ECLI:NL:GHAMS:2017:1777

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.214.235/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 4 mei 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KORS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. J.G. Princenen
J.P.D. van de Klift, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KORS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

advocaten:
mrs. R.C. de Molen
M.H.J. van Rest, beiden kantoorhoudende te Den Haag,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERVASCO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONFISERIE NAPOLEON B.V.,

gevestigd te Breskens,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERVASCO-INTERNOBA HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTER-NOBA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERVASCO EXPORT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOEGBEELD B.V.,

gevestigd te Rotterdam

2.
[A],

wonende te [....]

BELANGHEBBENDEN,

niet verschenen,

e n t e g e n

3 [B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Kors B.V. als Kors;
verweersters gezamenlijk als de Pervasco Groep;
verweerster sub 2 als Pervasco;
verweerster sub 3 als Confiserie Napoleon;
verweerster sub 4 als Pervasco-Internoba Holding;
verweerster sub 5 als Inter-Noba;
verweerster sub 6 als Pervasco Export;
verweersters 2 tot en met 6 als de dochtervennootschappen;
Boegbeeld B.V. als Boegbeeld;
[A] als [A] ;
[B] als [B] ;
[C] als [C] ;
Kruger Interim Management B.V. als Kruger.

1.2

Kors, daarbij vertegenwoordigd door [B] , heeft bij op 19 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Kors en de dochtervennootschappen over de periode vanaf 2010. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van Kors en de dochtervennootschappen en een derde persoon te benoemen tot commissaris van Kors en de aandelen die Boegbeeld houdt in het kapitaal van Kors over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht op die aandelen te schorsen, alsmede om Kors te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Kors, daarbij vertegenwoordigd door [A] , heeft bij op 1 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Kors niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen.

1.4

Kors, daarbij vertegenwoordigd door [B] , heeft bij op 3 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven –

a. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Kors en haar dochtervennootschappen over de periode vanaf 2010, dat tevens omvat de wijze waarop [A] tot schorsing van [B] als bestuurder van Kors en de dochtervennootschappen heeft besloten;

b. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de afzonderlijke besluiten van de algemene vergaderingen van Kors en van de dochtervennootschappen van 28 april 2017 tot schorsing van [B] als bestuurder van de onderscheiden vennootschappen te schorsen alsmede Boegbeeld respectievelijk Kors te bevelen de schorsing van [B] uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel uit te schrijven.

1.5

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 mei 2017. Bij die gelegenheid is het volgende aan de orde geweest.

- Kors, vertegenwoordigd door [A] , heeft bij wijze van zelfstandig verzoek, de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven –

a. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Kors en haar dochtervennootschappen over de periode vanaf oktober 2014 en daarbij de rol van [B] te betrekken met dien verstande dat de beslissing op dat verzoek wordt aangehouden althans, indien onderzoek wordt bevolen, de aanwijzing van de onderzoeker wordt aangehouden tot het eerste verzoek daartoe van de meest gerede partij;

b. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [C] te benoemen als bestuurder van Kors en haar dochtervennootschappen en de aandelen in het kapitaal van Kors ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder,

c. althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer in goede justitie passend acht;

d. een veroordeling van Kors in de kosten van het geding achterwege te laten.

- De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Van de Klift betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties bij het aanvullend verzoekschrift.

- Mr. De Mol heeft productie K7 overgelegd. Desgevraagd door de voorzitter heeft mr. Van de Klift verklaard daartegen geen bezwaar te hebben.

- Mr. De Mol heeft desgevraagd verklaard dat hij niet optreedt voor [A] en dat [A] – ondanks de bewoordingen van de oproepingsbrief – niet ter terechtzitting aanwezig is omdat hem dat niet zinvol leek nu [C] , als gevolmachtigde van Kors en de dochtervennootschappen, vragen kan beantwoorden.

- De aanwezigen hebben overige vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

- Na schorsing en beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer ter terechtzitting onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan, onder aankondiging dat de schriftelijke uitwerking later zal volgen. De onderhavige beschikking vormt de schriftelijke uitwerking van die uitspraak.

1.6

Bij beschikking van 9 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer een bestuurder en beheerder aangewezen (zie hierna onder 3.7 en 3.9).

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Kors maakt onderdeel uit van de Pervasco Groep. De Pervasco Groep drijft een onderneming die zich toelegt op productie verkoop, distributie en marketing van hoogwaardige zoetwaren, chocolade en snacks. De Pervasco Groep heeft kantoren in Rotterdam en Antwerpen en een fabriek in Breskens.

2.2

Kors is op 28 februari 1990 opgericht. Alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Kors worden gehouden door Boegbeeld. [A] en [B] vormen samen het bestuur van Kors en zijn ieder als bestuurder zelfstandig bevoegd Kors te vertegenwoordigen.

2.3

[A] houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Boegbeeld. Het bestuur van Boegbeeld wordt gevormd door [A] en [D] , die beiden als bestuurder zelfstandig bevoegd zijn Boegbeeld te vertegenwoordigen.

2.4

Naast Kors maken ook haar 100% dochtervennootschappen Pervasco, Confiserie Napoleon, Pervasco-Internoba Holding, Inter-Noba en haar 99% dochtervennootschap Pervasco Export deel uit van de Pervasco Groep. [A] en [B] vormen telkens samen het bestuur en zijn, behoudens ten aanzien van Pervasco, ieder als bestuurder zelfstandig bevoegd de betreffende vennootschap te vertegenwoordigen. Zij zijn gezamenlijk bevoegd bestuurder van Pervasco.

2.5

Bij de Pervasco Groep zijn ongeveer 60 werknemers in dienst. De jaaromzet varieert tussen € 24 miljoen en € 27 miljoen. De Pervasco Groep maakt een jaarlijkse winst van meer dan € 1 miljoen na belastingen.

2.6

Kors, Pervasco, Pervasco Export en Confiserie Napoleon zijn partij bij een kredietovereenkomst met Rabobank Rotterdam van 10 oktober 2013 uit hoofde waarvan Rabobank Rotterdam financiering heeft verstrekt in de vorm van een rekeningcourantfaciliteit en een meerjarige lening.

2.7

Op 30 maart 2015 is [B] aangetreden als bestuurder van Kors en van de dochtervennootschappen.

2.8

Op 10 maart 2016 heeft Rabobank Rotterdam aan Boegbeeld en de Pervasco Groep een herfinancieringsvoorstel gedaan waarbij de oorspronkelijke financiering zou worden gecontinueerd tegen aangepaste voorwaarden. Bij e-mail van 5 april 2016 heeft Rabobank Rotterdam het herfinancieringsvoorstel ingetrokken.

2.9

Bij brief van 26 mei 2016 heeft Rabobank Rotterdam de financieringsovereenkomst met de Pervasco Groep per 26 augustus 2016 opgezegd wegens onder meer niet-nakoming van financiële verplichtingen en informatieverplichtingen. In de brief staat dat Rabobank Rotterdam vanaf medio november 2015 ondanks toezeggingen daartoe geen actuele financiële informatie heeft ontvangen, dat er sprake is van een
breachvan de vermogensverklaring en dat niet is voldaan aan de non-financieringsverklaring. Ook zijn er langdurige ongeoorloofde debetstanden geweest in een rekening-courantverhouding en is meermaals sprake geweest van beslagleggingen.

2.1

Op 8 juni 2016 hebben [A] en [B] een
letter of representationten behoeve van de accountant bij de jaarrekening 2014 ondertekend. Daarvan maakt onderdeel uit een overzicht van de rekening-courant vordering van Kors op Boegbeeld per ultimo 2014 van € 8.849.247 debet en € 319.418 credit.

2.11

Bij brief van 29 september 2016 heeft Rabobank Rotterdam aan [B] en [A] onder meer geschreven dat de begroting voor 2015 niet is gerealiseerd, dat er liquiditeitsspanningen zijn en dat dat laatste onder meer kan worden verklaard door de ten opzichte van vorige jaren opnieuw verminderde EBITDA, onvoldoende solvabiliteit, de verhoging van financieringslasten en de substantiële cash outs tot en met mei 2016 richting DGA [bedoeld is: [A] ] in privé en aan DGA gelieerde entiteiten. In de brief staat voorts dat de bank bereid is om de opzegtermijn te verlengen en een kredietfaciliteit voor Pervasco tijdelijk te verhogen, een en ander onder een aantal voorwaarden waaronder de voorwaarde dat [A] uiterlijk 26 oktober 2016 uit de verkoop van privé-activa
€ 1 miljoen overmaakt aan Rabobank Rotterdam.

2.12

Bij brief van 23 december 2016 heeft Rabobank Rotterdam aan [B] en [A] geschreven dat Pervasco (Groep) heeft meegewerkt aan het invullen van de meeste voorwaarden en dat de bank (tussentijdse) financiële gegevens over 2016 heeft ontvangen. In de brief staat voorts dat de vereiste inbreng van € 1 miljoen door [A] niet is gerealiseerd en dat hij ten laste van de in de kredietovereenkomst betrokken vennootschappen meer heeft opgenomen dan het afgesproken maximum van € 25.000 per maand. In de brief verzoekt Rabobank Rotterdam om aanvullende zekerheden. De brief sluit af met de mededeling dat de bank op 28 december 2016 geheel dient te worden afgelost.

2.13

Nadat [B] contact heeft gezocht met Deutsche Bank heeft Deutsche Bank op 8 februari 2017 een
Committed Term Sheetvoorgesteld waarin onder voorwaarden een rekening-courantfaciliteit van € 3.500.000 met mededeling van pandrecht wordt gegeven aan Pervasco, Pervasco Export en Confiserie Napoleon.

2.14

Op 20 maart 2017 hebben Kors, Pervasco, Pervasco Export, Confiserie Napoleon, [A] , Boegbeeld, Pervasco-Internoba Holding, Inter-Noba en [B] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de considerans van deze overeenkomst staat onder meer dat Rabobank Rotterdam te kennen heeft gegeven de kredietrelatie te willen beëindigen, dat [B] erin is geslaagd om een
Committed Term Sheetmet Deutsche Bank uit te onderhandelen, dat Deutsche Bank opschortende voorwaarden en voorwaarden heeft gesteld waaraan [A] in persoon zijn medewerking moet verlenen en dat [A] en [B] overleg hebben gevoerd om ten spoedigste aan deze voorwaarden te kunnen voldoen omdat Rabobank Rotterdam de kredietovereenkomst heeft opgezegd en wekelijks de kredietlimiet wijzigt waardoor betalingen, welke in het kader van de bedrijfsvoering noodzakelijk zijn, niet of niet tijdig kunnen worden uitgevoerd. In de overeenkomst is een functie- en taakverdeling binnen het bestuur vastgelegd die kortweg inhoudt dat [B] voor het financiële beleid exclusief bevoegd zal zijn en dat [A] goedkeuring van [B] nodig heeft voor het aangaan van bepaalde rechtshandelingen. De overeenkomst bepaalt voorts, voor zover thans relevant, dat [A] als (indirect) aandeelhouder deze taakverdeling niet zal wijzigen of beëindigen dan na het in acht nemen van een oproepingstermijn van tenminste vier weken voor een aandeelhoudersvergadering waarvoor [B] schriftelijk wordt opgeroepen en diens functioneren of ontslag wordt geagendeerd.

2.15

Op 23 maart 2017 heeft [A] geprobeerd [B] uit te laten schrijven als bestuurder bij de Kamer van Koophandel. De Kamer van Koophandel heeft dit geweigerd.

2.16

Begin 2017 heeft [A] geprobeerd gelden van bankrekeningen van Pervasco over te boeken naar zijn privérekening. Rabobank Rotterdam heeft de betreffende betalingsopdrachten afgekeurd.

2.17

Bij e-mail van 28 maart 2017 heeft Rabobank Rotterdam gereageerd op een verzoek van [A] tot algehele blokkade van alle betaalpassen van [B] en op een verzoek van [B] tot algehele blokkade van alle betaalpassen van [A] . De bank heeft in de e-mail geschreven ernstig verontrust te zijn over de ontstane situatie en dat zij niet kan acteren vanwege tegenstrijdige instructies van bestuurders die met elkaar in conflict zijn.

2.18

In een rapport van 6 april 2017 heeft de accountant van Pervasco na een in opdracht van [A] door hem verricht onderzoek naar aanleiding van door [A] jegens [B] geuite beschuldigingen van malversaties, geconcludeerd dat uit de controle op de 147 verkoopfacturen die Pervasco heeft uitgebracht in de periode van 1 tot en met 14 oktober 2016 geen materiele afwijkingen zijn gebleken.

2.19

Bij e-mail van 18 april 2017 heeft Rabobank Rotterdam aan [B] en [A] geschreven dat de bank geen betalingsverzoeken in behandeling kan nemen als deze niet van een gezamenlijk akkoord van beide bestuurders zijn voorzien.

2.2

Op 25 april 2017 heeft Kruger op initiatief van mr. De Mol en mr. Van Rest aan [A] en [B] een voorstel uitgebracht tot het uitvoeren van een advies- en interim managementtraject van de Pervasco Groep. Het voorstel bevat onder meer een onderzoek in naar de bedrijfseconomische situatie van de Pervasco Groep en een analyse daarvan, uitmondend in te nemen maatregelen, en de aanstelling van een CRO (Chief Restructuring Officer) in de persoon van [C] bij de Pervasco Groep, die volledig mandaat zal krijgen van beide bestuurders en van Boegbeeld. De beide bestuurders zullen daartoe een machtiging tekenen en terugtreden als bestuurder. Onder het mandaat valt in elk geval het aanhouden van de onderhavige procedure, aldus dit voorstel. [B] is, anders dan [A] , voorafgaand aan dit voorstel, niet bij het voorstel betrokken.

2.21

[B] heeft op 26 april 2017 medegedeeld dat hij niet met het voorstel instemt.

2.22

Bij brief van 26 april 2017 heeft [A] namens Boegbeeld en Kors aan [B] het voornemen kenbaar gemaakt om hem buiten vergadering te schorsen als bestuurder van de onderscheiden vennootschappen van de Pervasco Groep. [B] is blijkens de brief in de gelegenheid gesteld om zijn advies en raadgevende stem over dit voornemen uit te brengen voor donderdag 27 april 23.00 uur.

2.23

Op 28 april 2017 heeft [A] bij afzonderlijke aandeelhoudersbesluiten van Kors, Inter-Noba, Pervasco, Pervasco-Export, Confiserie Napoleon en Pervasco-Internoba [B] geschorst als bestuurder van die vennootschappen.

2.24

Op 30 april 2017 heeft [A] voor zichzelf en namens Boegbeeld, de Pervasco Groep en aan Boegbeeld gelieerde entiteiten (Barkaris B.V., Bural B.V. en Stichting Administratiekantoor Potlood) een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat onder meer dat de Pervasco Groep, Bukaris B.V., en Bural B.V., – tezamen aangeduid met Kors c.s. als onderdeel van het Boegbeeld-concern – wensen dat de Maatschap Kruger en Kruger binnen Kors c.s. een advies- en interimmanagementtraject zal verzorgen. In de overeenkomst staat voorts (onder andere) dat Kors c.s. aan [C] (i) een algemene volmacht verlenen om de betrokken vennootschappen kort gezegd in de breedste zin van het woord te vertegenwoordigen en rechtshandelingen aan te gaan, (ii) toestemming geven om naar eigen inzicht informatie te delen met derden en (iii) de bevoegdheid verlenen om een enquêteverzoek in te dienen. Daarnaast hebben Kors c.s. zich onvoorwaardelijk en onherroepelijk jegens [C] verbonden om alle door [C] verrichte handelingen te bekrachtigen. In de considerans bij de overeenkomst staat dat nader te maken afspraken met Kruger zullen worden vastgelegd in een nog te sluiten overeenkomst van opdracht. Deze overeenkomst van opdracht is niet in het geding gebracht. Ter terechtzitting is bevestigd dat bovenstaande volmacht en bevoegdheden daadwerkelijk zijn verstrekt.

2.25

Het actuele saldo van de rekening-courantvordering van Kors op Boegbeeld bedraagt ongeveer € 11 miljoen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Verzoekster heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Kors en haar dochtervennootschappen en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. [A] heeft in de loop der jaren gelden aan de Pervasco Groep onttrokken voor privédoeleinden. Het saldo van de rekening-courant vordering van Kors op Boegbeeld bedraagt thans ongeveer € 11 miljoen. Of deze vordering ooit kan worden geïncasseerd is twijfelachtig. Ondanks het feit dat hij daarop herhaaldelijk is aangesproken, is [A] doorgegaan met het opnemen van gelden. Deze onttrekking en het niet meewerken aan het kredietvoorstel van Rabobank Rotterdam, waaronder het niet voldoen aan de overeengekomen voorwaarde van Rabobank Rotterdam om € 1 miljoen te storten teneinde liquiditeitsproblemen van de Pervasco Groep te verlichten, heeft er toe geleid dat Rabobank Rotterdam de kredietrelatie met de Pervasco Groep heeft beëindigd. Door het handelen van [A] wordt de continuïteit van de onderneming bedreigd. In dat verband heeft verzoekster er tevens op gewezen dat [A] (i) niet meewerkt aan de vervanging van Deutsche Bank als financier van de Pervasco Groep, (ii) betaalpassen van [B] bij Rabobank Rotterdam heeft geblokkeerd waardoor noodzakelijke betalingen te laat zijn geaccordeerd en (iii) heeft geweigerd om een
letter of representation(waarin hij het saldo van de genoemde rekening-courantvordering diende te bevestigen) bij de jaarrekening 2014 te tekenen, waardoor Kors deze jaarrekening niet tijdig kon deponeren. In het aanvullend verzoekschrift heeft zij hier nog aan toegevoegd dat de schorsingsbesluiten van 28 april 2017, waarvan zij schorsing verzoekt, in strijd zijn met de vaststellingsovereenkomst van 20 maart 2017, dat er geen valide reden aan deze besluiten ten grondslag ligt en dat [B] in redelijkheid niet in de gelegenheid is gesteld zich tegen de schorsing te verweren. Als gevolg van deze schorsing brengt [A] de nog te verkrijgen financiering van Deutsche Bank in gevaar. Ten aanzien van de opdracht aan Kruger heeft verzoekster gesteld dat [A] probeert om problemen van de aan hem gelieerde vennootschappen Bukaris B.V. en Bural B.V. in het door Kruger te verrichten onderzoek te betrekken. Deze vennootschappen hebben niets met de onderneming van de Pervasco groep te maken. Ook overigens kan dit onderzoek een onderzoek door een door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker niet vervangen.

3.2

Verweerster heeft gesteld dat [B] tekort is geschoten in de vervulling van zijn bestuursfunctie, dat [A] met het sluiten van de overeenkomst met Kruger in het belang van de Pervasco Groep heeft gehandeld en dat een terugkeer van [B] als bestuurder er toe zal leiden dat Rabobank Rotterdam de financiering op de kortst mogelijke termijn zal beëindigen en dat [A] iedere medewerking zal staken, ook in privé.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd onderkend dat de verhoudingen tussen beide bestuurders zodanig zijn verslechterd dat dat tot een patstelling in het bestuur van de Pervasco Groep heeft geleid en dat mede op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Pervasco Groep. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is. Ter illustratie wijst de Ondernemingskamer op de hierboven weergegeven correspondentie met Rabobank Rotterdam waarin naar voren komt dat betalingsopdrachten niet kunnen worden uitgevoerd omdat een eensgezind handelen van de beide bestuurders ontbreekt. Dit heeft tot gevolg dat noodzakelijke betalingen moeizaam worden verricht en de financiering van de Pervasco Groep in gevaar komt. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Pervasco Groep noodzakelijk. Zij zal dit onderzoek gelasten over de periode vanaf 2013, het jaar waarin de kredietovereenkomst met Rabobank Rotterdam is gesloten. Voor uitstel van het aanwijzen van de onderzoeker ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

3.5

Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de toestand van de Pevasco Groep noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Onbetwist is dat de rekening-courantschuld van Kors op Boegbeeld ruim € 11 miljoen bedraagt. Hiervoor is geen toereikende verklaring gegeven. Weliswaar is [A] niet in de procedure verschenen, maar hij en Boegbeeld zijn als belanghebbenden opgeroepen en in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren. Die gelegenheid hebben zij aan zich voorbij laten gaan. Het moet er voor worden gehouden dat, zoals verzoekster heeft gesteld, [A] het genoemde bedrag voor privédoeleinden aan de Pervasco Groep heeft onttrokken en dat de terugvordering daarvan dubieus is. [A] heeft daarmee zijn persoonlijk belang op ongeoorloofde wijze laten prevaleren boven het belang van de vennootschappen. Daarnaast heeft verzoekster gemotiveerd en met stukken onderbouwd gesteld dat [A] ook anderszins de continuïteit van de vennootschappen in gevaar brengt, onder meer door te weigeren mee te werken aan de financieringsvoorwaarden van Rabobank Rotterdam. Mede op grond hiervan heeft Rabobank Rotterdam besloten om de kredietrelatie te beëindigen. Ook heeft zij gemotiveerd en onvoldoende betwist gesteld dat [A] de totstandkoming van een (vervangende) kredietrelatie met Deutsche Bank op onredelijke wijze frustreert Het bovenstaande vormt voldoende grond om [A] als bestuurder van Kors en de dochtervennootschappen te schorsen.

3.6

Daarnaast zal de Ondernemingskamer de besluiten die [A] heeft genomen namens Kors en de dochtervennootschappen om [B] als bestuurder te schorsen, eveneens schorsen. Die schorsingsbesluiten kunnen de toets der redelijkheid van artikel 2:8 BW niet doorstaan. Daartoe is het volgende redengevend.

- Anders dan verweerster heeft gesteld, stond het [B] vrij om – in het belang van de betrokken vennootschappen – niet in te stemmen met de opdracht aan Kruger, te meer niet nu het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen reeds aanhangig was. [B] heeft terecht de vraag gesteld waarom ook
Bakaris B.V. en Bural B.V. bij de opdracht aan Kruger waren betrokken. Voorts heeft [B] terecht een punt gemaakt van het feit dat degene die als ‘onderzoeker’ leiding zou geven aan het adviestraject als commissaris bij een concurrent van de Pervasco Groep is betrokken, of dat tot voor kort was, en dat de onafhankelijkheid van het adviestraject om die reden onvoldoende was gewaarborgd.

- De schorsingsbesluiten zijn in strijd zijn met de vaststellingsovereenkomst van 20 maart 2017, hetgeen niet is betwist.

- De termijn die aan [B] werd gegund om op de voorgenomen schorsingen te reageren is onredelijk kort.

Kortom, zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming van de schorsingsbesluiten rechtvaardigen niet dat deze hun werking voor de duur van het geding behouden, nog daargelaten dat het in het belang van de betrokken vennootschappen moet worden geacht dat [B] als bestuurder kan functioneren. De stelling van verzoeksters dat Rabobank Rotterdam niets meer met [B] te maken zou willen hebben, is te weinig onderbouwd en uit de overgelegde stukken en hetgeen ter terechtzitting aan de orde is geweest kan dit niet worden afgeleid. Het dreigement van [A] dat hij bij terugkeer van [B] geen enkele medewerking zal verlenen, kan voor de Ondernemingskamer geen reden zijn om de schorsingsbesluiten te respecteren. Ook overige bezwaren tegen [B] , die voor het eerst tijdens deze procedure jegens [B] zijn geuit, snijden onvoldoende hout om tot een ander oordeel te geraken.

3.7

De Ondernemingskamer ziet in met name de financiële situatie waarin de onderneming thans verkeert en de noodzaak om de financiering vlot te trekken aanleiding om naast [B] een tweede onafhankelijke bestuurder te benoemen met een beslissende stem, die zelfstandig bevoegd is om de vennootschappen te vertegenwoordigen en zonder wie de vennootschappen niet vertegenwoordigd kunnen worden.

3.8

Met bovenstaande voorzieningen verhoudt zich niet dat [C] gebruik kan maken van de aan hem verleende volmacht en bevoegdheden, zoals die in de overeenkomst van 30 april 2017 zijn verwoord (hier boven weergegeven onder 2.24) om namens de Pervasco Groep op te treden. Deze volmacht en bevoegdheden zullen, voor zover zij zien op de Pervasco Groep, worden geschorst.

3.9

Uit bovenstaande overwegingen volgt voorts dat het niet aan Boegbeeld kan worden overgelaten om als aandeelhouder besluiten in de aandeelhoudersvergadering van Kors te nemen. De door Boegbeeld gehouden aandelen in het kapitaal van Kors zullen aan een onafhankelijk beheerder worden overgedragen.

3.1

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en van de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Kors.

3.11

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.12

De Ondernemingskamer zal een kostenveroordeling achterwege laten.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Kors B.V., Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V. over de periode vanaf 2013 tot 4 mei 2017;

benoemt mr. Y. Borrius te Amsterdam als onderzoeker teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Kors B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van 4 mei 2017 de besluiten van de algemene vergaderingen van Kors B.V., Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V. van 28 april 2017 tot schorsing van [B] als bestuurder van Kors B.V., Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V.;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van 4 mei 2017 [A] als bestuurder van Kors B.V., Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder van Kors B.V., Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V. met beslissende stem en bepaalt (i) dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Kors B.V., Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V. te vertegenwoordigen en (ii) dat zonder deze bestuurder Kors B.V., Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V. niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Kors B.V. en bepaalt dat Kors B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding de door [A] namens Kors B.V., Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V. aan [C] verstrekte volmacht en bevoegdheden als bedoeld onder 2.24;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die Boegbeeld B.V. houdt in Kors B.V. ten titel van beheer met ingang van 4 mei 2017 zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Kors B.V. en bepaalt dat Kors B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. J. den Boer, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, drs. C. Smits-Nusteling RC en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 mei 2017 en op schrift gesteld op 11 mei 2017.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Kors B.V. en dochtervennootschappen met betrekking tot financiële onregelmatigheden en bestuursconflicten

Uitspraak

3 [B] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing