Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I-IE
zaaknummer : 200.168.967/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/543741/HA ZA 13-658
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 april 2016
inzake
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. W. Schellart te Haarlem,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats 1] ,
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.P. Poppe te Kampen.
Appellante wordt aangeduid als [appellante] . Geïntimeerden worden tezamen (in vrouwelijk enkelvoud) aangeduid als [geïntimeerden] en elk voor zich als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] .
1.Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 16 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 februari 2015, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven (vervat in de dagvaarding), met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- brief d.d. 31 december 2015 van [appellante] , met bijlagen, inhoudende kostenspecificaties ex art. 1019h Rv;
- brief d.d. 4 januari 2016 van [geïntimeerden] met bijlagen inhoudende kostenspecificaties ex art. 1019h Rv.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, alsnog een verklaring voor recht zal geven en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest haar vorderingen in eerste aanleg geheel zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in de zin van art. 1019h Rv.
[geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 januari 2016 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft daarbij een demonstratie gegeven.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellante] houdt zich onder meer bezig met
research and developmentvan apparatuur en diagnostische en behandelmethodes ten behoeve van alternatieve geneeswijzen. [Directeur-grootaandeelhouder] (hierna [Directeur-grootaandeelhouder] ) is DGA (directeur-grootaandeelhouder) en feitelijk eigenaar van [appellante] .
research and developmentvan apparatuur en diagnostische en behandelmethodes ten behoeve van alternatieve geneeswijzen. [Directeur-grootaandeelhouder] (hierna [Directeur-grootaandeelhouder] ) is DGA (directeur-grootaandeelhouder) en feitelijk eigenaar van [appellante] .
2.2
[appellante] brengt een [appellante] -module op de markt. Deze module kan worden gebruikt op een apparaat genaamd [apparaat] (ook wel aangeduid als [apparaat] ), een volautomatisch behandelsysteem waarmee oorzaken van ziekten en kwalen kunnen worden opgespoord en opgeheven. De module bevat een ordening van aandoeningen, therapieën en toe te passen middelen. [Directeur-grootaandeelhouder] heeft die module aldus ingericht.
De [apparaat] wordt op de markt gebracht door [bedrijf 1] , een bedrijf in de Verenigde Staten, dat ook de software voor de [apparaat] verzorgt. De [apparaat] beschikt over een masterdatabase met een groot aantal protocollen. De master database wordt standaard, door [bedrijf 1] , meegeleverd. Daarnaast kunnen gebruikers eigen protocollen ontwikkelen en op hun [apparaat] opslaan.
[appellante] heeft met [bedrijf 1] een overeenkomst gesloten die inhoudt dat de [appellante] -module onderdeel uitmaakt van de op de [apparaat] geïnstalleerde master database-protocollen, mits deze module niet vrij toegankelijk is, maar is voorzien van een slot (
locked).Aldus wordt bereikt dat de koper die de [appellante] -module wil gebruiken eerst de code voor het slot moet verkrijgen, hetgeen tegen betaling mogelijk is (zie 2.6 hierna).
locked).Aldus wordt bereikt dat de koper die de [appellante] -module wil gebruiken eerst de code voor het slot moet verkrijgen, hetgeen tegen betaling mogelijk is (zie 2.6 hierna).
2.5
[geïntimeerden] is en was importeur voor de [apparaat] in Nederland en verzorgt/verzorgde trainingen voor de [apparaat] . Op de [apparaat] zoals [geïntimeerden] deze aan het publiek verkocht werden vele protocollen meegeleverd, waaronder het Viola-protocol.
2.6
In de masterdatabase van de [apparaat] zoals [bedrijf 1] die aan [geïntimeerden] leverde stond tot de laatste release (eind 2015) de [appellante] -module
gelockedopgenomen. De code die nodig is om dat slot te openen behoort bij de licentie en kan tegen betaling worden verkregen van de distributeur van [appellante] . [geïntimeerden] kan en mag zelf geen licenties verstrekken, dat deed [bedrijf 2] (als exclusief distributeur van [apparaat] en exclusief vertegenwoordiger van de [appellante] -module), die over de opbrengsten van de licenties provisie aan [appellante] betaalde.
gelockedopgenomen. De code die nodig is om dat slot te openen behoort bij de licentie en kan tegen betaling worden verkregen van de distributeur van [appellante] . [geïntimeerden] kan en mag zelf geen licenties verstrekken, dat deed [bedrijf 2] (als exclusief distributeur van [apparaat] en exclusief vertegenwoordiger van de [appellante] -module), die over de opbrengsten van de licenties provisie aan [appellante] betaalde.
2.7
[geïntimeerden] heeft vanaf begin 2015 in haar weergave van de [appellante] -module in de masterlist niet steeds het slotje of een daarmee overeenkomende tekst vermeld, hoewel de [apparaat] haar met een
locked[appellante] -module werd geleverd.
locked[appellante] -module werd geleverd.
2.8
Vanaf begin 2015 (op of rond 14 februari 2015) biedt [geïntimeerden] de [apparaat] met [appellante] -module zonder slotje aan; vanaf die periode levert [bedrijf 1] de [apparaat] aldus aan haar af.
3.Beoordeling
3.1.1
[appellante] vorderde in eerste aanleg, samengevat, een verbod tot gebruik van het teken [appellante] in de Benelux, het staken van elke onrechtmatige daad gelegen in mededelingen waaruit blijkt dat [geïntimeerden] de [appellante] -module mag aanbieden en verkopen en daarvoor opleidingen mag verzorgen, of dat tussen [appellante] en [geïntimeerden] een samenwerking bestaat, een verbod tot het maken van misleidende reclame, een gebod tot het plaatsen van een rectificatie op de site van [geïntimeerden] , een veroordeling tot het doen van opgave van verkochte [apparaat] -apparaten waarbij de [appellante] -module is aangeboden en de daarmee behaalde omzet en winst, alles versterkt met dwangsommen, alsmede een veroordeling van [geïntimeerden] tot afdracht van de winst dan wel betaling van schadevergoeding, alles met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, met rente en uitvoerbaar bij voorraad. Zij baseerde die vorderingen op schendingen van haar merk- en auteursrechten door [geïntimeerden] alsmede op onrechtmatige daad.
[geïntimeerden] vorderde in reconventie, samengevat, veroordeling van [appellante] in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, met rente, uitvoerbaar bij voorraad.
3.1.2
De rechtbank heeft de vorderingen zowel in conventie als in reconventie afgewezen en partijen over en weer in de proceskosten veroordeeld. Zij heeft daartoe, kort samengevat, in conventie overwogen dat van merkinbreuk door [geïntimeerden] geen sprake is. Voor wat betreft de auteursrechtinbreuk heeft zij, bij gebrek aan betwisting, tot uitgangspunt genomen dat de [appellante] -module een auteursrechtelijk beschermd werk is, waarvan [Directeur-grootaandeelhouder] de maker is en [appellante] licentienemer. Nu onvoldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerden] de [appellante] -module openbaart en verveelvoudigt is, daargelaten de overeenkomsten tussen de [appellante] -module en twee op de [apparaat] aangeboden andere protocollen, van auteursrechtinbreuk niet gebleken. Ook van een onrechtmatige daad, misleidende reclame of ongeoorloofde mededinging is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De reconventionele vordering is bij gebrek aan belang – in conventie was reeds geoordeeld dat [apparaat] aanspraak had op een proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv – afgewezen.
3.1.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar twaalf grieven op. [appellante] vordert dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en, kort samengevat, haar vordering in eerste aanleg alsnog integraal toewijst voor zover deze gegrond was op inbreuk op het auteursrecht en onrechtmatige daad, een en ander met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten, vast te stellen op de voet van art.1019h Rv, te vermeerderen met nakosten en rente.
3.2
Grief 1 valt de vaststelling van de rechtbank aan dat [Directeur-grootaandeelhouder] de [appellante] -module heeft ontwikkeld ten behoeve van het [apparaat] systeem van [bedrijf 1] . [appellante] stelt dat deze module ten behoeve van een ander apparaat/systeem (Prognos) van een andere partij (MedPrevent) is ontwikkeld, reeds in de periode van 1998-2003. De achtergrond van deze grief is gelegen in de volgtijdelijkheid; de [appellante] -module is ouder dan de rechtbank heeft aangenomen. Nu [geïntimeerden] niet betwist dat de [appellante] -module ruim vóór 2011 is ontwikkeld slaagt de grief in zoverre. Voor het overige wordt daarop hierna teruggekomen.
3.3
De grieven 2 tot en met 7 zien alle op de beoordeling van de auteursrecht-grondslag door de rechtbank. Grief 8 tot en met 10 hebben betrekking op de grondslagen onrechtmatige daad, ongeoorloofde mededinging en misleidende reclame. Grief 11 ziet op het passeren van het bewijsaanbod en grief 12 op de proceskostenveroordeling.
Het debat over de merkenrechtelijke grondslag ligt niet ter beoordeling aan dit hof voor, nu [appellante] tegen het vonnis op dat punt geen grief heeft geformuleerd (en [geïntimeerden] evenmin). Er moet derhalve vanuit worden gegaan dat van inbreuk op het merk van [appellante] geen sprake is (geweest).
3.4
De grieven 2 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het hof stelt vast dat de rechtbank heeft aangenomen dat sprake is van een werk waaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt omdat partijen het daarover in eerste instantie eens waren. Nu dat in hoger beroep niet langer het geval is - [geïntimeerden] betwist dat immers thans- zal het hof zich eerst moeten buigen over de vraag of de [appellante] -module moet worden aangemerkt als een werk in de zin van de Auteurswet, met andere woorden of die module het gevolg is van creatieve keuzes door de maker en voldoende oorspronkelijk is. Voor zover [appellante] meent dat het [geïntimeerden] niet vrij stond om eerst in appel te bestrijden dat sprake is van een werk of dat zij daartoe incidenteel appel had moeten instellen, berust dat op een onjuiste opvatting over het appel.
3.5
Het hof is van oordeel dat de [appellante] -module geen werk in de zin van de Auteurswet is, omdat er geen sprake is van persoonlijke creatieve keuzes. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
3.5.1
[appellante] stelt dat de module het persoonlijk stempel van de maker, [Directeur-grootaandeelhouder] , draagt, omdat hij
diverse benamingen zelf bedacht heeft en doordat de maker de diverse benamingen in een bepaalde rangschikking heeft geplaatst(pleitnota, 11). [Directeur-grootaandeelhouder] heeft de 15 oorzaken voor zijn diagnose-frequentiespectra geselecteerd op originele, persoonlijke wijze, de onderverdeling van de bijbehorende therapiefrequentie gemaakt en diverse benamingen bedacht en daaraan op originele, persoonlijke wijze extra frequentiespectra toegevoegd (pleitnota, 12). Verwezen wordt naar productie A3 bij memorie van grieven.
diverse benamingen zelf bedacht heeft en doordat de maker de diverse benamingen in een bepaalde rangschikking heeft geplaatst(pleitnota, 11). [Directeur-grootaandeelhouder] heeft de 15 oorzaken voor zijn diagnose-frequentiespectra geselecteerd op originele, persoonlijke wijze, de onderverdeling van de bijbehorende therapiefrequentie gemaakt en diverse benamingen bedacht en daaraan op originele, persoonlijke wijze extra frequentiespectra toegevoegd (pleitnota, 12). Verwezen wordt naar productie A3 bij memorie van grieven.
[geïntimeerden] bestrijdt dat. Zij wijst op sterk vergelijkbare andere protocollen, die met de [apparaat] (gratis) worden meegeleverd en al langer bestaan, en op het algemene gebrek aan oorspronkelijkheid.
3.5.2
Het hof stelt vast dat in confesso is dat vele van de benamingen die voorkomen in de [appellante] -module (zoals schimmels, virussen, maar ook gingivitis en chakra) in verband met (alternatieve) geneeswijzen, diagnoses en therapieën gebruikelijk zijn en algemeen gebruikt worden. De door [appellante] bedoelde, volgens haar oorspronkelijke en door [Directeur-grootaandeelhouder] bedachte termen vallen voor een aanzienlijk deel in die categorie, met dien verstande dat aan die gebruikelijke benamingen andere woorden zijn toegevoegd zodat samengestelde termen zijn ontstaan. De toevoegingen die uit de lijst blijken maken echter nog niet dat de samengestelde termen als werk in auteursrechtelijke zin kunnen worden aangemerkt. Dat aan
Gingivitisbijvoorbeeld is toegevoegd
Vital Frequentieis geen oorspronkelijke keuze in de zin van de Auteurswet.
Vitalis de naam van een merk/leverancier van bepaalde stoffen en het woord
frequentieis alledaags en beschrijvend. Ook de combinatie van deze drie termen is triviaal. De door [Directeur-grootaandeelhouder] zelf verzonnen aanduidingen die de indruk wekken dat zij uit het Latijn afkomstig zijn (zoals bijvoorbeeld
carcinosum cum Cuprum) zijn evenmin oorspronkelijk, nu zij neerkomen op een enigszins verbasterde en aangepaste vertaling van gebruikelijke en niet beschermbare woorden als
kankeren
koperin het Latijn. Hetzelfde geldt voor de meest oorspronkelijk lijkende termen als
kieferostitis, gingival sulcusen
luesinum(semi-)medische termen die staan voor aandoeningen in verband met het gebit respectievelijk syfilis en als zodanig niet getuigen van een creatieve keuze.
Gingivitisbijvoorbeeld is toegevoegd
Vital Frequentieis geen oorspronkelijke keuze in de zin van de Auteurswet.
Vitalis de naam van een merk/leverancier van bepaalde stoffen en het woord
frequentieis alledaags en beschrijvend. Ook de combinatie van deze drie termen is triviaal. De door [Directeur-grootaandeelhouder] zelf verzonnen aanduidingen die de indruk wekken dat zij uit het Latijn afkomstig zijn (zoals bijvoorbeeld
carcinosum cum Cuprum) zijn evenmin oorspronkelijk, nu zij neerkomen op een enigszins verbasterde en aangepaste vertaling van gebruikelijke en niet beschermbare woorden als
kankeren
koperin het Latijn. Hetzelfde geldt voor de meest oorspronkelijk lijkende termen als
kieferostitis, gingival sulcusen
luesinum(semi-)medische termen die staan voor aandoeningen in verband met het gebit respectievelijk syfilis en als zodanig niet getuigen van een creatieve keuze.
3.5.3
Ook de ordening van de termen maakt niet dat de module een werk in de zin van de Auteurswet is. Het is bij een lijst van tientallen termen onvermijdelijk dat enige structuur wordt aangebracht. In de [appellante] -module lijst is gekozen voor ordening aan de hand van, met name, de mogelijke oorzaak en het aangedane lichaams(onder)deel, zodat bijvoorbeeld problemen die veroorzaakt worden door bacteriën (onder nummer 3) en problemen met het gebit (onder 8) bij elkaar staan. Dat geldt zowel voor de selectie van de therapiegroepen als voor de selectie van middelen. Dit zal de module ongetwijfeld handig te hanteren maken, maar het is een alledaagse, zeer voor de hand liggende en niet oorspronkelijke of creatieve wijze van structureren en ordenen. Daaraan doet niet af dat ook andere ordeningen denkbaar zijn (bijvoorbeeld alfabetisch).
3.5.4
Ten slotte is ook de keuze voor het gebruiken van termen/ therapieën/ diagnoses uit zowel de reguliere als de alternatieve geneeskunde niet auteursrechtelijk beschermd. Ideeën omtrent het combineren van beide zijn in het geheel niet te beschermen als werk in de zin van de Auteurswet. Dat geldt evenzeer voor de samenstelling van de testdozen, de ampullen en de frequenties. Wat er zij van de mogelijkheid die op enigerlei andere wijze als intellectueel eigendom te beschermen, het zijn geen werken van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 10 van de Aw.
3.5.5
Het voorgaande betekent dat de grieven die zien op inbreuk op auteursrecht falen zonder verdere bespreking te behoeven.
Grief 11, in verband en samenhang gelezen met de grieven 8 en 9, slaagt daarentegen wel. Dit wordt als volgt toegelicht.
Als [appellante] kan bewijzen wat zij stelt omtrent de onrechtmatige daad zijn haar vorderingen in beginsel deels toewijsbaar. [appellante] heeft in appel niet langer willen aanvoeren dat sprake is van schending van de afspraken met [bedrijf 2] , zodat dat aspect daarbij niet mee kan wegen. [appellante] handhaaft echter haar stellingen voor het overige en voegt daaraan nog stellingen toe die betrekking hebben op de periode na het vonnis. Het gaat daarbij om twee (groepen van) verwijten.
3.6.1
Het eerste verwijt betreft het inmiddels aanbieden van de [appellante] -module bij de [apparaat] zonder slotje, zodat de koper deze module gratis kan gebruiken.
[geïntimeerden] erkent dat zij dat doet, doch verweert zich door te wijzen op de omstandigheid dat de fabrikant/leverancier in de VS, [bedrijf 1] , de [apparaat] sedert de laatste release aldus aanbiedt. Zij meent dat het enkel profiteren van de wanprestatie van [bedrijf 1] jegens [appellante] niet onrechtmatig is.
Het hof constateert dat in het kader van deze procedure als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat [bedrijf 1] , door de [appellante] -module
unlockedaan te bieden, jegens [appellante] wanprestatie pleegt. Zoals [geïntimeerden] terecht aanvoert is het profiteren daarvan door [geïntimeerden] alleen onrechtmatig jegens [appellante] als sprake is van bijkomende omstandigheden. Het enkele profiteren van andermans wanprestatie is naar Nederlands recht niet onrechtmatig.
unlockedaan te bieden, jegens [appellante] wanprestatie pleegt. Zoals [geïntimeerden] terecht aanvoert is het profiteren daarvan door [geïntimeerden] alleen onrechtmatig jegens [appellante] als sprake is van bijkomende omstandigheden. Het enkele profiteren van andermans wanprestatie is naar Nederlands recht niet onrechtmatig.
3.6.2
Het tweede verwijt ziet op het stelselmatig en door middel van kunstgrepen profiteren van de populariteit van de [appellante] -module door [geïntimeerden] , alsmede het, in het verleden, wekken van de onjuiste indruk dat de [appellante] -module bij [geïntimeerden] gratis beschikbaar is.
In dat verband verwijst [appellante] naar een mailing d.d. 8 juni 2011 door [geïntimeerden] aan haar klanten die voor zover van belang als volgt luidt : “(…)
EN vanaf vandaag leveren wij de [apparaat] systemen met daarin ook het [appellante] protocol van Eric [Directeur-grootaandeelhouder] . Er zijn hierover veel vragen (…) geweest(…).”
EN vanaf vandaag leveren wij de [apparaat] systemen met daarin ook het [appellante] protocol van Eric [Directeur-grootaandeelhouder] . Er zijn hierover veel vragen (…) geweest(…).”
Een mail van Fred Kroesbergen aan [appellante] d.d. 18 april 2013 luidt voor zover van belang:
“
Wij hebben contact gezocht met [geïntimeerden] om de [apparaat] . Daar hebben wij vanaf het allereerste moment aangegeven dat wij interesse hebben in de [apparaat] maar alleen als wij ook met de [appellante] protocollen van Eric [Directeur-grootaandeelhouder] kunnen werken. Er werd ons medegedeeld dat dit zo was en vervolgens hebben wij de [apparaat] aangeschaft. (…)”
Wij hebben contact gezocht met [geïntimeerden] om de [apparaat] . Daar hebben wij vanaf het allereerste moment aangegeven dat wij interesse hebben in de [apparaat] maar alleen als wij ook met de [appellante] protocollen van Eric [Directeur-grootaandeelhouder] kunnen werken. Er werd ons medegedeeld dat dit zo was en vervolgens hebben wij de [apparaat] aangeschaft. (…)”
Een mail van [geïntimeerden] aan [geïntimeerde 2] (e-mail van 24 januari 2013) luidt voor zover van belang:
“(…)
Aanvullende informatie (…) Behandel protocollen:
Aanvullende informatie (…) Behandel protocollen:
Het [apparaat] systeem (zoals wij het leveren) heeft meer dan 110 protocollen die allen automatisch getest kunnen worden. Er zijn o.a. (…) het [appellante] protocol. (…)
Trainingen en Bijeenkomsten:
(…)
2 dagen Advanced training
(…)
De trainingen worden gegeven door [geïntimeerde 2] , zij heeft het [apparaat] systeem naar Nederland gehaald (…) In de Advanced training leert u werken met de meer dan 110 protocollen.”
et AS systeem (zoals wij het leveren heeft meer dan 110 protocollen,die allen automatisch getest kunnen worden. Er zijn o.a. (…) het [appellante] protocol.(…) Trainingen en bijeenkomsten:opleidingen ( 2 dagen basistraining (gratis bij aankoop)Ook gebruikt [geïntimeerden] [appellante] als
keywordop haar site.
keywordop haar site.
[appellante] heeft voorts gewezen op het niet vermelden van het slotje (om aan te geven dat het een
lockedprotocol betreft) en de suggestie dat voor het [appellante] -protocol geen extra kosten gemaakt hoeven worden. Verder verwijst zij naar het Viola-protocol dat zij als een ongeoorloofde kopie van het [appellante] -protocol beschouwt.
lockedprotocol betreft) en de suggestie dat voor het [appellante] -protocol geen extra kosten gemaakt hoeven worden. Verder verwijst zij naar het Viola-protocol dat zij als een ongeoorloofde kopie van het [appellante] -protocol beschouwt.
[geïntimeerden] heeft bij wijze van verweer erkend dat potentiele klanten bij haar hebben geïnformeerd naar het [appellante] -protocol, maar aangevoerd dat zij deze naar [appellante] (en [bedrijf 2] ) heeft verwezen. [persoon] heeft uiteindelijk het [apparaat] systeem bij [bedrijf 2] gekocht. Aangaande de mailing heeft zij aangevoerd dat het hier een misverstand betrof.
Wat het vermelden van [appellante] as
keywordbetreft, stelt [geïntimeerden] dat de omstandigheid dat het intypen van [appellante] als zoekterm wellicht naar haar site leidt, onvoldoende is om onrechtmatig handelen aan te nemen.
keywordbetreft, stelt [geïntimeerden] dat de omstandigheid dat het intypen van [appellante] als zoekterm wellicht naar haar site leidt, onvoldoende is om onrechtmatig handelen aan te nemen.
[geïntimeerden] heeft erkend dat het [appellante] -protocol enige tijd zonder slotje op de lijst heeft gestaan voordat [bedrijf 1] het op die wijze aanleverde, doch verklaart dat met verwijzing naar technische problemen. Zij wijst er ook hier op dat zij klanten steeds heeft uitgelegd dat het [appellante] protocol tegen betaling bij [appellante] / [bedrijf 2] gekocht moest worden.
3.7.1
Naar het oordeel van het hof is met hetgeen onder 3.6.1 en 3.6.2 is vermeld sprake van een deugdelijk onderbouwd samenstel van stellingen zijdens [appellante] dat, zo bewezen, in elk geval voldoende is voor het oordeel dat sprake is dan wel is geweest van handelen dat als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt, ook in die zin dat de onder 3.6.2 vermelde feiten in dat geval (vanaf het uitbrengen van de nieuwe release) voldoende bijkomende omstandigheden opleveren om het profiteren van de wanprestatie van [bedrijf 1] onrechtmatig te doen zijn.
3.7.2
Bewijs van onrechtmatigheid is echter thans, gelet op het gemotiveerde verweer, nog niet geleverd.
Het bewijsaanbod op dat punt is voldoende uitgewerkt en had daarom door de rechtbank niet gepasseerd mogen worden. Het hof zal [appellante] overeenkomstig het door haar gedane aanbod tot het bewijs van haar stellingen toelaten als na te melden.
3.7.3
Ter voorkoming van misverstanden wijst het hof erop dat de omstandigheid dat het [appellante] -protocol geen werk is in de auteursrechtelijke zin meebrengt dat het aan het publiek aanbieden van een (volgens [appellante] ) vrijwel identiek concurrerend product (Viola) in beginsel niet onrechtmatig is, omdat concurrentie is toegestaan.
3.8
Voor zover [appellante] zich heeft willen beroepen op art. 6:194 BW (misleidende reclame) heeft zij haar vorderingen onvoldoende onderbouwd. Met name is de openbaarheid van de mededelingen die deze lex specialis vergt niet af te leiden uit de door [appellante] genoemde en aan haar vordering ten grondslag gelegde uitingen, die alle persoonsgericht zijn.
3.9
Voor zover [appellante] zich met haar beroep op oneerlijke mededinging heeft willen beroepen op art. 6:193a e.v. BW, welke bepalingen strekken tot implementatie van de EU-richtlijn oneerlijke handelspraktijken ( (nr. 2005/2009, PbEU L 149) miskent zij, dat deze regeling louter ziet op consumentenbescherming. Oneerlijke handelspraktijken tussen concurrerende ondernemingen vallen buiten het toepassingsgebied. Nu van oneerlijke mededinging in de zin van de Mededingingswet en het EU-Verdrag geen sprake is omdat van een kartel of misbruik van een machtspositie geen sprake is en daaromtrent ook niets concreets is gesteld, kan ook die grondslag haar niet baten.
3.1
Elke verdere beslissing wordt op dit moment aangehouden. Het hof geeft partijen in overweging om – eventueel na de bewijslevering – (opnieuw) in overleg te treden over de mogelijkheid van een schikking, gelet op de ter zitting gebleken huidige situatie.
4.Beslissing
Het hof:
alvorens verder te beslissen
laat [appellante] toe tot het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerden] een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol bij de [apparaat] en, in dat verband, gebruik heeft gemaakt van de populariteit van het [appellante] -protocol;
beveelt dat, indien [appellante] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. E.M. Polak, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaat van [appellante]
uiterlijk op 10 mei 2016 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [appellante] voor te brengen getuigen in de periode van juni 2016 tot en met september 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen.
uiterlijk op 10 mei 2016 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [appellante] voor te brengen getuigen in de periode van juni 2016 tot en met september 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.M. Polak en G.J. Heevel, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.