ECLI:NL:GHAMS:2017:2198

Uitspraak

parketnummer: 23-003433-16

datum uitspraak: 2 maart 2017

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 september 2016 in de strafzaak onder parketnummer

15-860194-15 tegen

[naam],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998,

adres: [adres 1] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

16 februari 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1. primair:
hij op of omstreeks 16 september 2015 te IJmuiden, gemeente Velsen, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit restaurant [restaurant] (gelegen aan de [adres 2] ) heeft weggenomen

- een hoeveelheid geld (onder meer afkomstig uit een of meerdere gokkast(en)) en/of Chinese munten en/of

- een Haribo (snoep)doos met daarin een grote hoeveelheid muntgeld en/of

- een Toshiba tas met daarin meerdere documenten en/of

- een fles rum en/of

- een hoeveelheid (nep)sieraden) en/of

- een of meer andere goed(eren) van zijn/hun gading,

in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (restaurant) [restaurant] en/of [eigenaar] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen (voornoemde) goed(eren) onder zijn/hun bereik hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming;

1. subsidiair:
hij op of omstreeks 16 september 2015 te IJmuiden, gemeente Velsen, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een of meerdere goed(eren), te weten een (grote) hoeveelheid muntgeld en/of Chinese munten en/of een Haribo doos en/of een fles Bacardi rum en/of een Toshiba tas met daarin papieren/documenten en/of een hoeveelheid (nep)sieraden, heeft verworven, voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van dit/die goed(eren) wist(en) of redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;

2:
hij op of omstreeks 16 september 2015 te IJmuiden, gemeente Velsen, een wapen van categorie II onder 5°, een stroomstootwapen in de vorm van een staaflantaarn, te weten een handwapen waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, niet zijnde een medisch hulpmiddel, voorhanden heeft gehad.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Vrijspraak

Met de raadsvrouw is het hof van oordeel dat voor een veroordeling ter zake van artikel 26 Wet wapens en munitie is vereist dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van het wapen (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2010:BK6138).

De verdachte heeft verklaard dat hij niet heeft gezien dat de zaklamp tevens een taser was.

Het hof overweegt dat uit het dossier niet blijkt dat de zaklamp zodanig onderscheidend is van andere zaklampen dat voor de verdachte direct zichtbaar moet zijn geweest dat het hier een taser betrof.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte een stroomstootwapen voorhanden heeft gehad, zodat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.

Nadere bewijsoverweging

Standpunt verdediging

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van de onder 1 tenlastegelegde betrokkenheid bij een inbraak. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de fouillering van de verdachte, waarbij een taser-zaklamp werd aangetroffen, onrechtmatig was nu daartoe geen bevoegdheid bestond. De raadsvrouw verbindt daaraan de conclusie dat het vervolgens doorzoeken van de auto, ter gelegenheid waarvan bij de inbraak ontvreemde goederen werden aangetroffen, ook onrechtmatig was. Dit betekent dat sprake is van schending van artikel 359a Sv en dat de doorzoeking, aanhouding en hetgeen daaruit voortvloeit, rechtstreeks gevolg is van de onrechtmatige fouillering, zodat de aangetroffen goederen van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat niet valt vast te stellen of er sprake is geweest van een intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht aan de inbraak om als medeplegen te kunnen kwalificeren.

Standpunt openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een vormverzuim en dat medeplegen kan worden bewezen.

Oordeel van het hof

Het hof verwerpt beide verweren en overweegt hieromtrent het volgende.

Vormverzuim

Op grond van het dossier stelt het hof het volgende vast. Op 16 september 2016 om 02.40 uur ziet verbalisant Timmer dat een auto, waarin de verdachte zit, tien seconden stilstaat en vervolgens weer verder rijdt. De bestuurder van de auto wordt op grond van de Wegenverkeerswet een stopteken gegeven. In de auto bevinden zich vijf inzittenden. Een inzittende wordt herkend door verbalisant [verbalisant] als een persoon die hij heeft gezien op camerabeelden van een poging tot overval op een woning boven het Chinese restaurant ‘ [restaurant] ’ de nacht ervoor. Van alle inzittenden wordt vervolgens inzage in hun identiteitsbewijzen gevorderd. De verdachte kan zijn identiteitsbewijs niet tonen. De verdachte wordt buiten de auto aan een identiteitsfouillering onderworpen. Achter de broeksband wordt een zwartkleurige zaklamp (taser-zaklamp) aangetroffen.

Op grond van artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994 (algemene controle bevoegdheid) waren de verbalisanten bevoegd om de bestuurder van de auto een stopteken te geven. Daarbij is de bestuurder verplicht een rijbewijs of kentekenbewijs ter inzage te geven. Omdat verbalisant [verbalisant] van de vijf inzittenden van de auto, [medeverdachte 1] , herkent als één van de daders van een misdrijf de nacht daarvoor gepleegd, kon hij van alle inzittenden - op grond van artikel 8, eerste lid, van de Politiewet 2012 - de inzage vorderen van hun identiteitsbewijs. De verdachte kon geen identiteitsbewijs laten zien en werd daardoor verdachte van een strafbaar feit, namelijk het niet nakomen van de identificatieplicht neergelegd in artikel 447e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Ingevolge artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) waren de verbalisanten bevoegd de identiteit van de verdachte vast te stellen, zoals neergelegd in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, Sv, en hem daartoe staande te houden. De verdachte is door de verbalisant [verbalisant] uit de auto gehaald en onderworpen aan een identiteitsfouillering. Op grond van artikel 55b Sv was verbalisant [verbalisant] daartoe bevoegd, immers de verdachte was staande gehouden en kon zijn identiteit niet aantonen door het overleggen van een identiteitsbewijs.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verbalisanten bevoegd hebben gehandeld bij het fouilleren van de verdachte. Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting wordt dus verworpen.

Medeplegen

De kwalificatie medeplegen vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Dat vergt dat de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. De vraag of aan deze eis is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Te denken valt onder meer aan de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte en diens aanwezigheid op belangrijke momenten.

Uit het dossier volgt dat op 16 september 2016 tussen 02.22 en 02.31 uur een inbraak in restaurant [restaurant] in IJmuiden heeft plaatsgevonden. Op de camerabeelden zijn drie daders te zien (dossierpagina 161). Nog geen tien minuten later, om 02.40 uur, wordt de verdachte, samen met de medeverdachten [medeverdachte 4] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , in een auto in de directe omgeving van het restaurant aangehouden. In de auto worden goederen en geld, waaronder buitenlandse munten, uit het restaurant aangetroffen.

De verdachte ontkent betrokken te zijn geweest bij de inbraak in ‘ [restaurant] ’. Hij heeft in hoger beroep verklaard dat hij in de [straatnaam] stond te wachten op de bus, maar dat [medeverdachte 4] (het hof begrijpt hier en hierna: [medeverdachte 4] ) [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] met een auto langsreden en dat hij toen is ingestapt. Vlak nadat hij was ingestapt werden ze door de politie staande gehouden

[medeverdachte 4] heeft verklaard dat hij in de [straatnaam] tien seconden is gestopt, omdat zijn auto dreigde uit te vallen. Iedereen zat toen al in de auto. In de auto is gesproken over de inbraak bij ‘ [restaurant] ’ en de buit. [medeverdachte 1] heeft verklaard (losbladig proces-verbaal) dat ze naar het restaurant zijn gereden en daar hebben ingebroken. Ze waren met vier personen binnen. Er zijn onderweg geen mensen in of uit de auto gestapt. Het hof acht de verklaringen van [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] op dit onderdeel geloofwaardig. Zij belasten immers zichzelf met deze verklaring, en, gelet op de zeer korte tijdspanne tussen de inbraak en de staandehouding, is het niet aannemelijk dat de medeverdachten de verdachte bij toeval hebben opgepikt, nog los van het risico dat een extra passagier in de auto zou kunnen betekenen voor ontdekking van het gepleegde feit. Het hof gaat aldus voorbij aan het door de verdachte gepresenteerde scenario dat overigens ook in het geheel niet is onderbouwd.

Uit het voorgaande volgt dat de verdachte steeds betrokken is geweest bij de groep die de inbraak heeft gepleegd bij ‘ [restaurant] ’. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto om 02.40 uur, tien minuten na een inbraak waarbij buitgemaakte goederen zich in de auto bevinden. Verder neemt het hof in aanmerking dat op grond van camerabeelden vaststaat dat de inbraak door meerdere personen is gepleegd.

Gezien deze feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest om van medeplegen te kunnen spreken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 16 september 2015 te IJmuiden, gemeente Velsen, tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit restaurant [restaurant] (gelegen aan de [adres 2] ) heeft weggenomen

- geld (onder meer afkomstig uit gokkasten) en Chinese munten en

- een Haribo snoepdoos met daarin een grote hoeveelheid muntgeld en

- meerdere documenten en

- een fles rum en

- ( nep)sieraden en andere goederen van hun gading,

toebehorende aan restaurant [restaurant] en/of [eigenaar] , waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft en die weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak.

Hetgeen onder 1 primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:

diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot 120 uren taakstraf in de vorm van een werkstraf, subsidiair 60 dagen jeugddetentie, waarvan 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met oplegging van bijzondere voorwaarden, te weten een meldplicht en het hebben van een fulltime dagbesteding.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, waarvan 40 uren voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een inbraak in een restaurant.

Uit de kassaladen en gokkasten van het restaurant zijn onder meer (munt)geld en namaaksieraden buitgemaakt. Bedrijfsinbraken brengen naast financiële schade ook veel overlast voor de gedupeerden met zich mee. Bovendien veroorzaakt een dergelijk feit in de samenleving gevoelens van onrust.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 9 februari 2017 is de verdachte niet eerder voor een dergelijk misdrijf veroordeeld. Wel is de verdachte op 13 januari 2015 door de kantonrechter te Haarlem veroordeeld voor het opgeven van een valse naam.

Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de inhoud van een de verdachte betreffend rapport van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) van 23 november 2015 en de actualisatie daarvan van

16 augustus 2016, alsmede hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens de Raad naar voren is gebracht. Anders dan de Raad, maar met de advocaat-generaal en de raadsvrouw is het hof van oordeel dat er in de huidige situatie onvoldoende aanleiding is om bijzondere voorwaarden op te leggen. Het enkele gegeven dat een gestructureerde dagbesteding belangrijk en daarom wenselijk is voor de verdachte, maakt dit niet anders.

Alles afwegende, en overeenkomstig de oriëntatiepunten van straftoemeting en de LOVS afspraken jeugd, acht het hof een taakstraf, in de vorm van een werkstraf, van na te melden duur passend en geboden.

Vordering van de benadeelde partij [restaurant]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.890,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat vordering onvoldoende is onderbouwd en derhalve de behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De benadeelde partij kan daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 77a, 77g, 77m, 77n en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf in de vorm van een
werkstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen jeugddetentie.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [restaurant]

Verklaart de benadeelde partij [restaurant] in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.L. Leenaers, mr. M.F.J.M. de Werd, mr. M.J.A. Plaisier, in tegenwoordigheid van

mr. J.R. Ineke, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

2 maart 2017.

De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]