overigens onverlet dat het causale verband tussen het handelen van [appellanten] en de door [geïntimeerde] geleden schade mogelijk op enig moment doorbroken is doordat een andere schadeoorzaak tot dezelfde schade heeft geleid. Dit zal evenwel in de schadestaatprocedure nader moeten worden vastgesteld.
Voorschot
3.28
[appellanten] heeft tot slot gegriefd tegen de toewijzing van het als voorschot gevorderde bedrag van € 119.250. Dit bedrag betreft de schadebegroting over 2010 zoals volgt uit het rapport van Aelmans van 1 februari 2011. [appellanten] stelt dat zij tegen het rapport van Aelmans gemotiveerd verweer heeft gevoerd door overlegging van een brief van EMN Expertises, zodat de rechtbank dit bedrag niet als voorschot had mogen toewijzen. Bovendien stelt [appellanten] dat de deskundigen geen onderzoek hebben verricht naar de omvang van de schade, maar dit ongemotiveerd op € 1.000.000 hebben geschat.
3.29
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de werkelijke schade aanzienlijk hoger is dan het toegewezen bedrag en verwijst daartoe naar de aanvullende rapportages over 2011, 2012 en 2013 tot en met 2018.
3.3
Het hof oordeelt dat het toegewezen bedrag een voorschot betreft op de, in de schadestaat nader vast te stellen, schadevergoeding. Derhalve is voldoende dat aannemelijk moet worden geacht dat het uiteindelijk vast te stellen bedrag het voorschot zal overstijgen. Op grond van het deskundigenbericht staat vast dat sprake is van meerjarige schade. Het gevorderde bedrag betreft slechts de voorlopig beraamde schade over 2010. Die voorlopige beraming is deugdelijk onderbouwd. Zelfs indien rekening wordt gehouden met de opmerkingen in de brief van EMN van 19 maart 2013, is voldoende aannemelijk dat de jaarlijkse schade een zodanig bedrag beloopt dat de uiteindelijke schade het gevorderde voorschot zal overstijgen. De grief die zich tegen toewijzing daarvan richt faalt derhalve eveneens.
Uitvoerbaar bij voorraad
3.31
De grieven die zich richten tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring en de kosten van het deskundigenbericht falen bij gebreke van enige substantiële onderbouwing.
Bewijsaanbod
3.32
[appellante 1] heeft bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet leiden tot een andere beslissing in deze zaak, zodat het bewijsaanbod zal worden gepasseerd.
3.33
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.160 aan verschotten en € 7.896 voor salaris;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, M. Jurgens en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2017.