Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I-IE
zaaknummer : 200.168.967/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/543741/HA ZA 13-658
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2017
inzake
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. W. Schellart te Haarlem,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] , mede handelend onder de naam Asyra Nederland ,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats 1] ,
3.
[geïntimeerde sub 3],
[geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.P. Poppe te Kampen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna wederom aangeduid als [appellante] , geïntimeerden tezamen (in vrouwelijk enkelvoud) als Asyra Nederland en elk voor zich als [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] .
In deze zaak heeft het hof op 26 april 2016 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest.
Vervolgens zijn op 29 juni 2016 aan de zijde van [appellante] vier getuigen gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.
Nadien hebben partijen de volgende stukken overgelegd:
- memorie na enquête tevens akte houdende overlegging productie aan de zijde van [appellante] ;
- memorie na enquête aan de zijde van Asyra Nederland .
Ten slotte hebben partijen andermaal arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen het in genoemd tussenarrest heeft overwogen en beslist. Bij dat tussenarrest heeft het hof [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs dat Asyra Nederland een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol bij de Asyra en, in dat verband, gebruik heeft gemaakt van de populariteit van het [appellante] -protocol.
2.2
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellante] achtereenvolgens als getuigen doen horen: [getuige A] (directeur [appellante] ), [getuige B] (directeur [Y] ), [getuige C] en [getuige D] (voormalig accountmanager [Y] ).
2.2.1
[getuige A]heeft het volgende verklaard:
“In juni 2011 is de [appellante] module in het Asyra apparaat op de markt in Nederland ter beschikking gekomen. De [appellante] module werd via [Y] verkocht. Er was veel belangstelling voor. Vanaf medio juni 2011 tot medio 2012 zei Asyra Nederland dat zij ook de [appellante] module leverde en dat deze module gratis ter beschikking werd gesteld.Dat deelde zij stelselmatig mee, telefonisch. Bijvoorbeeld aan mevrouw [B] . Ik heb haar verklaring hier bij mij, deze verklaring zit tot op heden niet bij de stukken. Mevrouw [B] heeft verklaard dat mevrouw [geïntimeerde sub 2] aan haar heeft meegedeeld dat de [appellante] module gratis beschikbaar was. Dit zou aan mevrouw [B] zijn verteld in mei 2012, vlak voordat Asyra Nederland de […] module aanprees in plaats van de [appellante] module. Mevrouw [B] vroeg nog hoe dat dan zat met het slotje op de [appellante] module en mevrouw [geïntimeerde sub 2] antwoordde daarop dat zij dat laat unlocken door haar collega. Mevrouw [B] heeft tot op heden nog geen apparaat gekocht.
Asyra deelde mee dat zij de [appellante] module meeleverde met het Asyra apparaat. Dat blijkt uit een e-mail (productie 9 bij dagvaarding eerste aanleg) van Asyra aan mevrouw [C] van 24 januari 2013 waarin onder het kopje behandelprotocollen ook het [appellante] protocol wordt genoemd. Daaruit blijkt dat Asyra ook na 2012, toen zij met het leveren van de […] module was begonnen, ook nog het [appellante] protocol vermeldde als standaard te leveren protocol.
Asyra Nederland heeft ook opleidingen gegeven. Tijdens de opleidingen heeft zij stelselmatig verteld dat het niet nodig is om de [appellante] module te bestellen omdat die ook al aanwezig was in het Asyra Pro systeem onder de naam […] . Ik heb het dan over de periode 2012 tot en met 27 mei 2015, toen Asyra Nederland is gestopt met het op de markt brengen van het Asyra apparaat. Op die manier profiteerde Asyra dus van het noemen van de [appellante] module. Dit gebeurde ook standaard bij de informatieavonden van Asyra Nederland , waardoor geïnteresseerden het Asyra apparaat met de […] module kochten in plaats van met de [appellante] module.Het slotje is van de [appellante] module afgehaald rond dezelfde tijd dat Asyra Nederland is gestopt met het verkopen van het Asyra Pro systeem, met alle daarbij behorende protocollen. Het was in ieder geval in mei 2015. Ik weet niet wie het slotje eraf gehaald heeft.
Ik heb van mijn cursisten, die energetische geneeswijze opleiding bij mij volgden, ook gehoord dat zij van Asyra te horen kregen dat de [appellante] module is vervangen door de […] module. Ook dat de [appellante] module gratis ter beschikking zou zijn, en dat was in de periode medio 2011 tot medio 2012.
U houdt mij voor een productie 1 bij Memorie van Antwoord van Asyra waarin Asyra Nederland aan de heer [geïntimeerde sub 3] een mail stuurt van 14 mei 2015 waaronder de tekst staat dat Asyra Nederland geen distributeur meer is en de Asyra niet meer geleverd zal worden. Die datum is zeker juist want die mail is op 27 mei 2015 aan mij doorgestuurd door een gebruiker.
U vraagt mij of ik weet wanneer [Y] is begonnen met de distributie van het Asyra apparaat in Nederland. Ik antwoord u: vanaf begin september 2011 en zij was distributeur van Nederland. Dit betekende dat Asyra Nederland bij [Y] het Asyra apparaat moest inkopen.
U vraagt mij of ik weet wanneer [Y] met de distributie is gestopt. Ik antwoord u: die datum zou ik niet weten.
Het Asyra apparaat kostte €12.900,--. Dat was in het begin de standaardprijs. Dat was voor de protocollen, inclusief de gelockte [appellante] module. [Y] was de enige die het kon unlocken, maar dan moesten afnemers €1500,-- aan [Y] betalen.
De prijs van de [appellante] module was €1500,--. Dat was de prijs die mensen aan [Y] betaalden om het slotje te verwijderen zodat zij de [appellante] module konden gebruiken.
U vraagt mij hoe ik kom aan een schade van €15.000,-- aan gemiste royalties over een periode van 3 jaar. Dit heb ik namelijk tijdens het pleidooi verklaard.
Van de €1500 die aan [Y] betaald wordt per unlockt slotje kreeg ik royalties van €1000 per systeem (klant). Op die manier heeft Asyra zeker 15 systemen verkocht met […] . Op die manier ben ik zeker 15 keer €1000 misgelopen. Veel klanten voelden zich ook bedrogen omdat zij later alsnog de [appellante] module hebben moeten kopen.
(…) Er waren twee groepen cursisten. Een groep van 50 in 2012 en een groep van 40 in 2013 op de basisopleiding. In totaal 90 verschillende personen. Je kunt ook deelnemen als je belangstelling hebt voor een apparaat als Asyra . Het was een eenjarige cursus. Die is vijf dagen. De helft van de mensen heeft al een praktijk. De andere helft van de mensen zijn van plan om een praktijk te beginnen met een behandelsysteem.
De rode draad van wat die mensen vertelden en vroegen was dat er vooral gezegd is dat de […] module de [appellante] module vervangt. Dat is misleidende informatie. Aan een deel van de cursisten is ook verteld dat de [appellante] module gratis beschikbaar was. Dat was aan de eerste groep van 50. Medio 2012 is Asyra van die mededelingen afgestapt. Wat ik ook vaak gehoord heb is dat het hele Asyra systeem alles bevat, verspreid over meerdere modules, en dat [appellante] daardoor overbodig is.
Van de 90 cursisten is ongeveer 50% onjuist geïnformeerd. Dat leid ik af uit het aantal mensen die mij benaderd hebben en twijfelden of ze de juiste informatie hadden.
(…) Ik heb voorafgaand aan dit getuigenverhoor met [getuige C] gesproken om te vragen of ze deze dag beschikbaar was. [getuige D] heb ik het laatste half jaar wel gesproken, maar niet specifiek over deze zaak. [getuige B] heb ik wekelijks gesproken, het is mijn zakenpartner. Daar heb ik altijd intensief contact mee. Het laatste uur, toen wij onze auto’s parkeerden, niet inhoudelijk over deze zaak. Het laatste half jaar wel.
Het klopt dat ik niet rechts[t]reeks met Asyra Nederland zaken heb gedaan. Ik heb niet rechts[t]reeks van Asyra Nederland vernomen dat de [appellante] module gratis beschikbaar zou zijn. Dat heb ik van anderen vernomen.
(…) Ik ben geen dokter en voer geen dokterstitel.”
2.2.2
[getuige B]heeft het volgende verklaard:
“(…) Mijn bedrijf [Y] verkocht Asyra systemen. Er waren twee verkoopkanalen. Een verkoopkanaal was het Asyra Pro systeem, via Asyra Nederland . Het andere systeem was eigenlijk identiek met een aanvulling op het software gebied door [getuige A] , namelijk met de [appellante] module. Met de [appellante] module verkocht [Y] het Asyra systeem.
Het klopt dat GTech mij de Asyra systemen inclusief de [appellante] module leverde. Alle Asyra systemen werden door GTech aan [Y] geleverd. Als Asyra Nederland de Asyra systemen verkocht, was de [appellante] module gelockt.
Er bestond geen enkel financieel verschil voor mij. Ik had geen enkel belang of het via het ene verkoopkanaal of via het andere verkoopkanaal werd verkocht. Bij de [appellante] module moest ik mijn royalties afdragen aan [getuige A] . Dat was voor mij budget neutraal.
Ik ben nog steeds directeur van [Y] . [Y] is begonnen met de distributie. Dat is in het tweede kwartaal van 2011 geweest. We hebben begin 2011 een overeenkomst gesloten met GTech. Daarin werd ook de wijze van opereren genoemd. De software is vertaald. We hebben het systeem geïntroduceerd middels een congres in juni 2011. Vanaf dat moment is de verkoop van start gegaan.[Y] is eind 2013 gestopt met de verkoop en promotie van het Asyra systeem. Ik denk dat de laatste systemen in het voorjaar van 2014 zijn uitgeleverd.Wij zijn gestopt omdat de support vanuit Amerika te wensen over liet. De CE certificering was op dat moment nog actueel maar moest worden verlengd. Daar gebeurde ook niet heel veel. Achteraf blijkt dat GTech op dat moment op sterven na dood was.
[getuige A] is een bekende naam in deze branche. Hij heeft ook gesproken op congressen die wij organiseerden. Hij bezat de [appellante] module.
Ik hoorde eerder van de [appellante] module dan van het Asyra apparaat omdat de [appellante] module al zo’n vijftien jaar bestaat.
Ik ben bekend geworden met het Asyra apparaat via [D] . Hij is een therapeut die mij daarvoor heeft benaderd.
Op de [appellante] module zat een slotje dat je kon unlocken. Ik heb in 2012 71 systemen verkocht, waarvan 61 met de [appellante] module en 10 rechtstreeks aan Asyra . Van deze 10 is in 8 gevallen het slotje van de [appellante] module legaal geunlockt, na betaling van de royalties.
Voor de [appellante] module moest €1500,-- worden betaald, exclusief BTW. Dat bedrag moest aan mij, [Y] , worden betaald.
Ik was de enige distributeur van het Asyra apparaat in Nederland.
(…) U zegt mij dat het congres van de lancering van het Asyra apparaat in juni 2011 is geweest. Nu ik dat nog eens overdenk, klopt dat.
Voor wat betreft de contacten met klanten, die verliepen via [E] . Hij is in 2014 overleden, anders had hij hier vandaag zeker als getuige gezeten.
Wat ik mij herinner van de contacten met klanten is dat de [appellante] module belangrijk werd gevonden. Er was nogal wat ontevredenheid bij klanten wanneer de [appellante] module niet in het Asyra systeem zat. Mevrouw [getuige C] , die ook als getuige is opgeroepen, is één van de voorbeelden die ontevreden was over het Asyra systeem. Ik heb contact gehad met mevrouw [geïntimeerde sub 2] en met haar besproken dat wij op een goede en nette manier zouden moeten samenwerken.
Het feit dat [appellante] heel erg belangrijk wordt geacht blijkt uit het feit dat van de tien systemen acht systemen uiteindelijk geunlockt zijn.
Er zijn een aantal klanten geweest die hun onvrede hebben geuit over de zogenaamde gratis beschikbaarheid en op basis daarvan korting wilden hebben op de [appellante] module. Zij dachten dat ze een systeem kochten met [appellante] . Ze vroegen dan aan ons of zij de [appellante] module konden krijgen. Dan moesten ze €1500,-- aan ons betalen. Dat is onder andere mevrouw [F] geweest. En zo zijn er nog zes anderen. Dat zijn in totaal die acht anderen die ik al genoemd heb. Ik heb het dan over 2012. In 2013 hebben wij dat nog wel gehad, maar veel minder.
Die onjuiste indruk werd gewekt door Asyra via nieuwsberichten, tijdens bijeenkomsten waar klanten bij aanwezig waren en ik geloof ook op een website, maar dat weet ik niet zeker. Dit vertelden de klanten aan mij. Ik kreeg die nieuwsbrief niet. Ik was ook niet op die bijeenkomsten.
Opmerking mr. Poppe: Deze vraag impliceert al dat er een onjuiste indrukisgewekt, terwijl de vraag isofer een onjuiste indruk is gewekt.
U vraagt mij of ik bekend ben met het […] systeem. Het […] systeem is een kopie van de [appellante] module. Ik denk dat dat systeem in het leven is geroepen omdat zonder [appellante] het Asyra apparaat moeilijk te verkopen is in Nederland.
(…) Ik heb niet specifiek contact gehad over deze zaak met [getuige A] . Ik heb wel contact gehad omdat wij een zakelijke relatie hebben. Daarbij hoort contact. Inhoudelijk heb ik wel iets meegekregen maar dat moet je meer zien als informeren van en niet in de zin van mij op dit verhoor voorbereiden.
Meneer [getuige D] werkt in de buitendienst van [Y] . Hij gaf alle interesse bij klanten in de systemen door aan [E] . Niet voor de verkoop van de Asyra systemen. Hij was bezig met de verkoop van voedingssupplementen van [Y] .
Hij is onlangs voor zichzelf begonnen per 1 juli.
Ik heb met [getuige D] gesproken over dit verhoor. Hij belde mij met de vraag: wat moet ik hiermee. Ik heb hem daar geen enkele instructie meegegeven.
GTech en [Y] kunnen de [appellante] module unlocken. Het is een stukje software wat wij tot onze beschikking hebben gekregen van GTech.
Voor een Asyra systeem plus een [appellante] module zou je in 2013 €12.500,-- betalen. €1500,-- daarvan was voor de [appellante] module. €11.000,-- was voor het Asyra systeem zonder [appellante] module.
GTech is sommige afspraken niet nagekomen. Bijvoorbeeld het vertalen van de software in behoorlijk Nederlands.
Een verwijzing naar onze producten zit in de [appellante] module. Een percentage hiervan is lastig te geven. Ik kan wel zeggen dat wij substantieel aanwezig zijn in de [appellante] module. Wij zitten met onze producten in nog minstens tien diagnostische systemen. Wij zijn actief, ongeacht of wij het zelf verkopen, om onze producten in systemen te krijgen.
Mevrouw [getuige C] heeft alleen het [appellante] slotje er bij [Y] van af laten halen maar niet het systeem bij [Y] gekocht.
Ik ben wel degelijk rechts[t]reeks betrokken geweest bij Asyra Nederland . We hebben gesproken over samenwerking van trainingen. Dat is niet doorgegaan want dat ging [getuige A] zelf doen. Er is in de periode 2012 – 2013 zakelijk contact geweest met Asyra Nederland . Ik heb geen trainingen van Asyra of [appellante] bijgewoond, daar heb ik de tijd niet voor.
In principe was de prijs voor de [appellante] module €1500,--. Het zou kunnen zijn dat wij bij goede relaties korting hebben gegeven. Dat zou ik na moeten gaan.”
2.2.3
[getuige C]heeft het volgende verklaard:
“(…) Ik heb bij [getuige A] een opleiding gevolgd. Daar ken ik hem van. Ik denk dat dat in 2004 of 2005 was. Het woord [appellante] is toen ook al gevallen, tijdens de opleiding.
Ik werkte al jaren met de [Z] . Met de [Z] werk je langzamer dan met de Asyra . Ik hoorde dat er een nieuw apparaat op de markt kwam, dat veel sneller was, de Asyra . Ik denk dat ik dat bij een symposium heb gehoord.
Ik heb een Asyra apparaat gekocht bij Asyra Nederland . Ik werkte met de [appellante] module op de [Z] . Ik heb toen ook gevraagd hoe het zat met de [appellante] module. Er werd mij verteld dat de [appellante] module erin zou zitten.
Ik weet niet meer wat ik precies heb betaald voor het Asyra systeem. Ik denk €13.000,-- tot €14000,--. Dat staat mij zo bij.
De [appellante] module stond in het Asyra systeem met een slotje. Er werd mij verteld door Asyra Nederland dat de [appellante] module er onder een andere naam wel in stond maar dan onder de naam van […] . Dat heeft mevrouw [geïntimeerde sub 2] ook aan mij laten zien. Niet in werking maar wel de namen van de programma’s.
Ik heb de Asyra in december 2011 gekocht.
Ik ben niet met het Asyra systeem gaan werken. Toen ik het had aangeschaft merkte dat bij testen bij cliënten de resultaten niet zo waren zoals het was. Er kwam nooit iets uit. Ik heb dat ook aangegeven. Ik vroeg mij af of wel hetgeen erin zou zitten wat erin behoorde te zitten. Ik heb dat apparaat vervolgens, in 2012, een jaar in de kast laten staan omdat ik mijn werk niet kon uitvoeren zoals ik het daarvoor kon uitvoeren.
Er werd mij gezegd dat de [appellante] module voor de betreffende klant niet aan de orde zou zijn, terwijl dat bij de [Z] wel zo was.
Daarna heb ik het slotje eraf laten halen bij [Y] . Ik dacht: ik kan twee dingen doen: of ik moet een hele andere methode aanwenden of ik moet het slotje eraf halen.
Ik ben bij [Y] terecht gekomen omdat zij leverancier zijn van middelen die ik gebruik in mijn praktijk. Ook mijn nascholing heb ik bij [Y] gevolgd. Ik heb gezegd dat er gezegd zou zijn dat de […] exact hetzelfde zou werken als de [appellante] module maar dat dat niet zo was.
Ik moest betalen om het slotje eraf te halen. Dat was volgens mij een bedrag rond de €1000,--. Dit heb ik volgens mij aan [Y] betaald.
(...) [G] is mijn echtgenoot.
U toont mij een mail van Asyra aan [G] van 27 september 2012 over het [appellante] protocol (productie 20 bij CvA in reconventie, tabblad 6).
Vóórdat ik deze mail heb gekregen was mij verteld dat alles al in het systeem zat. Deze mail is een jaar later gekomen. Ik was pislink omdat ik niet kon werken zoals ik gewend was om te werken. Het was eerder een belemmering dan een aanwinst. Ik vond het apparaat te duur om het gewoon in de kast te laten staan.
Voor de [Z] heb ik ongeveer eenzelfde bedrag betaald als voor het Asyra systeem.
(…) Er zouden geen extra kosten zijn omdat de gegevens via de […] al zouden bestaan. […] was bij de prijs inbegrepen.
Ik heb verschillende keren geprobeerd duidelijk te maken wat er mis was met het systeem aan Asyra . Ik kwam er niet uit. Op een gegeven moment was ik er klaar mee.
Tot het moment dat de [appellante] module was unlockt.
Tijdens de opleiding waren meerdere mensen er vanuit gegaan dat de [appellante] module erin zou zitten door middel van […] . Dat was hen verteld door Asyra Nederland . Al die mensen hebben dus alsnog de [appellante] module moeten aanschaffen.
(…) Ik ken de heer [getuige B] . Zakelijk gezien. Ik heb normaal contact met hem, net als met een normale leverancier. Hij maakt ook met een ander programma middelen voor ons. Hij is onze leverancier voor voedingssupplementen..
Het Info Treatment Protocol zegt mij wel iets. Ik werk daar niet mee. Daar heb ik nooit mee gewerkt. Ik heb duidelijk aangegeven dat ik wilde werken met de [appellante] module. Ik weet niet of de […] onder dat protocol werkte. Ik denk het wel. Ik heb daar niet mee gewerkt met klanten.
De training voor Asyra apparatuur volgde vrij snel op de aankoop van het Asyra systeem. Ik had al snel aangegeven dat er niet de informatie instond die ik verwachtte. Ook dat ze onjuiste informatie hebben verschaft. Toen zijn wij gegaan naar [getuige A] om het slotje er vanaf te halen. Wij hebben extra kosten gemaakt om het slotje er vanaf te halen terwijl gezegd was dat wij dat niet hoefden te doen. Wij vonden dat geen stijl. We hebben meermalen contact gezocht met Asyra . Via de mail en telefonisch. Ik kan me de letterlijke inhoud van de gesprekken niet meer voor de geest halen.“
2.2.4
[getuige D]heeft het volgende verklaard:
“(…) Ik was accountmanager van [Y] tot 1 juli 2015. Ik ben eind 2010 begin 2011 bij [Y] begonnen. Ik weet niet precies wanneer de distributie van het Asyra apparaat is begonnen. Dit komt omdat de distributie al bezig was toen ik bij [Y] begonnen was.
Ik weet niet wanneer de distributie van het Asyra apparaat is gestopt door [Y] .
Ik heb ongeveer 2.5 jaar te maken gehad met het Asyra apparaat. Daarvoor verkocht [E] het Asyra apparaat.
Aanvankelijk werkte ik voor [Y] als accountmanager voedingssupplementen. Als er vragen waren over diagnostiek, stuurde ik die door naar [E] , salesmanager. Later is [E] afgevloeid bij [Y] en heb ik het overgenomen van [E] . Ik ben medio juni 2013 verantwoordelijk voor de verkoop van Asyra geworden.
Ik heb het systeem verkocht voor [Y] vanaf juni 2013.
Op het moment dat ik ging verkopen waren er in de voorliggende jaren in totaal ongeveer 100 Asyra systemen verkocht bij [Y] .
De [appellante] module was voor mij een belangrijk selling point. Dat is mij ook zo geleerd van [E] en [getuige B] . Bij de Asyra systemen die ik verkocht zat de [appellante] module er standaard bij. De [appellante] module was wel gesloten. Als de klanten het Asyra systeem bij ons kochten dan unlockte ik het slotje en daarvoor deed [E] dat.
Wij verkochten het Asyra apparaat en de [appellante] module voor €12.500,--.
Asyra Nederland had ook een Asyra systeem. Ze hadden een iets andere werkwijze dan wij en hadden geen [appellante] module. De [appellante] module zat er wel in, maar was gelockt.
Ik had begrepen dat wij, [E] en later ik, de [appellante] module konden unlocken.
Het unlocken was een onderdeel van de installatie. Als iemand een systeem kocht plande ik een dag in om het te installeren en uitleg te geven. Onderdeel van de installatie was het unlocken van de [appellante] .
Als iemand een systeem bij Asyra Nederland had gekocht, maar evengoed de [appellante] module wilde unlocken kon dat ook bij ons. Dat kostte dan €1500,-- ex BTW. Dat geld kwam binnen bij [Y] . Of daar royalties over moesten worden afgedragen weet ik niet. Ik had het vermoeden dat dat zo was omdat [getuige A] de [appellante] module had ontwikkeld, dat was mij verteld.
(…) Er waren twee systemen te koop. Veel klanten van ons hebben een aanvraag gedaan bij zowel ons als Asyra Nederland .
Er werden heel veel roddels verteld in de markt over het Asyra systeem en wie de distributeur zou zijn. Ik heb mij daar afzijdig in gehouden. Ik heb steeds de klant de beslissing laten nemen.
Ik heb het niet precies zo meegekregen dat Asyra Nederland zou zeggen dat de [appellante] module gratis beschikbaar was.
Ik ben bekend met de […] module. Dat was in een later stadium, ergens in 2014, dat ik bij een klant voor de eerste keer de […] module zag. Het viel mij op dat het leek op [appellante] . De klant gaf aan: dit is toch [appellante] ? Daar heb ik op gezegd: dat lijkt mij sterk, want die moet ik altijd unlocken. Ik kan echter inhoudelijk niet beoordelen of de […] module gelijk was aan de [appellante] module.
Ik weet niet zeker of deze klant het systeem bij Asyra Nederland had gekocht.
(…) [Y] verkocht nooit systemen zonder het [appellante] slotje. Naar mijn weten niet.
Met standaardbedrag bedoel ik: sommige hele goede klanten van [Y] kregen soms wel eens korting. Daar konden wij als verkopers enigszins flexibel in zijn.
[getuige B] bepaalde of er korting werd verleend, of dat mogelijk was.
Ik heb zelf nooit rechts[t]reeks zaken gedaan met Asyra Nederland . Ik heb daar geen trainingen gevolgd en ik heb geen contact met Asyra Nederland gehad. De eerdergenoemde roddels kwamen dus van derden.”
2.3
Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of [appellante] na aflegging van bovenvermelde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, is geslaagd in het bewijs waartoe zij was toegelaten. Het hof is van oordeel dat [appellante] daarin niet is geslaagd en overweegt daartoe als volgt.
2.3.1
Met betrekking tot de getuigenverklaring van [getuige A] geldt dat hij als directeur van [appellante] een partijgetuige is in de zin van artikel 164 lid 2 Rv Pro, hetgeen betekent dat zijn verklaring slechts strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol bij de Asyra verklaart [getuige A] niets uit eigen wetenschap maar is zijn verklaring er een van horen zeggen
(“ Het klopt dat ik niet rechts[t]reeks met Asyra Nederland zaken heb gedaan. Ik heb niet rechtstreeks van Asyra Nederland vernomen dat de [appellante] module gratis beschikbaar zou zijn. Dat heb ik van anderen vernomen.”).
(“ Het klopt dat ik niet rechts[t]reeks met Asyra Nederland zaken heb gedaan. Ik heb niet rechtstreeks van Asyra Nederland vernomen dat de [appellante] module gratis beschikbaar zou zijn. Dat heb ik van anderen vernomen.”).
2.3.2
Ook uit de getuigenverklaring van [getuige B] blijkt dat hij niet uit eigen wetenschap kan verklaren of en zo ja, op welke wijze Asyra Nederland een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol bij de Asyra
(“Die onjuiste indruk werd gewekt door Asyra via nieuwsberichten, tijdens bijeenkomsten waar klanten bij aanwezig waren en ik geloof ook op een website, maar dat weet ik niet zeker. Dit vertelden de klanten aan mij. Ik kreeg die nieuwsbrief niet. Ik was ook niet op die bijeenkomsten. (…) Ik heb geen trainingen van Asyra of [appellante] bijgewoond, daar heb ik de tijd niet voor.”).
(“Die onjuiste indruk werd gewekt door Asyra via nieuwsberichten, tijdens bijeenkomsten waar klanten bij aanwezig waren en ik geloof ook op een website, maar dat weet ik niet zeker. Dit vertelden de klanten aan mij. Ik kreeg die nieuwsbrief niet. Ik was ook niet op die bijeenkomsten. (…) Ik heb geen trainingen van Asyra of [appellante] bijgewoond, daar heb ik de tijd niet voor.”).
2.3.3
De getuigenverklaring van [getuige D] draagt evenmin bij tot het bewijs dat Asyra Nederland een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol. Deze getuige verklaart immers nooit rechtstreeks zaken te hebben gedaan of contact te hebben gehad met Asyra Nederland en dat alle roddels over het Asyra systeem van derden kwamen
(“Er werden heel veel roddels verteld in de markt over het Asyra systeem en wie de distributeur zou zijn. Ik heb mij daar afzijdig in gehouden. Ik heb steeds de klant de beslissing laten nemen. Ik heb het niet precies zo meegekregen dat Asyra Nederland zou zeggen dat de [appellante] module gratis beschikbaar was. (…) Ik heb zelf nooit rechts[t]reeks zaken gedaan met Asyra Nederland . Ik heb daar geen trainingen gevolgd en ik heb geen contact met Asyra Nederland gehad. De eerdergenoemde roddels kwamen dus van derden.”).
(“Er werden heel veel roddels verteld in de markt over het Asyra systeem en wie de distributeur zou zijn. Ik heb mij daar afzijdig in gehouden. Ik heb steeds de klant de beslissing laten nemen. Ik heb het niet precies zo meegekregen dat Asyra Nederland zou zeggen dat de [appellante] module gratis beschikbaar was. (…) Ik heb zelf nooit rechts[t]reeks zaken gedaan met Asyra Nederland . Ik heb daar geen trainingen gevolgd en ik heb geen contact met Asyra Nederland gehad. De eerdergenoemde roddels kwamen dus van derden.”).
2.3.4
Getuige [getuige C] verklaart in december 2011 een Asyra apparaat bij Asyra Nederland te hebben gekocht, omdat zij had gehoord dat dit apparaat sneller werkte dan de [Z] waarmee zij tot dan toe had gewerkt en waarin (ook) de [appellante] module zat. Uit haar verklaring blijkt evenwel niet, dat deze module gratis beschikbaar zou zijn gesteld. In tegendeel, zij verklaart dat de [appellante] module in het Asyra apparaat zat met een slotje. Weliswaar zou volgens [getuige C] door Asyra Nederland verteld zijn dat de [appellante] module er onder de naam […] in zou zitten en dat […] bij de prijs was inbegrepen, maar dat betekent niet dat daarmee de [appellante] module, die immers ‘gelocked’ was, gratis beschikbaar is. Dat [getuige C] zich dit ook heeft gerealiseerd, blijkt uit haar verklaring
(“
Daarna heb ik het slotje eraf laten halen bij [Y] . Ik dacht: ik kan twee dingen doen: of ik moet een hele andere methode aanwenden of ik moet het slotje eraf halen.(…) Ik moest betalen om het slotje eraf te halen (…) Het Info Treatment Protocol zegt mij wel iets. Ik werk daar niet mee. Daar heb ik nooit mee gewerkt. Ik heb duidelijk aangegeven dat ik wilde werken met de [appellante] module. Ik weet niet of de […] onder dat protocol werkte. Ik denk het wel. Ik heb daar niet mee gewerkt met klanten.”)
(“
Daarna heb ik het slotje eraf laten halen bij [Y] . Ik dacht: ik kan twee dingen doen: of ik moet een hele andere methode aanwenden of ik moet het slotje eraf halen.(…) Ik moest betalen om het slotje eraf te halen (…) Het Info Treatment Protocol zegt mij wel iets. Ik werk daar niet mee. Daar heb ik nooit mee gewerkt. Ik heb duidelijk aangegeven dat ik wilde werken met de [appellante] module. Ik weet niet of de […] onder dat protocol werkte. Ik denk het wel. Ik heb daar niet mee gewerkt met klanten.”)
Zij verklaart voorts dat haar gezegd zou zijn dat de […] exact hetzelfde zou werken als de [appellante] -module, maar dat dat niet zo was. Uit het voorgaande volgt dat [getuige C] , van wie de verklaring niet in alle opzichten consistent is, in elk geval niet ondubbelzinnig heeft verklaard dat Asyra Nederland een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol bij de Asyra . Ook indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat Asyra Nederland bij [getuige C] deze (onjuiste) indruk indirect wel heeft gewekt (door het, wel gratis beschikbare, […] aan te prijzen als gelijk aan [appellante] ), is dit enkele geval onvoldoende om te kwalificeren als het stelselmatig wekken van een onjuiste indruk, hetgeen is vereist wil sprake zijn van onrechtmatig handelen door Asyra Nederland .
2.3.5
Ook de reeds voor het tussenarrest (zie 3.6.2) overgelegde mails en mailing en de na de getuigenverhoren door partijen ingediende memories, in combinatie met de verklaringen, brengen het hof niet tot een ander oordeel. Eerstbedoelde stukken zijn inhoudelijk betwist en te weinig concreet. De e-mail van [B] van 28 juni 2016 aan [getuige A] , waaraan laatstgenoemde tijdens zijn getuigenverhoor heeft gerefereerd en die [appellante] bij haar memorie na enquête in het geding heeft gebracht, werpt evenmin een ander licht op de zaak en draagt onvoldoende bij aan het door [appellante] te leveren bewijs. Daargelaten dat [B] niet als getuige is gehoord, wordt de in voornoemde e-mail geschetste gang van zaken door Asyra Nederland gemotiveerd betwist nu volgens haar [B] geen klant was en nooit bij een kennismaking of introductie van Asyra Nederland is geweest, terwijl bovendien de e-mail dateert van 28 juni 2016, dus jaren later, weinig concrete details bevat en ook niet eenduidig is (“het op slot zit begreep ik”). .
2.4
De conclusie is dat [appellante] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat het slagen van grief 11 (tussenarrest, 3.6 en 3.7.2), haar niet baat. Dit betekent dat de grieven 8 tot en met 11, in onderlinge samenhang bezien en voor zover niet al (deels) in het tussenarrest behandeld en verworpen, ook overigens geen succes hebben. Nu ook de grieven 2 tot en met 7 in het tussenarrest zijn behandeld en verworpen, de eveneens in het tussenarrest behandelde grief 1 weliswaar slaagt maar niet tot vernietiging leidt en grief 12 ziet op de proceskostenveroordeling en voor het overige geen zelfstandige betekenis heeft, faalt het hoger beroep. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
2.5
De kosten zullen, voor zover deze de gestelde auteursrechtinbreuk betreffen, worden berekend op de voet van 1019h Rv en waar deze het gestelde onrechtmatig handelen betreffen conform het liquidatietarief. Bij brief van 4 januari 2016 heeft Asyra Nederland ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep de declaraties van haar advocaat met kostenspecificaties in het geding gebracht alsmede een schatting gegeven van de nog met het pleidooi gemoeide kosten. Het totaal aan kosten bedraagt volgens deze opgaaf € 4.824,-- (exclusief btw en verschotten). Een derde van dit bedrag, zijnde € 1.608,--, wordt geacht betrekking te hebben op het verweer tegen de gestelde auteursrechtinbreuk en zal op grond van artikel 1019h Rv worden toegewezen. Met betrekking tot het verweer dat is gevoerd tegen het gestelde onrechtmatig handelen zal twee derde van het toepasselijke liquidatietarief worden toegewezen. Dit tarief bedraagt in dit geval € 2.682,--, zodat twee derde hiervan neerkomt op € 1.788. Het totaal aan advocaatkosten dat voor vergoeding in aanmerking komt bedraagt daarmee € 3.396,--.
3.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Asyra Nederland begroot op € 711,-- aan verschotten en € 3.396,-- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, en G.J. Heevel, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.