ECLI:NL:GHAMS:2017:1846

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.176.227/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/190984 / HA ZA 12-175

(locatie Haarlem)

arrest van de meervoudige familiekamer van 16 mei 2017

inzake

[de man],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

tevens geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.F.M. Kappé te Amstelveen,

tegen:

[de vrouw],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

tevens appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.W. Roselle te Maastricht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.

De man is bij dagvaarding van 18 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 18 maart 2015 onder voormeld zaaknummer, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis en tegen de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 12 september 2012 en 6 augustus 2014 met hetzelfde zaaknummer.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende vermeerdering van eis en vordering ex artikel 22 RV jo 162 RV jo 843a RV, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 oktober 2016 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht en hebben ter zitting inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Na de terechtzitting is gebleken dat een van de raadsheren als gevolg van een intern administratief misverstand nog niet was beëdigd. Bij brief van de president van dit hof d.d. 7 november 2016 is dat aan partijen bericht. Voorts is aan hen medegedeeld dat de betreffende raadsheer op 31 oktober 2016 is beëdigd en dat partijen kunnen vragen om een nieuwe pleidooizitting. Aan partijen is in het vooruitzicht gesteld dat de door hen naar voren gebrachte standpunten als herhaald zullen worden beschouwd ingeval zij afzien van het houden van een nieuwe pleidooizitting dan wel ingeval tijdig bericht van partijen uitblijft. Binnen de gestelde termijn is op de brief van de president van dit hof van de zijde van partijen geen bericht gevolgd.

De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis – zo begrijpt het hof: gedeeltelijk – zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog – samengevat –:

1. zal bepalen dat niet de man in persoon maar de man in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder de koopsom benodigd voor het ouderdoms- en weduwepensioen van de vrouw moet voldoen;

2. zal bepalen dat de te verevenen aanspraken op c.q. uitkeringen van het pensioen aan de man toekomen na overlijden van de vrouw door het afsluiten van een lijfrenteverzekering met de man als eerste verzekeringnemer en de vrouw als tweede verzekeringnemer en onherroepelijk begunstigde, dan wel een zodanige verzekering dat wordt bewerkstelligd dat de uitkeringen na overlijden van de vrouw (bij leven) aan de man worden uitgekeerd;

3. zal bepalen dat het te verevenen deel wordt vastgesteld op de helft van het binnen de praktijkvennootschap van de man per 1 december 2007 voorziene pensioen;

4. de vrouw zal veroordelen in de kosten van beide instanties, de nakosten daarbij begrepen.

De vrouw heeft in het principaal appel geconcludeerd tot – zo begrijpt het hof –verwerping van het hoger beroep.

De vrouw heeft in het incidenteel appel haar eis vermeerderd, een verzoek gedaan op de voet van art. 843a Rv en geconcludeerd dat het hof de (tussen)vonnissen van 12 september 2012, 6 augustus 2014 en 18 maart 2015 gedeeltelijk zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog – samengevat –:

1. de man zal veroordelen binnen één maand na de datum van het arrest de koopsom af te storten die nodig is om het ouderdoms- en weduwenpensioen voor de vrouw te garanderen, inclusief de door [X] Tandartspraktijk B.V. in de pensioenbrief van 22 december 2015 aan de man toegezegde indexaties van die pensioenaanspraken;

2. de man zal veroordelen de verkoopopbrengst van de 2 appartementen aan de [adres] voor de helft te verrekenen met de vrouw;

3. zal bepalen dat de waarde van het aandeel van de man in de eigendom van het pand [adres] , voor zover het pand was verhuurd aan derden, tot het rekenvermogen behoort, de waarde van dat verhuurde deel te laten vaststellen door een deskundige en de man te veroordelen de helft van deze waarde aan de vrouw te vergoeden;

4. de man zal veroordelen om aan de vrouw te vergoeden haar aandeel in de waarden van het beroeps- en ondernemingsvermogen per 10 maart 2005;

5. de man zal veroordelen de waarde van de fiscale oudedagsreserve bij helfte te verrekenen met de vrouw;

6. zal bepalen dat de schuld in rekening-courant met [X] Tandartspraktijk B.V. voor rekening van de man blijft zonder verrekening met de vrouw;

7. zal bepalen dat de man de lijfrenteovereenkomst, afgesloten tussen de man en [X] Tandartspraktijk B.V. in het geding zal brengen,

met veroordeling van de man in proceskosten in beide instanties, waaronder de nakosten.

De man heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de vrouw in de proceskosten in beide instanties, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De vrouw heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 12 september 2012 onder 2.1 en 2.2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.

3.1.1.

Partijen zijn [in] 1997 met elkaar gehuwd, nadat tussen hen op 22 december 1997 huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt. Deze huwelijksvoorwaarden zijn gewijzigd bij akte van 10 maart 2005.

3.1.2.

In de huwelijksvoorwaarden van 1997 (hierna: HV 1997) is voor zover thans van belang opgenomen:

Algehele uitsluiting

Artikel 1

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.

(…)

Jaarlijkse verrekening van inkomsten

Artikel 9

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, maar met bijtelling van verschuldigde premies en koopsommen als bedoeld in artikel 8 voor zover deze premies en koopsommen het inkomen verminderen, overblijft, onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld.

(…)”

3.1.3.

In de huwelijksvoorwaarden van 2005 (hierna: HV 2005) is voor zover thans van belang opgenomen:

(…)

“De echtgenoten hebben het jaarlijkse afrekenbeding dat deel uitmaakt van hun huidige huwelijksvoorwaarden naar hun volkomen genoegen nageleefd. Op grond van dit afrekenbeding hebben de echtgenoten derhalve niets meer van elkaar te vorderen en kwiteren zij elkaar over en weer.

De echtgenoten hebben hun standpunt gewijzigd met betrekking tot het jaarlijks afrekenbeding alsmede de finale afrekenbedingen bij echtscheiding en overlijden.

Gezien het vorenstaande verklaarden de echtgenoten bij deze akte hun huwelijksvoorwaarden met ingang van de dag
naheden geheel te wijzigen conform de ontwerpakte (…) en als volgt vast te stellen:

(…)

ALGEHELE UITSLUITING VAN ELKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN

Artikel 1

Er zal tussen de comparanten, hierna ook te noemen: “de echtgenoten”, geen gemeenschap van goederen - hoe ook genaamd - bestaan.

(…)

PENSIOEN/OUDEDAGSVOORZIENINGEN

Artikel 9

1. Na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding (…) zullen de door de echtgenoten tijdens het huwelijk opgebouwde rechten op ouderdomspensioen worden verevend conform het bepaalde in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding,

Na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding of in geval van scheiding van tafel en bed zal eveneens tussen de echtgenoten worden verrekend de waarde van kapitaal- en lijfrenteverzekeringen, stamrechten, aanspraken op periodieke uitkeringen en andere tijdelijke of overbruggingspensioenen bestemd voor de oudedagsvoorziening alsmede andere reserves voor oudedagsvoorziening al dan niet gekweekt in uitoefening van een onderneming of vrij beroep van een echtgenoot, welke tijdens het huwelijk zijn opgebouwd, indien en voorzover de betaalde premies en/of koopsommen het inkomen hebben verminderd. Deze afrekening dient plaats te vinden met toepassing van de beginselen van redelijkheid en billijkheid, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid of en in hoeverre het gereserveerde vermogen nog aanwezig is ten tijde van het aanhangig maken van de vordering tot echtscheiding.

(…)

Indien sprake is van een pensioen in eigen beheer in de zin van artikel 2 lid 3 letter c Pensioen- en spaarfondsenwet of een hiervoor in de plaats komende regeling is een echtgenoot die meer dan een marginale zeggenschap heeft in de pensioenuitvoerder verplicht te bewerkstelligen dat eventuele pensioenaanspraken van de andere echtgenoot door middel van waarde-overdracht worden ondergebracht bij een professionele verzekeringsmaatschappij als bedoeld in artikel 2 lid 1 Pensioen- en spaarfondsenwet of een hiervoor in de plaats komende regeling, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich tegen die overdracht verzetten.

(…)

AFREKENING BIJ ONTBINDING VAN HET HUWELIJK NA ECHTSCHEIDING OF SCHEIDING VAN TAFEL EN BED

Artikel 12

1. Indien het huwelijk wordt ontbonden (…) vindt de vermogenrechtelijke afwikkeling van het huwelijk plaats en wordt dienovereenkomstig door de echtgenoten afgerekend alsof de echtgenoten ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding (…) in de wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd (…).

3. Bij de afrekening in lid 1 bedoeld worden buiten beschouwing gelaten:

- (…)

- alle activa en passiva behorende tot het beroepsvermogen of ondernemingsvermogen in welke rechtsvorm ook, van de echtgenoten alsmede al hetgeen daartoe dienstbaar is;

- alle aandelen in een rechtspersoon waarin een beroep of onderneming door de echtgenoten wordt uitgeoefend;

alsmede al hetgeen krachtens zaaksvervanging voor bovengenoemde goederen in de plaats is getreden alsmede de opbrengst van goederen die van de afrekening zijn uitgesloten.”

3.1.4.

Bij aanvang van het huwelijk oefende de man een tandartspraktijk “ [Y] ” uit, samen met andere tandartsen. In 2003 heeft de man zijn aandeel in de tandartspraktijk ingebracht in [X] Tandartspraktijk B.V. (hierna ook te noemen: de BV).

3.1.5.

Bij beschikking van 23 december 2008 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 8 juni 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Partijen hebben geen volledige overeenstemming over de afwikkeling van hun huwelijksvoorwaarden kunnen bereiken.

3.1.6.

Peildatum voor de waardering van de te verrekenen vermogensbestanddelen is 1 december 2007.

3.1.7.

Nadat de rechtbank tussenvonnissen heeft gewezen op 18 april 2012,

12 september 2012 en 6 augustus 2014, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis van 18 maart 2015 voor zover thans nog van belang, de man veroordeeld de koopsom, die nodig is om met ingang van 1 maart 2021 een direct ingaand ouderdomspensioen van € 11.748,= per jaar te garanderen en een weduwepensioen, ingaande bij overlijden van de man, van € 11.290,= per jaar af te storten onder een door de vrouw uit te kiezen professionele onafhankelijke verzekeraar.

Verder heeft de rechtbank, onder verwijzing naar haar vonnis van 6 augustus 2014, de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden gelast op de wijze als aangegeven in de rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.55 van dat vonnis. Deze afwikkeling houdt in, voor zover thans nog van belang, dat de rekening-courant schuld aan de BV verrekend moet worden tussen partijen. De vorderingen van de vrouw tot verrekening van de waarde van het aandeel van de man in het pand aan de [adres] (hierna: het pand) en van de verkoopopbrengst in 1998 van twee appartementsrechten in dit pand zijn afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat de vrouw geen aanspraak kan maken op een betaling van € 150.000,= uit het te verrekenen vermogen, voordat tot verrekening hiervan wordt overgegaan. Ten slotte heeft de rechtbank ook de vordering van de vrouw tot verrekening van de oudedagsvoorziening, die is ontstaan door de inbreng van de eenmanszaak (inclusief de fiscale oudedagsreserve) in de BV, afgewezen.

3.2.

De man is onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. De grieven zien op de beslissing van de rechtbank met betrekking tot het ouderdoms- en weduwepensioen.

De vrouw heeft op haar beurt zes grieven tegen het bestreden eindvonnis en tegen de door haar bestreden tussenvonnissen van 12 september 2012 en 6 augustus 2014 aangevoerd en tevens haar eis vermeerderd.

De eerste grief van de vrouw en de vermeerdering van eis zien eveneens op de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de verevening van het ouderdoms- en weduwepensioen.

3.3.

In zijn eerste grief komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij dient zorg te dragen voor de afstorting van de koopsom die nodig is om het ouderdomspensioen en weduwepensioen voor de vrouw te garanderen. Hij voert aan dat de formulering van de rechtbank inhoudt dat op hem een persoonlijke verplichting rust om de benodigde koopsommen af te storten, terwijl deze verplichting, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, op hem in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) rust.

De vrouw betwist de opvatting van de man. Ter onderbouwing wijst zij op artikel 9

lid 1 van de HV 2005, waarin is bepaald dat de echtgenoot die meer dan een marginale zeggenschap heeft in de pensioenuitvoerder, verplicht is te bewerkstelligen dat eventuele pensioenaanspraken van de andere echtgenoot door middel van waardeoverdracht worden ondergebracht bij een professionele verzekeringsmaatschappij. Bovendien kan geen onderscheid gemaakt worden tussen de man in privé en de man in zijn hoedanigheid van DGA.

3.4.

Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat in beginsel afstorting van de benodigde koopsom voor het ouderdoms- en weduwepensioen voor de vrouw dient plaats te vinden. In zijn uitspraak van 9 februari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ2658) heeft de Hoge Raad overwogen – voor zover hier relevant - dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting. Uit deze bewoordingen kan worden afgeleid dat de man in zijn hoedanigheid van DGA dient zorg te dragen voor afstorting. Artikel 9 lid 1 HV 2005 is hiermee in overeenstemming, nu hierin is bepaald dat de echtgenoot
die meer dan een marginale zeggenschap heeft in de pensioenuitvoerder(onderstreping hof)dient te bewerkstelligen dat de pensioenaanspraken van de vrouw dienen te worden ondergebracht bij een professionele verzekeringsmaatschappij. De verwijzing in voornoemde bepaling naar de zeggenschap van de man in de vennootschap en het gebruik van het woord “bewerkstelligen” wijst er naar het oordeel van het hof eveneens op dat de man in zijn hoedanigheid van DGA voor afstorting dient zorg te dragen.

De grief van de man gaat derhalve op.

3.5.

In zijn tweede grief stelt de man aan de orde dat de veroordeling door de rechtbank om de pensioenaanspraken over te dragen aan een professionele onafhankelijke verzekeraar in feite neerkomt op conversie, nu bij vooroverlijden van de vrouw het verevende pensioen niet meer bij hem aanwast. Hij stelt zich op het standpunt dat een lijfrenteverzekering dient te worden afgesloten waarin dit wel is geregeld.

De vrouw betwist dat sprake is van conversie, omdat conversie inhoudt dat de pensioenuitkering ingaat op de pensioenleeftijd van de vrouw en dan bovendien het nabestaandenpensioen wordt omgezet in een eigen recht op ouderdomspensioen van de vrouw. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

3.6.

Het hof is van oordeel dat de verplichting van de man om een koopsom af te storten onder een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar, zodat zij zelf een verzekering kan afsluiten ten behoeve van haar ouderdoms- en weduwepensioen, niet meebrengt dat sprake is van conversie. Conversie houdt in dit verband in, in zoverre zijn partijen het eens, dat de vereveningsgerechtigde een eigen recht op pensioen verkrijgt waarin ook de aanspraak op nabestaandenpensioen is begrepen, welk recht ingaat op de dag dat de vereveningsgerechtigde de pensioengerechtigde leeftijd verkrijgt (artikel 5 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding). Partijen zijn in artikel 9 lid 2 HV 2005 overeengekomen dat de vrouw op dit recht tot conversie aanspraak kan maken, maar gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan.

Ook anderszins is onvoldoende door de man aangevoerd om de vrouw te verplichten een verzekering af te sluiten met de door de man gewenste inhoud. De vrouw heeft het recht afstorting te verlangen, zodat zij niet meer afhankelijk is van het beleid dat de man voert ten aanzien van de vennootschap waarmee hij de pensioenovereenkomst heeft afgesloten en waarvan hij DGA is en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. Met dit recht valt moeilijk te verenigen dat zij de polis zo moet inrichten dat het pensioen bij haar vooroverlijden weer betaald wordt aan de man. Voor het overige zijn de stellingen van de man ontoereikend voor het aannemen van een verplichting als door hem beoogd.

De tweede grief van de man faalt.

3.7.

Het hof zal, voordat de derde grief van de man wordt behandeld, eerst ingaan op de eerste grief van de vrouw in incidenteel appel en haar vermeerdering van eis.

De vrouw heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte bij het opleggen van de verplichting aan de man om de benodigde koopsom voor het ouderdoms- en weduwepensioen af te storten, niet heeft meegenomen dat deze koopsom ook voldoende moet zijn om de door de BV toegezegde indexaties te kunnen betalen. Zij heeft haar vordering in die zin vermeerderd.

Ter onderbouwing wijst de vrouw op artikel 4 van de tussen de BV en de man afgesloten pensioenovereenkomst, waarin is bepaald dat een eenmaal ingegaan pensioen jaarlijks zoveel mogelijk zal worden aangepast aan de stijging van lonen of prijzen overeenkomstig een algemeen geldend indexcijfer. Daarnaast is in dit artikel bepaald dat met betrekking tot de excedent aanspraak op ouderdomspensioen een jaarlijkse indexering van 3% samengesteld moet plaatsvinden.

De man betwist dat met een indexering rekening moet worden gehouden. Niet alleen is geen sprake van een ingegaan pensioen, ook is onzeker of het pensioen in de toekomst kan worden aangepast. Om die reden dient bij het bepalen van de hoogte van de aanspraak van de vrouw geen rekening te worden gehouden met een indexering. Met de indexering van de excedent aanspraak is door de pensioendeskundige in zijn berekening rekening gehouden, aldus de man.

3.8.

Het hof is van oordeel dat met een toekomstige indexering als aangegeven in de pensioenovereenkomst, die naar zijn aard onzeker is, geen rekening kan worden gehouden bij het bepalen van (de omvang van) de pensioenaanspraken van de vrouw. Wat betreft de indexering van de excedent aanspraak blijkt uit productie 30 van de vrouw, overgelegd bij akte van antwoord na comparitie, tevens aanvulling van eis en overlegging producties van 5 februari 2014, dat bij de berekening van het jaarlijks ouderdomspensioen met de indexering van het excedentpensioen rekening is gehouden, als gevolg waarvan het aan de vrouw toekomende deel van het ouderdomspensioen jaarlijks niet € 10.648,= bedraagt, maar € 11.748,=. De vrouw heeft onvoldoende onderbouwd dat de indexering van het excedentpensioen ook na ingang van het pensioen zou moeten plaatsvinden, in het licht van haar eigen e-mail van 30 oktober 2013, eveneens overgelegd bij de hiervoor genoemde productie 30, waarin zij schrijft dat de indexering tot en met 1 januari 2021 moet plaatsvinden en de naar aanleiding van deze e-mail aangepaste berekening van de deskundige.

De grief van de vrouw op dit onderdeel faalt. Dit brengt mee dat ook de vermeerdering van eis zal worden afgewezen.

3.9.

De derde grief van de man stelt de vraag aan de orde of enig bedrag, en zo ja welk bedrag door hem afgestort moet worden. De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte geen deskundige heeft benoemd om te onderzoeken of de BV in staat is het bedrag af te storten dat benodigd is om de pensioenaanspraken te verzekeren en in plaats daarvan heeft bepaald dat door hem een koopsom moet worden afgestort. Hiertoe heeft de man aangevoerd – kort gezegd – dat in de BV een veel lager bedrag is gereserveerd voor het totale pensioen van de man en de vrouw samen dan het bedrag dat volgens de door de vrouw overgelegde offerte benodigd is, dat de omstandigheden zijn gewijzigd en dat zijn eigen pensioen niet illusoir mag worden gemaakt. Ter onderbouwing heeft hij gewezen op het feit dat hij – via zijn praktijkvennootschap – geen deel meer uitmaakt van de tandartsmaatschap en de resultaten van zijn BV drastisch zijn teruggelopen. Afstorting van het door de verzekeringsmaatschappij berekende bedrag brengt mee dat de BV zo goed als uitgehold zal worden en niet zal kunnen voldoen aan de pensioenverplichting die zij heeft jegens de man. Ook heeft hij gewezen op het verschil tussen de marktrente en de verplichte rekenrente van 4% over de fiscale pensioenaanspraak waardoor de voorziening in de BV veel lager is dan het bedrag dat nodig is voor de afstorting. De man stelt zich op het standpunt dat de verplichting tot afstorting moet worden beperkt tot de helft van wat er binnen de vennootschap is gereserveerd voor het pensioen. Verder heeft hij gewezen op het bepaalde van artikel 2:216 lid 3 BW.

3.10.

De vrouw is van mening dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat de BV niet tot afstorting in staat zou zijn, zodat er ook geen reden was een deskundige te benoemen. De man heeft vrijwillig zijn tandartspraktijk in Nederland beëindigd. De financiële gevolgen hiervan dienen niet afgewenteld te worden op de vrouw. Verder heeft de man niet gesteld dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen kunnen worden zonder de continuïteit van de BV en de onderneming, waaraan deze is verbonden, in gevaar te brengen. Uit de overgelegde producties blijkt dat de BV vorderingen heeft ter grootte van ruim

€ 820.000,=, waarvan het grootste deel bestaat uit een lening aan de man zelf. Ook blijkt dat sprake is van een eigen vermogen van de BV van ruim € 530.000,=. De vrouw betwist dan ook dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt bij afstorting van het pensioenkapitaal ten behoeve van de vrouw of dat de eigen pensioenrechten van de man illusoir worden.

3.11.

Zoals het hof onder rechtsoverweging 3.4. heeft overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat in beginsel afstorting van de benodigde koopsom voor het ouderdoms- en weduwepensioen voor de vrouw dient plaats te vinden. Voorts is niet in geschil dat de vrouw ingevolge de pensioenovereenkomst aanspraak kan maken op een ouderdomspensioen van € 11.748,= per jaar, ingaand op 1 maart 2021, en een weduwepensioen van € 11.290,= per jaar in het geval van vóóroverlijden van de man. De vrouw heeft een offerte in het geding gebracht waaruit blijkt dat in 2014 een koopsom van in totaal € 314.824,= benodigd was om de rechten van de vrouw te garanderen.

In het in rechtsoverweging 3.4. aangehaalde arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de beantwoording van de vraag of in een concreet geval op afstorting aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.

Voor zover de man heeft willen betogen dat niet alleen sprake is van onvoldoende liquide middelen in de BV maar ook dat deze middelen niet van elders kunnen worden verkregen, omdat hij geen lening zal kunnen krijgen aangezien de resultaten in de BV veel geringer zijn, gaat het hof hieraan voorbij. Het lagere resultaat in de BV is het gevolg van het feit dat de man heeft besloten minder te gaan werken voor zijn onderneming. Op het moment dat dit besluit werd genomen, bestond reeds de verplichting om tot afstorting over te gaan. De man had met deze verplichting rekening dienen te houden. Hij heeft onvoldoende onderbouwd dat hij, althans zijn onderneming, niet in staat is gelijke inkomsten als voorheen te verwerven nu hij geen deel meer uitmaakt van de tandartsenpraktijk. Evenmin houdt het hof rekening met de omstandigheid dat thans, uitgaande van de overgelegde jaarstukken over 2014 (recentere gegevens zijn niet overgelegd) nauwelijks sprake is van liquide middelen in de BV, aangezien de afname van de liquide middelen naar het hof begrijpt in belangrijke mate het gevolg is van het verstrekken van een lening aan de man in privé, ter financiering van (een) appartement(en) in Turkije, welke lening de man in 2014 is aangegaan, derhalve na het moment waarop de verplichting tot afstorting ontstond.

Het feit dat de marktrente thans en al enkele jaren veel lager is dan de (verplichte) fiscale rekenrente van 4% is naar het oordeel van het hof wel een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij beantwoording van de vraag of, en zo ja in hoeverre tot afstorting kan worden overgegaan. Als gevolg hiervan is het bedrag dat zal moeten worden afgestort immers veel hoger geworden, zonder dat de man hierop enige invloed heeft kunnen uitoefenen. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich ertegen de gevolgen hiervan alleen voor rekening van de man te laten komen (vgl. ECLI:NL:HR:2017:693). Evenmin acht het hof het aanvaardbaar wanneer afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw tot gevolg heeft dat het voor de man resterende deel zo laag is dat die uitkomst, in verhouding tot het ten behoeve van de vrouw afgestorte deel, niet als redelijk en billijk kan worden beschouwd. Het uitgangspunt van de pensioenvereveningswetgeving verzet zich daartegen (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad).

3.12.

Het voorgaande brengt dus niet zonder meer mee dat de afstortingsverplichting wordt beperkt tot de helft van het bedrag dat thans in de BV is gereserveerd. Onderzocht zal dienen te worden tot afstorting van welk bedrag de BV in staat is zonder dat de continuïteit van de BV in gevaar wordt gebracht. Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting over deze vraag.

Het hof is voornemens de deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

1. Is de BV, uitgaande van de situatie waarin zij thans verkeert, in staat het door de verzekeringsmaatschappij berekende bedrag van € 314.824,= af te storten zonder dat de continuïteit van de BV in gevaar wordt gebracht?

2. Hoe luidt het antwoord op vraag 1 als de onttrekking van € 750.000,= en de verlaging van het inkomen buiten beschouwing worden gelaten? Voor wat betreft het inkomen dient u bij het beantwoorden van deze vraag uit te gaan van het inkomen gebaseerd op het gemiddelde resultaat van de onderneming behaald in de drie jaren voorafgaand aan de uittreding.

3. Is de BV na afstorting van het door u in vraag 2 berekende bedrag nog in staat haar pensioenverplichting jegens de man na te komen? Zo nee, tot welke jaarlijkse pensioenuitkering zou de BV in staat zijn zonder haar continuïteit in gevaar te brengen?

4. Bij de afstorting van welk bedrag zouden partijen een gelijke pensioenuitkering verkrijgen, uitgaande van de situatie genoemd onder 2 en zonder dat de continuïteit van de BV in gevaar wordt gebracht?

5. Geeft het onderzoek u aanleiding tot verdere opmerkingen? Zo ja, tot welke?

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige, het aantal van de deskundigen en de in aanvulling op het voorgaande aan de deskundige te stellen vragen. Het heeft de voorkeur van het hof dat partijen een gezamenlijk voorstel doen.

Het hof zal iedere verdere beslissing in het principaal hoger beroep aanhouden.

Incidenteel appel

3.13.

De tweede grief van de vrouw ziet op rechtsoverweging 7.6. in het tussenvonnis van 12 september 2012, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het aandeel van de man in het pand aan de [adres] aan de BV wordt verhuurd en daarmee dienstbaar is aan het beroepsvermogen of het ondernemingsvermogen van de man, zodat het buiten beschouwing wordt gelaten bij de verrekening. Volgens de vrouw heeft de man erkend dat het pand deels wordt verhuurd aan derden, niet zijnde de tandartsenpraktijk, zodat het voor dat gedeelte niet dienstbaar kan zijn aan het beroepsvermogen of het ondernemingsvermogen van de man. De waarde van dit gedeelte dient alsnog in de verrekening worden betrokken.

De man stelt zich op het standpunt dat zijn aandeel in het pand behoort tot zijn beroepsvermogen of ten minste daaraan dienstbaar is, nu hij in dit pand zijn praktijk uitoefende. Hij heeft het pand verkregen in het kader van de overname van de tandartsenpraktijk, zodat het niet uitmaakt dat een deel van het praktijkpand tijdelijk verhuurd is geweest aan derden.

3.14.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van artikel 12 lid 1 HV 2005 vindt na de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding een vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk plaats en wordt door de echtgenoten afgerekend alsof zij in de wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat activa die behoren tot het beroepsvermogen of ondernemingsvermogen van de echtgenoten alsmede al hetgeen daartoe dienstbaar is, niet onder het finaal verrekenbeding van lid 1 vallen. De vraag die beantwoord dient te worden, is of (de waarde van) de verhuurde gedeelten tot het beroepsvermogen of bedrijfsvermogen van de man behoort of daaraan dienstbaar is, zodat deze bij de afrekening als bedoeld in lid 1 buiten beschouwing dienen te worden gelaten.

Ter zitting in hoger beroep heeft de man uitgelegd dat hem bij de huwelijkse voorwaarden voor ogen stond dat het zakelijke apart moest blijven. Dat is op zichzelf door de vrouw niet bestreden. Vaststaat dat de man de eigendom van zijn aandeel in het pand in privé heeft verkregen. In de procedure heeft de man gesteld dat in de eigendomssituatie geen wijziging is gekomen (akte houdende onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van 7 december 2011). Eveneens staat vast dat een gedeelte van het pand op de peildatum van 1 december 2007 werd verhuurd aan derden, niet zijnde de tandartsenpraktijk (hierna: derden). Gesteld noch gebleken is dat de huur die werd betaald door deze derden betaald werd aan de onderneming of op andere wijze ten goede kwam aan de onderneming. Evenmin heeft de man op andere wijze onderbouwd dat de aan derden verhuurde gedeelten dienstbaar waren aan zijn onderneming, hetgeen wel op zijn weg gelegen had. Dat hij zijn aandeel in het pand verwierf in het kader van een praktijkovername is hiertoe niet voldoende.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat de aan derden verhuurde gedeelten tot zijn beroepsvermogen of ondernemingsvermogen behoorde of daaraan dienstbaar waren. Dit brengt mee dat het aan de man toe te rekenen deel (1/4) van de waarde van de verhuurde gedeelten in het pand per peildatum alsnog in de verrekening zal moeten worden betrokken. Nu geen van partijen zich heeft uitgelaten over de in aanmerking te nemen waarde, terwijl evenmin duidelijk is welke gedeelten van het pand exact werden verhuurd, zal het hof partijen alsnog in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten. Voor zover partijen het niet eens kunnen worden over deze waarde zal het hof een deskundige benoemen om deze waarde vast te stellen. Het hof is voornemens daartoe een makelaar te benoemen en aan deze de volgende vragen te stellen:

1. Wat is de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat van het pand aan de [adres] , voor zover het betreft de aan derden, niet zijnde tandartsenpraktijk [Y] , verhuurde gedeelten op 1 december 2007?

2. Geeft het onderzoek u aanleiding tot verdere opmerkingen? Zo ja, tot welke?

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld een voorstel te doen voor de persoon van de te benoemen makelaar alsmede te reageren op de hiervoor geformuleerde vragen. Het heeft de voorkeur van het hof dat partijen een gezamenlijk voorstel doen.

Het door de deskundige te berekenen voorschot op zijn kosten zal door partijen ieder bij helfte dienen te worden voldaan.

Grief 2 van de vrouw slaagt in zoverre.

3.15.

In haar derde grief betoogt de vrouw dat de verkoopopbrengst van twee appartementsrechten in 1998 alsnog in de verrekening moet worden betrokken. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 12 september 2012 overwogen dat voor de verrekening tussen partijen en voor enige door de rechtbank in dit kader te nemen beslissing niet van belang is wat er met de verkoopopbrengst van de twee appartementsrechten in 1998 is gebeurd, gelet op de toepasselijkheid van de huwelijksvoorwaarden uit 2005. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de appartementsrechten, gelet op het feit dat deze zijn verkocht, niet dienstbaar waren aan het beroepsvermogen of het ondernemingsvermogen van de man, zodat een verrekening van de opbrengst moet plaatsvinden.

De man handhaaft zijn standpunt dat geen verrekening dient plaats te vinden omdat zijn gehele aandeel in het pand in het kader van zijn beroep is verworven zodat het onder de uitsluiting van artikel 12 lid 3 HV 2005 valt. Verder is de opbrengst op zijn kapitaalrekening gestort (ten tijde van de vervreemding was sprake van een eenmanszaak) en vervolgens geconsumeerd. Voor zover nog enige opbrengst resteerde, stelt de man zich op het standpunt dat de vrouw op grond van de HV 1997 geen recht kan doen gelden op de verkoopopbrengst omdat alleen inkomsten dienden te worden verrekend.

3.16.

Het hof stelt vast dat de man de appartementsrechten heeft verworven in 1996, derhalve voor het huwelijk met de vrouw. De appartementsrechten zijn vervreemd in 1998, toen de HV 1997 golden. Artikel 9 HV 1997 houdt een periodiek verrekenbeding in, dat ziet op overgespaard inkomen. De stellingen van de vrouw bieden onvoldoende aanknopingspunt om te oordelen dat de verkoopopbrengst van de appartementsrechten dient te worden beschouwd als voor verrekening in aanmerking komend (overgespaard) inkomen in de zin van de huwelijkse voorwaarden. Ook overigens bestaat geen grond te oordelen dat de vrouw thans nog aanspraak kan maken op een verrekening, nu partijen in de in 2005 gewijzigde huwelijksvoorwaarden hebben verklaard dat zij het jaarlijkse verrekenbeding dat deel uitmaakte van de tot dan toe geldende huwelijksvoorwaarden naar hun volkomen genoegen hebben nageleefd. Het is aan de vrouw om toe te lichten waarom – in weerwil van die vaststelling – de verkoopopbrengst alsnog in de verrekening moet worden betrokken. Hetgeen de vrouw heeft aangevoerd is daartoe onvoldoende. Het hof verwijst verder naar hetgeen hierna onder 3.18 wordt overwogen ten aanzien van het periodiek verrekenbeding uit de oude huwelijkse voorwaarden na de wijziging van de huwelijkse voorwaarden.

De grief van de vrouw faalt.

3.17.

De vierde grief van de vrouw betreft het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 12 september 2012 dat de HV 2005 van toepassing zijn en het daarop gebaseerde oordeel in het tussenvonnis van 6 augustus 2014 dat aan de vrouw niet nog een bedrag uit hoofde van de HV 1997 toekomt.

De vrouw voert aan dat de ratio van de wijziging van de huwelijksvoorwaarden haar volledig ontging. Vóór de wijziging van de huwelijksvoorwaarden werd de vermogenstoename jaarlijks bij helfte verdeeld op aanwijzing van de man. Uit de door de accountant van de man opgestelde vermogensontwikkeling blijkt dat zij eind 2003 nog recht had op een bedrag van € 150.996,=. Door de wijziging van de huwelijksvoorwaarden en de daarin opgenomen kwijting voor het verleden heeft zij hierop geen recht meer. Dit is niet haar bedoeling geweest en de eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de man daarop geen beroep kan doen.

De man betwist dat de vrouw de betekenis en de strekking van de gewijzigde huwelijksvoorwaarden niet volledig heeft overzien. Afgezien daarvan had de vrouw geen recht op de helft van de vermogenstoename, nu op grond van de HV 1997 alleen het overgespaarde inkomen diende te worden verrekend. De stukken waarnaar de vrouw verwijst, zijn bijlagen bij de aangiften IB, waarin het vermogen van de man en de vrouw als fiscale partners op de fiscaal meest gunstige wijze werd opgegeven en betreffen geen verrekening.

3.18.

Uit de stellingen van de vrouw leidt het hof af dat zij een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW dat ertoe moet leiden dat zij alsnog recht op verrekening kan ontlenen aan de oude huwelijkse voorwaarden.

Daarbij verliest de vrouw uit het oog dat partijen in de HV 2005 hebben opgenomen dat zij het jaarlijkse afrekenbeding uit de HV 1997 naar hun volkomen genoegen hebben nageleefd. Gebleken is dat partijen voorafgaand aan de wijziging van de huwelijksvoorwaarden een aantal malen bij de notaris zijn geweest om over de wijziging te praten. De vrouw heeft zich bovendien laten adviseren door derden. Voor zover zij desondanks de consequenties van de wijzigingen in de huwelijksvoorwaarden niet heeft begrepen, komt dit naar het oordeel van het hof voor haar rekening en risico.

Andere feiten of omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat toepassing van de HV 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft de vrouw niet gesteld. Voor zover zij van mening is dat de notaris haar onvoldoende heeft geadviseerd, kan haar dat in deze procedure niet baten.

De grief van de vrouw leidt derhalve niet tot succes.

3.19.

In haar vijfde grief stelt de vrouw aan de orde dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is wanneer de rekening-courantschuld van de man aan zijn BV in de verrekening wordt betrokken. Deze schuld is ontstaan doordat de man zich een salaris toekende dat niet voldoende was om de levensstijl van partijen te financieren. Als gevolg van de gewijzigde huwelijksvoorwaarden komt het deel van de winst dat niet als loon door de man is uitgekeerd alleen aan hem toe in de vorm van een “spaarpotje” in de BV, maar moet zij wel in de schuld bijdragen.

3.20.

Het hof overweegt daarover als volgt. In de stukken heeft de man naar voren gebracht dat zijn salaris € 140.000,= (bruto) per jaar bedroeg. Gesteld noch gebleken is dat dit, beschouwd tegen de achtergrond van de resultaten van de praktijkvennootschap, een onredelijk laag salaris was. Kennelijk was het niet voldoende om de luxe levensstijl van partijen te financieren, maar van die levensstijl hebben partijen beiden het genot gehad. De enkele stelling van de vrouw dat de man heeft kunnen sparen in de BV is, mede gelet op de betwisting door de man, onvoldoende om tot die conclusie te komen. Er bestaat dan ook geen grond te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de vrouw moet bijdragen in de aflossing van de rekening-courantschuld. De grief van de vrouw faalt.

3.21.

In haar zesde grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte niet is overgegaan tot verrekening van de waarde van de (bij de BV bedongen) lijfrentevoorziening. De vrouw voert aan dat voor deze lijfrentevoorziening een koopsom is betaald aan de BV, die ten laste van het inkomen van de man is gekomen. Op grond van artikel 9 lid 1 HV 2005 komt deze lijfrentevoorziening voor verrekening in aanmerking.

De man heeft de stellingen van de vrouw bestreden. Volgens hem is geen sprake van een vermindering van inkomen in de zin van artikel 9 HV 2005 omdat aan de vermindering van het inkomen met het bedrag van de koopsom een vermeerdering van het inkomen met datzelfde bedrag vooraf is gegaan.

3.22.

Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen van de vrouw ontoereikend voor de vaststelling dat de bedongen lijfrenteverzekering heeft geleid tot een vermindering van het inkomen zoals bedoeld in artikel 9 HV 2005. Het hof overweegt daarover als volgt.

In de periode dat de man zijn onderneming dreef in de vorm van een eenmanszaak, heeft hij gebruik gemaakt van de fiscale oudedagsvoorziening (hierna: FOR) en daarvoor een voorziening getroffen op de balans. Als gevolg van de inbreng van de onderneming in de BV viel de FOR vrij. Uit de overgelegde stukken (de brief van 22 januari 2013 van de heer [A] en de brief van 9 december 2015 van de heer [B] ) blijkt dat de vrijval in de aangifte inkomstenbelasting verwerkt dient te worden en dat hierover inkomstenbelasting is verschuldigd. Het inkomen wordt in fiscale zin derhalve verhoogd met het bedrag van de FOR. In het geval een lijfrente wordt bedongen bij de BV, mag hetzelfde bedrag vervolgens ten laste van het belastbaar inkomen worden gebracht. Er is derhalve sprake van een fiscale constructie die niet heeft geleid tot een daadwerkelijke vermindering van het inkomen.

Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de vrouw als niet ter zake dienend. De stelling dat de bij de BV bedongen lijfrente het inkomen van de man heeft verminderd, is in het licht van het hiervoor onvoldoende onderbouwd.

De grief faalt, hetgeen tevens meebrengt dat de vordering tot in het geding brengen van de lijfrenteovereenkomst zal worden afgewezen.

3.23

Hetgeen de vrouw nog heeft aangevoerd bij vermeerdering van eis behoeft, gelet op het vooroverwogene, geen afzonderlijke bespreking meer.

3.24.

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating van partijen, eerst de vrouw, daarna de man. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 13 juni 2017 voor een akte aan de zijde van de vrouw met de hiervoor onder 3.12. en 3.14. omschreven doelen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.N. van de Beek en

M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op

16 mei 2017.