ECLI:NL:GHAMS:2017:2193

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000581-16

datum uitspraak: 13 juni 2017

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-239680-14 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1961,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

1:
hij op of omstreeks 1 augustus 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2,7 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2:
hij op of omstreeks 1 augustus 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, voorhanden heeft gehad één of meer patro(o)n(en), in elk geval munitie in de zin van de Wet Wapens en Munitie van categorie III;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de (stelselmatige) observatie, fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto onrechtmatig hebben plaatsgevonden. Als gevolg hiervan is sprake van een onherstelbare vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het Openbaar Ministerie dient om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Observatie

Naar het oordeel van het hof is – anders dan de raadsman lijkt te betogen - in het onderhavige geval geen sprake geweest van een stelselmatige observatie van de verdachte in de zin van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering. De beweerde stelselmatigheid is door de raadsman niet nader onderbouwd. Het hof volstaat met de constatering dat, gelet op de duur, de intensiteit, de plaats, het doel van de waarnemingen en de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden deze niet geschikt zijn om een compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen, en daarmee niet stelselmatig waren. De observatie op het parkeerterrein was aanvankelijk niet specifiek op de verdachte gericht. Bovendien heeft de observatie in zeer beperkte tijd, te weten minder dan één uur, plaatsgevonden. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

Fouillering

Uit het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (dossierpagina’s 15 en 16) blijkt dat de verdachte – nadat hem gevraagd was naar zijn rij- en kentekenbewijs en hij deze niet kon overleggen – is onderworpen aan een identiteitsfouillering. Dit onderzoek aan de kleding van de verdachte heeft plaatsgevonden in het openbaar.

Het hof is met de raadsman van oordeel dat redelijkerwijs geen noodzaak bestond als bedoeld in artikel 55b lid 2 van het Wetboek van Strafvordering om de fouillering in het openbaar te doen plaatsvinden. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op. Deze vaststelling rechtvaardigt echter niet – zoals bepleit door de raadsman - de conclusie dat sprake is van een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden. Van een doelbewuste schending of een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte is geen sprake. In zoverre wordt het verweer verworpen.

Doorzoeking

Het verweer van de raadsman dat de doorzoeking van de auto niet had mogen plaatsvinden wordt eveneens verworpen. Nadat hem door de verbalisant is gevraagd of deze in zijn voertuig mocht kijken, en hem daarbij is gezegd dat hij dit ook mocht weigeren, heeft verdachte uitdrukkelijk toestemming voor de doorzoeking gegeven door te zeggen: “Ga je gang” en zelf de kofferbak van de auto te ontgrendelen.

Bewijsoverwegingen

Voor zover de raadsman bedoeld heeft de voorgaande (ontvankelijkheids)verweren te voeren in het kader van de bewijsvoering, worden deze verworpen.

Met betrekking tot het door het hof geconstateerde vormverzuim bij de fouillering overweegt het hof dat aan de vraag of bewijsuitsluiting het gevolg moet zijn van een verzuim, vóóraf gaat de vraag of de onrechtmatige fouillering tot bewijs heeft geleid dat voor uitsluiting in aanmerking komt. Nu dit laatste niet het geval is faalt het verweer reeds om die reden.

Het hof kan de raadsman niet volgen in zijn betoog dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat verdachte in de onderhavige zaak is aangehouden. Verdachte heeft immers zelf verklaard dat hij in de auto heeft gereden en daarin is aangehouden (dossierpagina 35).

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 1 augustus 2014 te Amsterdam, opzettelijk heeft vervoerd, een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2,7 kilogram hennep.

2:
hij op 1 augustus 2014 te Amsterdam, voorhanden heeft gehad munitie in de zin van de Wet Wapens en Munitie van categorie III.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren met aftrek van voorarrest, subsidiair 40 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft 2,7 kilogram hennep in een auto vervoerd. Gelet op deze hoeveelheid neemt het hof aan dat de hennep kennelijk voor de handel was bestemd. De handel in softdrugs is een illegale en winstgevende praktijk die regelmatig gepaard gaat met andere vormen van criminaliteit terwijl ook aannemelijk is dat de gezondheid van de gebruikers door het gebruik daarvan wordt benadeeld.

Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van munitie, te weten

8 patronen. Het ongecontroleerde bezit van munitie leidt veelal tot het gebruik van vuurwapens en het plegen van ernstige geweldsdelicten.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 8 mei 2017 is de verdachte eenmaal in 2004 voor een drugsdelict veroordeeld. Nu dit inmiddels meer dan tien jaar geleden is, zal het hof deze veroordeling niet ten nadele van de verdachte meewegen.

Gelet op de hoeveelheid hennep die de verdachte vervoerde, acht het hof in beginsel een taakstraf en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden. Nu het hof heeft vastgesteld dat de identiteitsfouillering bij de verdachte onrechtmatig is geweest, zal het hof dit vormverzuim in matigende zin in de strafmaat laten meewegen in die zien dat naast een taakstraf een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur zal worden opgelegd. De voorwaardelijke gevangenisstraf dient er toe de verdachte ervan te weerhouden strafbare feiten te plegen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) weken.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. Ruige, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. M.L. Leenaers, in tegenwoordigheid van

mr. J.R. Ineke, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 juni 2017.

[…]