Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.206.606/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/616956/KG ZA 16-1232
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 juni 2017
inzake
1.CENTRIC BPO SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians,
2. [appellante sub 2] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
3. [appellante sub 3] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
4. [appellant sub 4],
wonende te [woonplaats 3] ,
5. [appellant sub 5] ,
wonende te [woonplaats 4] ,
6. [appellante sub 6] ,
wonende te [woonplaats 5] ,
7. [appellant sub 7] ,
wonende te [woonplaats 6] ,
8. [appellant sub 8] ,
wonende te [woonplaats 7] ,
9. [appellant sub 9] ,
wonende te [woonplaats 8] ,
10 [appellante sub 10] ,
wonende te [woonplaats 9] ,
11 [appellante sub 11] ,
wonende te [woonplaats 10] ,
12. [appellant sub 12] ,
wonende te [woonplaats 11] ,
advocaat: mr. J.E.P.A. van Hooff te Amsterdam,
appellanten,
tegen
KPMG ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Het hof zal in navolging van de voorzieningenrechter partijen aanduiden als Centric (appellante onder 1), de werknemers (appellanten onder 2 t/m 12), Centric c.s. (appellanten onder 1 t/m 12) en KPMG.
Centric c.s. zijn bij dagvaarding van 21 december 2016 in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 24 november 2016, gewezen tussen hen (en een aantal anderen) als eisers en KPMG als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven.
Centric c.s. hebben overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd zoals vermeld aan het slot van de appeldagvaarding en hierna nog nader zal worden weergegeven (met veroordeling van KPMG in de kosten van beide instanties).
Bij akte hebben Centric c.s. producties overgelegd.
Bij memorie van antwoord heeft KPMG geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
Partijen hebben ter zitting van 29 maart 2017 hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten (Centric door mr. Van Kranenburg-Hanspians voornoemd, de werknemers door mr. S. van Waegeningh, advocaat te Amsterdam, en KPMG door mr. M.J.M.T. Keulaerds en mr. L.B. de Graaf, beiden advocaat te Den Haag), ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn door Centric enkele nieuwe producties en door KPMG één nieuwe productie in het geding gebracht.
Vervolgens is arrest gevraagd.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.13) de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. KPMG heeft bezwaar gemaakt tegen de weergave onder 2.12 en 2.13. Het hof komt daarop voor zover nodig terug. Nu de overige feiten niet in geschil zijn, dienen deze (overige) feiten derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Vanaf 9 oktober 2006 verricht Centric diensten in opdracht van Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Shell) voor de retailers van de tankstations van Shell. De afspraken zijn vastgelegd in de mantelovereenkomst van 5 maart 2007 gesloten tussen Shell en Finance Service Center B.V. (later na een fusie en naamswijziging is deze vennootschap Centric geworden). De diensten worden in de mantelovereenkomst gedefinieerd als: financiële administratieve diensten, HR/salarisadministratie alsmede overige diensten zoals beschreven in Annex A&B van Bijlage 1 en 2”. Centric heeft met de retailers “service agreements” gesloten en levert de diensten rechtstreeks aan de retailers. Shell heeft op haar beurt met de retailers franchiseovereenkomsten gesloten, waarin is bepaald dat de retailers zijn gehouden om bepaalde dienstverlening af te nemen bij de “preferred supplier”. Tot 1 januari 2017 was Centric preferred supplier. Op 15 maart 2016 heeft Shell een aanbesteding georganiseerd in verband met de uitvoering per 1 januari 2017 van de diensten die betrekking hebben op “central accounting, payroll services & management information” ten behoeve van de retailers van Shell-tankstations in Nederland, België, Luxemburg en Frankrijk. Centric en KPMG hebben op deze aanbesteding ingeschreven. Shell heeft de opdracht gegund aan KPMG. Bij brief van 14 juli 2016 heeft Shell aan de retailers meegedeeld dat zij de “accounting services” heeft aanbesteed, KPMG als preferred supplier naar voren is gekomen en dat het doel is om begin 2017 over te schakelen naar KPMG.
3.2.
In dit geding vorderen Centric c.s., na wijziging van eis in hoger beroep, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende (samengevat):
(A)
ten aanzien van de werknemers, KPMG zal veroordelen haar verplichtingen uit hoofde van de met ingang van 1 januari 2017 tussen hen en KPMG op basis van overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomst na te komen en hen toegang te verlenen tot de werkplek in zijn/haar functie en het hem/haar toekomende bruto maandsalaris en alle op hem/haar van toepassing zijnde emolumenten op de gebruikelijke wijze te betalen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(B)
ten aanzien van Centric, KPMG zal veroordelen
(i) haar verplichtingen uit hoofde van de met ingang van 1 januari 2017 tussen KPMG en de betrokken werknemers die genoemd staan op het als productie 18 in het geding gebrachte overzicht op basis van overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomst na te komen en hen toe te laten tot de werkplek en deze werknemers het hun toekomende bruto maandsalaris en daarnaast alle op hen van toepassing zijnde emolumenten op de gebruikelijke wijze te betalen;
(ii) binnen 24 uur na betekening van het arrest een schriftelijke bevestiging aan deze werknemers uit te doen gaan waarin wordt bevestigd dat KPMG aan de veroordeling onder (i) zal voldoen;
(iii) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.3.
Aan deze vordering leggen Centric c.s. het volgende, samengevat, ten grondslag. De overgang van het verrichten van bovenomschreven diensten (hierna ook: het Shell-contract) per 1 januari 2017 naar KPMG leidt tot een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. De werknemers hebben een spoedeisend belang bij de vaststelling in rechte dat sprake is van overgang van onderneming omdat zij hun werkzaamheden bij KPMG willen vervolgen. Centric heeft een zelfstandig belang bij nakoming door KPMG van haar verplichtingen uit hoofde van de overgang van onderneming. Niet naleving daarvan levert onrechtmatig handelen tegenover Centric op omdat de werknemers waarschijnlijk ook een loonvordering tegen Centric zullen instellen.
3.4.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hetgeen de voorzieningenrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven. Voorshands is voldoende aannemelijk dat het geheel van de georganiseerde diensten die door Centric in het kader van het Shell-contract voor de retailers werden verricht, dient te worden aangemerkt als een economische eenheid in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub b BW. Deze economische eenheid is overgegaan als gevolg van een aanbesteding waarbij de opdracht door Shell is gegund aan KPMG. Bij de beoordeling of sprake is van behoud van identiteit is een aantal feitelijke omstandigheden van belang:
- voorshands is aannemelijk dat personeel en het gebruik van softwaresystemen essentieel zijn voor de uitvoering van de diensten;
- de werknemers gaan niet per 1 januari 2017 over naar KPMG. Voorshands is onvoldoende komen vast te staan dat KPMG in eerste instantie de intentie had om (een groot deel van) het personeel over te nemen;
- voorshands is niet komen vast te staan dat KPMG de dienstverlening op exact dezelfde wijze zal gaan invullen en dezelfde middelen (software) voor de uitvoering van de diensten zal gaan gebruiken;
- geen (andere) materiële bestanddelen zullen door KPMG worden overgenomen;
- de opdrachtgever (Shell) blijft dezelfde;
- de klantenkring (51 retailers die 232 Shell tankstations bemannen) blijft ongewijzigd;
- de contracten met verschillende leveranciers blijven ongewijzigd;
- KPMG betwist gemotiveerd dat de digitale en fysieke archieven met zakelijke en personeelsadministratie aan haar zullen worden overgedragen.
Alles afwegende is in de gegeven situatie, waarin het personeel noch andere materiële activa van betekenis overgaan en evenmin voldoende aannemelijk is dat de dienstverlening met dezelfde middelen zal worden uitgevoerd en de invulling van de diensten exact dezelfde blijft, geen sprake van behoud van identiteit. Dat de opdrachtgever, de klanten en de leveranciers wel naar KPMG overgaan, legt onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.
3.5.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Centric c.s. op in hoger beroep. De grieven keren zich in het bijzonder tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet gesproken kan worden van identiteitsbehoud. Het hof overweegt als volgt.
3.6.
Partijen hebben de dienstverlening waar het in deze zaak om gaat onderverdeeld in: financiële administratie (‘accounting’), payroll/HR en MI rapportages (management informatie). Centric heeft ter zake van de eerste activiteit genoemd: crediteurenadministratie, debiteurenadministratie, bankadministratie en grootboekadministratie. Als voorbeelden van de tweede activiteit (payroll/HR) heeft zij onder andere genoemd: verwerking van personeelsgegevensmutaties, uitvoeren van bruto-netto berekeningen en produceren van salarisstroken, voorbereiding van de feitelijke loonbetaling, opstellen, controleren en indienen van aangifte loonbelasting, controleren en bewaken van afdrachten inzake sociale verzekering premies aan de Belastingdienst en afdrachten aan een pensioenfonds en het verstrekken van adviezen aan retailers op het gebied van HR/payroll services. Als toelichting van MI rapportages heeft Centric genoemd: verantwoordingsrapportages balans, winst- en verliesrekening, openstaande debiteuren en crediteuren, week-, maand- en jaarrapportages inzake filiaal- en entiteit performance en ad hoc rapportages, balans, kosten en marge analyses. Deze activiteiten zullen hierna de Diensten genoemd worden.
3.7.
De kern van het debat tussen partijen betreft de vraag of de overgang van de Diensten van Centric naar KPMG een overgang van onderneming is zoals bepaald in artikel 7:662 BW en meer in het bijzonder of voldaan is aan het vereiste van identiteitsbehoud zoals in het tweede lid onder a van dat artikel is bepaald. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat (volgens HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127, Spijkers) bij het vaststellen van identiteitsbehoud rekening gehouden dient te worden met alle feitelijke omstandigheden, zoals: de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overdragen van vrijwel al het personeel, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdacht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking. Voorts dient daarbij (volgens HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141, Süzen) in aanmerking genomen te worden dat het belang dat aan voornoemde omstandigheden wordt gehecht noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang de activiteit en dat de richtlijn geen toepassing vindt in een situatie van een contractwissel van een arbeidsintensieve ondernemingsactiviteit indien daarbij geen materiële of immateriële activa van betekenis worden overgedragen van de eerste op de tweede ondernemer en de nieuwe ondernemer niet een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor de uitvoering van zijn overeenkomst had ingezet.
3.8.
Tegen de achtergrond van dit beoordelingskader heeft KPMG aangevoerd dat bij de door haar overgenomen activiteit het personeel de belangrijkste factor is omdat bij de Diensten menselijk denken en handelen centraal staat. Op die grond acht KPMG de Diensten arbeidsintensief en stelt zij dat van identiteitsbehoud reeds daarom geen sprake kan zijn omdat geen werknemers van Centric naar haar zijn overgegaan. Centric heeft deze kwalificatie betwist en (kort samengevat) aangevoerd dat er sprake is van een gemengde, dus zowel arbeids- als kapitaalintensieve, activiteit.
Het hof oordeelt als volgt. De ondernemingsactiviteit waarvan bij de Diensten sprake is, kan na contractwissel in het algemeen niet worden overgedragen zonder overdracht van materiële activa van enige betekenis. Voor het verrichten van de Diensten is niet alleen menskracht nodig maar zijn tevens activa noodzakelijk zoals kantoorruimte, kantoorinrichting, computers en bijbehorende hard- en software en een (te onderhouden) ICT-infrastructuur die doorgaans investeringen vergt die minst genomen als noemenswaardig te beschouwen zijn. Dit betekent dat de aard van de overgenomen activiteit niet reeds met zich brengt dat van identiteitsbehoud geen sprake is omdat geen personeel naar KPMG is overgegaan. Het hof zal mitsdien de omstandigheden zoals in het Spijkers-arrest genoemd, afwegen ter beantwoording van de vraag of van identiteitsbehoud sprake is.
3.9.
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat geen materiële activa van betekenis zijn overgegaan. Hiertegen hebben Centric c.s. ingebracht, samengevat, dat de essentiële transactiesystemen en door Centric verrijkte data door Shell aan KPMG ter beschikking zullen worden gesteld. KPMG heeft aangevoerd dat het gaat om eigen systemen van de retailers en van Shell waarmee KPMG inhoudelijk niets van doen heeft (zoals Red Prairie, Pos en Atoss) en die bijvoorbeeld alle verkopen registreren, voorraden bijhouden en gewerkte uren van personeel registreren en aldus de brondata leveren, die vervolgens door KPMG medewerkers worden gebruikt om de Diensten te verrichten. De brondata, aldus KPMG, worden aldus gegenereerd in de systemen van de retailers en Shell en komen via die transactiesystemen terecht bij KPMG. Door Centric is niet betwist dat de transactiesystemen aan de retailers en Shell in eigendom toebehoren.
Het hof leidt uit een en ander af dat geen sprake is van overgang van de transactiesystemen van Centric naar KPMG maar slechts van
toegang(van thans KPMG, daarvóór Centric) tot die systemen. Dat die enkele toegang als een actief is aan te merken is door Centric niet gesteld en is ook niet aannemelijk. Evenmin zijn door het verlenen van deze toegang aan KPMG, en daarvóór aan Centric, de door de retailers en Shell geleverde brondata als een actief van Centric aan te merken. Het gaat immers om gegevens die aan KPMG ter beschikking worden gesteld door de retailers en door Shell en die vervolgens door KPMG worden verwerkt om de Diensten te kunnen verrichten. Ook het hof is voorshands van oordeel dat de hier bedoelde verwerking van die gegevens een rol kan spelen bij de beoordeling van de identiteit en niet het ter beschikking krijgen van die gegevens als zodanig.
Centric c.s. hebben ter onderbouwing van hun stelling dat activa zijn overgedragen ook gesteld dat door Centric verrijkte data via Shell en de retailers door KPMG zijn overgenomen. Die verrijkte data betreffen volgens Centric c.s. MI rapporten, overzichten en (computer) bestanden en alle archieven (digitaal en hardcopy) tot en met boekjaar 2015 en de lopende jaarstukken 2016.
toegang(van thans KPMG, daarvóór Centric) tot die systemen. Dat die enkele toegang als een actief is aan te merken is door Centric niet gesteld en is ook niet aannemelijk. Evenmin zijn door het verlenen van deze toegang aan KPMG, en daarvóór aan Centric, de door de retailers en Shell geleverde brondata als een actief van Centric aan te merken. Het gaat immers om gegevens die aan KPMG ter beschikking worden gesteld door de retailers en door Shell en die vervolgens door KPMG worden verwerkt om de Diensten te kunnen verrichten. Ook het hof is voorshands van oordeel dat de hier bedoelde verwerking van die gegevens een rol kan spelen bij de beoordeling van de identiteit en niet het ter beschikking krijgen van die gegevens als zodanig.
Centric c.s. hebben ter onderbouwing van hun stelling dat activa zijn overgedragen ook gesteld dat door Centric verrijkte data via Shell en de retailers door KPMG zijn overgenomen. Die verrijkte data betreffen volgens Centric c.s. MI rapporten, overzichten en (computer) bestanden en alle archieven (digitaal en hardcopy) tot en met boekjaar 2015 en de lopende jaarstukken 2016.
KPMG heeft aangevoerd dat het hier gaat om basale administratieve gegevens die nodig zijn voor de voortzetting van de Diensten door KPMG en dat het voeren van een administratie, als waarvan bij de Diensten sprake is, naar zijn aard een doorlopend proces is waarbij voortgebouwd moet worden op de bestaande administratieve gegevens betreffende de Diensten.
Als al een geheel van verrijkte administratieve gegevens als een actief kan worden beschouwd, dan is in de onderhavige zaak niet aannemelijk geworden dat de verrijking daarvan zodanig van aard en omvang is dat die gegevens daarmee als een actief te beschouwen zijn, laat staan een actief dat bepalend is voor de identiteit van de activiteiten van Centric. De verrijking vindt immers plaats met gebruikmaking van de transactiesystemen van de retailers en Shell en betreft in hoge mate de verwerking van de gegevens afkomstig van de retailers en Shell. Dat bij die verrijking templates zijn gebruikt die door Centric ontwikkeld zijn, maakt dit niet anders.
3.10.
Partijen hebben voorts beschouwingen gewijd aan de door Centric en KPMG gebruikte software bij het verrichten van de Diensten. Centric heeft gesteld dat KPMG dezelfde soort software blijft gebruiken en na 1 januari 2017 het softwareprogramma Basware heeft open laten staan ten behoeve van de voortzetting van de Diensten door KPMG.
KPMG heeft aangevoerd dat zij voor haar werkzaamheden andere softwareprogramma’s gebruikt dan Centric (Microsoft NAV in plaats van SAP voor de accounting werkzaamheden, Loket.nl in plaats van ADP voor HR/payroll en Fathom in plaats van Excel voor management-informatie) en dat zij een nieuw IT-platform moet bouwen als gevolg van het gebruik van de andere softwareprogramma’s. Volgens KPMG veranderen door dit alles ook de werkwijze en de dienstverlening. Centric c.s. stellen hiertegenover dat het in wezen om niet meer gaat dan het gebruik van dezelfde soort software van een ander merk. Met Centric c.s. zal het hof ervan uitgaan dat het gebruik van andere software bij de uitvoering van de dienstverlening door KPMG niet leidt tot een wezenlijk andere aard van die dienstverlening. Dit enkele feit is echter niet bepalend voor de vraag of sprake is van identiteitsbehoud tussen Centric en KPMG. Aan een dergelijk behoud zou hebben kunnen bijdragen de mogelijke overdracht door Centric aan KPMG van door Centric gebruikte soft- en hardware ten behoeve van de Diensten. Daarvan is echter geen sprake zodat ook ten aanzien van dat aspect geen sprake is van identiteitsbehoud.
3.11.
Partijen hebben eveneens gedebatteerd over de betekenis van het feit dat KPMG geen personeel van Centric heeft overgenomen dat in het verleden betrokken was bij de uitvoering van de Diensten. Het hof acht aannemelijk dat bij het verrichten van de Diensten de betekenis van de daarbij betrokken werknemers wezenlijk is. Die betekenis volgt al uit de beschrijving van de Diensten door Centric c.s. zelf, welke beschrijving het hof hiervoor kort heeft weergegeven. Daarmee strookt dat volgens de eigen opgave van Centric c.s. (productie 18 overgelegd in hoger beroep) 22 werknemers, naast [X] , structureel verbonden waren aan deze werkzaamheden. In dit verband heeft KPMG onbestreden aangevoerd dat 83% van haar totale met de activiteiten gemoeide kosten arbeidskosten betreft.
Het hof volgt Centric c.s. niet in hun stelling dat voor de beoordeling van de vraag naar het identiteitsbehoud geabstraheerd zou moeten worden van het feit dat KPMG de betrokken werknemers niet heeft overgenomen omdat, in de visie van Centric c.s., KPMG daarbij het motief heeft gehad om de bescherming van de artikelen 7:662 e.v. BW te ontwijken. Centric c.s. baseren hun stelling dat KPMG zodanig motief had op e-mailwisseling (in eerste aanleg overgelegd als productie 11) waaruit volgens hen volgt dat KPMG in eerste instantie voornemens was om werknemers van Centric over te nemen om de Diensten uit te voeren. Het hof verenigt zich met de overweging van de voorzieningenrechter dat de inhoud van deze e-mailberichten daarvoor onvoldoende grond oplevert (“KPMG staat open om met een aantal van deze personen in gesprek te komen en te bekijken of zij ook passen binnen het toekomstige team”, waaraan is toegevoegd “Daarbij kan ik geen enkele verdere toezegging doen op dit moment”). KPMG heeft naar voren gebracht dat zij de vacatures voor de Diensten gedeeltelijk intern heeft kunnen opvullen, dat de nog resterende vacatures vervolgens extern zijn opengesteld en dat geen enkele Centric medewerker hierop heeft gesolliciteerd. Ook naar aanleiding van vragen van het hof ter zitting in hoger beroep is van de zijde van Centric c.s. niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat KPMG werknemers van Centric zou weigeren of blokkeren bij de vervulling van de (resterende) vacatures. In het midden kan blijven hoe rechtens zou moeten worden geoordeeld indien zou moeten worden aangenomen dat KPMG inderdaad het motief had om de bescherming van de artikelen 7:662 e.v. BW te ontwijken.
3.12.
Na afweging van de hiervoor besproken omstandigheden, óók indien daarbij verder wordt betrokken dat de opdrachtgever (Shell) dezelfde is gebleven, dat de klantenkring (de retailers) ongewijzigd is gebleven, dat de contracten tussen de retailers en de leveranciers ongewijzigd zijn gebleven en, ten slotte, dat de activiteiten zonder onderbreking zijn overgegaan van Centric naar KPMG, komt het hof tot hetzelfde voorlopige oordeel als de voorzieningenrechter, namelijk dat de identiteit van de betrokken economische eenheid niet behouden is. Voor het hof weegt daarbij zwaar dat, gezien de aard van de Diensten zoals overwogen, geen personeel en geen materiële activa van betekenis zijn overgegaan naar KPMG.
3.13.
Op de voorgaande overwegingen stuiten de grieven af. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd, met veroordeling van Centric c.s. in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen Centric c.s. en KPMG;
veroordeelt Centric c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KPMG begroot op € 716,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2017.