ECLI:NL:GHAMS:2017:1445

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.183.997/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 3960333 CV EXPL 15-6532

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 april 2017

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. L.I. Boes te Amsterdam,

tegen

MEER EN VAART BOUWGROEP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Köker te Amstelveen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Meer en Vaart genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 5 november 2015 (hersteld bij exploot van 22 januari 2016) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter), van 7 augustus 2015 onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen Meer en Vaart als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte zijdens Meer en Vaart.

[appellant] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis, (gedeeltelijke) afwijzing van de vordering van Meer en Vaart en – uitvoerbaar bij voorraad – toewijzing van de (gewijzigde) vordering van [appellant] , met beslissing over de proceskosten inclusief rente. Meer en Vaart heeft (naar het hof begrijpt) in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het aan haar toegewezen bedrag zal aanpassen met in achtneming van hetgeen [appellant] bij zijn grief 1 heeft aangevoerd en de nieuwe vordering van [appellant] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

Meer en Vaart heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog (gedeeltelijke) afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met beslissing over de proceskosten. [appellant] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.

2.2.

[appellant] is eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: de woning). Het casco van de woning is gebouwd door ERA (een woningbouwvereniging) en als zodanig aan [appellant] opgeleverd.

2.3.

In opdracht van [appellant] heeft architectenbureau [X] B.V. Meer en Vaart bij brief van 19 juni 2013 uitgenodigd om zich in te schrijven voor de aanbesteding van de nieuw te maken uitbouw en inrichting van de woning.

2.4.

Meer en Vaart heeft zich ingeschreven. Partijen zijn op 23 juni 2013

overeengekomen dat Meer en Vaart de werkzaamheden zou verrichten voor een bedrag van € 94.766,52 inclusief btw (hierna: de overeenkomst van 23 juni 2013).

2.5.

Op 11 juli 2013 ontving [appellant] een offerte voor meerwerk ten bedrage van

€ 9.226,30 inclusief btw. [appellant] is daarmee akkoord gegaan.

2.6.

Op 24 oktober 2013 heeft Meer en Vaart een bedrag van € 9.085,00 exclusief btw (€ 11.000,00 inclusief btw) aan [appellant] in rekening gebracht voor meerwerk.

2.7.

Op 8 november 2013 heeft [appellant] aan Meer en Vaart geschreven, voor zover hier van belang:

“(..) De offerte die wij beide hebben goedgekeurd is ter hoogte van

€ 94.766,52. Exclusief het meerwerk heb ik tot nu toe naar jou overgemaakt:

€ 85.496,78. Dat betekent dat je voor je reguliere werk nog (..) € 9.269,74 zal ontvangen. (..)

Wat betreft minderwerk kom ik voorlopig uit op € 680. (..)

Wat betreft het meerwerk: ik heb jou reeds € 9.226,30 (inclusief btw) aan meerwerk overgemaakt. Verder heb je recentelijk een tweede factuur voor meerwerk bij mij ingediend ter hoogte van € 9.085 (exclusief BTW). Ik ben het hier niet helemaal mee eens en kom tot een meerwerk ter hoogte van € 2.883 (inclusief BTW). (..)“

2.8.

Op 11 december 2013 heeft de opleveringskeuring door Perfectkeur B.V. (hierna: Perfectkeur) plaatsgevonden. Perfectkeur heeft 19 (niet ernstige) gebreken geconstateerd.

2.9.

Naar aanleiding van het rapport van Perfectkeur heeft de gemachtigde van [appellant] Meer en Vaart bij brief van 19 december 2013 in gebreke gesteld en verzocht om de werkzaamheden ten behoeve van een oplevering zonder gebreken binnen twee weken te verrichten.

2.10.

[appellant] heeft Hanselman Groep B.V. (hierna: Hanselman) opdracht gegeven om het werk te beoordelen. Het rapport van Hanselman van 30 juli 2014 van ing. [A] (hierna: [A] ), werkzaam voor Hanselman, houdt, voor zover hier van belang, in:

“(..) De totale kosten voor het oplossen/herstellen van de door ons vastgestelde gebreken en tekortkomingen bedragen € 7.491,65 inclusief btw.

Het totaal van het meerwerk waarvan bewezen is dat dit geleverd en deugdelijk uitgevoerd is, bedraagt € 2.170,30 exclusief btw en € 2.530,00 inclusief btw.

Het totaal te verrekenen minderwerk bedraagt € 160,00 inclusief btw.

Hieruit volgt dat de totale verrekening € 5.121,65 dient te bedragen, ten gunste van partij 1[ [appellant] , hof]
.”

2.11.

De gemachtigde van Meer en Vaart heeft [appellant] bij brief van 15 januari 2015 in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen twee weken tot betaling van het nog openstaande bedrag over te gaan.

3.Beoordeling

3.1.

Meer en Vaart heeft in eerste aanleg
in conventiegevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot:

( a) nakoming van de overeenkomst van 23 juni 2013;

( b) betaling van het bedrag van € 17.033,39, vermeerderd met wettelijke rente;

( c) betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 945,33;

( d) betaling van de proceskosten inclusief nakosten.

Meer en Vaart heeft als grondslag voor deze vorderingen aangevoerd dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 23 juni 2013 door een deel van de facturen met een totale waarde van € 17.033,39 niet te betalen.

De kantonrechter heeft in conventie een bedrag van € 12.099,74, vermeerderd met rente, toegewezen, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten in conventie en reconventie gecompenseerd.

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg
in reconventiegevorderd dat Meer en Vaart wordt veroordeeld tot betaling van:

( a) een bedrag van € 5.121,65;

( b) een bedrag van € 1.787,50 (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid);

( c) de buitengerechtelijke kosten conform de BIK-staffel;

( d) de proceskosten;

( e) de wettelijke (handels)rente over de onder a tot en met d gevorderde bedragen.

[appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat dat hij volgens het rapport van Hanselman een bedrag van € 5.121,65 teveel heeft betaald aan Meer en Vaart. Dat bedrag vordert hij terug op grond van onverschuldigde betaling dan wel (vervangende) schadevergoeding.

De kantonrechter heeft in reconventie een bedrag van € 756,25, vermeerderd met rente, toegewezen, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten in reconventie en conventie gecompenseerd.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep bij eisvermeerdering een nieuwe vordering ten bedrage van € 1.700,00 ingesteld. Nu Meer en Vaart hiertegen geen bezwaar maakt en het hof (ambtshalve) van oordeel is dat de (bij grieven) ingestelde eisvermeerdering niet strijdig is met de goede procesorde, zal recht worden gedaan op de vermeerderde eis.

3.4.

Het hof zal hierna eerst de grieven in het principaal appel behandelen en daarna de grieven in het incidenteel appel.

3.5.

De kantonrechter heeft de vordering van Meer en Vaart toegewezen tot een bedrag van € 12.099,74 (= € 9.269,74 - € 5.955,00 + € 8.945,00 - € 160,00).
Grief 1 in het principaal appelhoudt in dat [appellant] van de vordering van € 9.269,74 al een bedrag van € 4.449,20 heeft voldaan, zodat een bedrag van € 4.820,54 resteerde. Dit heeft tot gevolg dat het toe te wijzen bedrag niet € 12.099,74 had moeten bedragen maar

€ 7.650,54 (= € 4.820,54 - € 5.955,00 + € 8.945,00 - € 160,00) en na verrekening van de vorderingen niet een door [appellant] aan Meer en Vaart te betalen bedrag van

€ 11.343,49 resteerde maar € 6.894,29, aldus [appellant] .

Meer en Vaart beaamt dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de verschuldigdheid van een bedrag van € 9.269,74, terwijl dit een bedrag van € 4.820,54 had moeten zijn. Dit brengt met zich dat de grief slaagt.

3.6.1.

[appellant] stelt bij
grief 2 in het principaal appeleen nieuwe vordering in ten bedrage van € 1.700,00. Als grondslag voor de vordering voert [appellant] aan dat op 4 november 2015 ter plaatse van de CV-installatie lekkage in zijn woning is ontstaan. Meer en Vaart (tenminste haar advocaat) is op 19 november 2015 op de hoogte gebracht van de lekkage en in december 2015 uitgenodigd om op 11 januari 2016 aanwezig te zijn bij een bezoek door de loodgieter die dan zou onderzoeken wat de oorzaak was van de lekkage. Meer en Vaart heeft de uitnodiging afgeslagen. Loodgieter [B] van [Y] B.V. (hierna: [B] ) heeft als oorzaak van de lekkage vastgesteld dat de rookgasafvoer van de CV-installatie niet goed was gemonteerd, waardoor condenswater niet werd afgevoerd. Op 10 februari 2016 heeft [B] het gebrek hersteld en hiervoor een bedrag van € 1.683,95 in rekening gebracht. Nu Meer en Vaart de rookgasafvoerpijp gebrekkig heeft aangelegd en heeft geweigerd dit gebrek te herstellen, is zij jegens [appellant] aansprakelijk voor genoemde herstelkosten, aldus nog steeds [appellant] .

3.6.2.

Meer en Vaart betwist dat ter plaatse van de CV-installatie schade is ontstaan. De rookgasafvoer transporteert enkel gas en geen water, zodat zich hoogstens een geringe hoeveelheid condens kan hebben voorgedaan. Bovendien is Meer en Vaart niet al in november 2015 op de hoogte gesteld van de (vermeende) lekkage, maar pas in januari 2016 toen zij werd uitgenodigd bij het onderzoek door de loodgieter aanwezig te zijn. Die uitnodiging heeft Meer en Vaart afgeslagen, omdat de loodgieter al langs was geweest en werkzaamheden had verricht, zodat niet meer te achterhalen was of en zo ja in welke mate er iets aan de rookgasafvoer mankeerde. Daarbij is de rookgasafvoer aangelegd door ERA; noch uit de overeenkomst van 23 juni 2013 noch uit de technische omschrijving blijkt dat Meer en Vaart de rookgasafvoer zou aanleggen (zie pagina 14 van de technische omschrijving, onder
“8. Centrale warmte- en opwerkingsapparaten”,met name de vermelding
“De c.v.-ketel aansluiten op (…) De gecombineerde rookgasafvoeren en luchttoevoeren”). Voor zover de overgelegde e-mail en factuur van de loodgieter en de overgelegde foto’s duiden op een gebrek in de rookgasafvoer, is derhalve niet Meer en Vaart maar ERA hiervoor aansprakelijk. Voorts heeft [appellant] - voor zover het gevorderde bedrag van € 1.683,95 betrekking heeft op gevolgschade (waterschade aan de muren) - deze schade naar alle waarschijnlijkheid vergoed gekregen van zijn inboedel- of opstalverzekeraar. Nu [appellant] in gebreke is met betaling van facturen heeft Meer en Vaart bovendien het recht haar (vermeende) verplichtingen op te schorten, aldus nog steeds Meer en Vaart.

3.6.3.

Het hof constateert dat de feiten die relevant zijn voor de beoordeling van de (pas in hoger beroep ingestelde) vordering van [appellant] , onvoldoende zijn uitgekristalliseerd. Daarom zal een comparitie van partijen worden gelast, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het hof van inlichtingen te voorzien. Partijen dienen met name duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de volgende punten:

a - Bestaat het (gestelde) gebrek in de afvoer van de CV-installatie volgens [appellant] uit het gebrekkig monteren van het deel van de afvoer waarvoor Meer en Vaart verantwoordelijk was, aan het deel van de afvoer waarvoor ERA verantwoordelijk was (een montagefout) of uit het naar beneden aflopen van het deel van de afvoer waarvoor Meer en Vaart verantwoordelijk was (een constructiefout), dan wel uit een combinatie van deze (gestelde) gebreken? De overgelegde e-mail van de loodgieter van 4 maart 2016 (productie 14 memorie van grieven) en de factuur van de loodgieter van 21 april 2016 (productie 15 memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte overlegging producties) maken naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk waaruit het (gestelde) gebrek bestaat. Het hof verzoekt [appellant] de loodgieter te vragen een nieuwe verklaring op te stellen waarin duidelijk tot uitdrukking komt waaruit het gebrek volgens de loodgieter bestaat en welk deel van de afvoer gebrekkig was, bij voorkeur onder verwijzing naar een aangehechte tekening en de offerte/technische omschrijving van Meer en Vaart alsmede te specificeren welk deel van zijn factuur van € 1.683,95 betrekking heeft op het herstel van het gebrek en welk deel op het herstel van de gevolgschade.

b - Hoe en wanneer is (advocaat van) Meer en Vaart van het (gestelde) gebrek op de hoogte gebracht en hoe heeft Meer en Vaart hierop gereageerd? Hebben partijen in dit kader ook gecorrespondeerd, en zo ja in welke zin? Duidelijkheid hieromtrent is van belang vanwege de verplichting van de opdrachtgever om de aannemer gelegenheid tot herstel te bieden (artikel 7:759 BW).

c - [appellant] is nog niet in de gelegenheid geweest te reageren op het beroep op opschorting door Meer en Vaart. [appellant] wordt verzocht dit bij de comparitie alsnog te doen.

3.7.

Grief 3 in het principaal appelhoudt onder meer in dat Meer en Vaart vanwege de in hoger beroep ingestelde vordering van € 1.700,00 in de buitengerechtelijke kosten moet worden veroordeeld. De grief faalt. [appellant] stelt niet dat hij voor het incasseren van de (nieuwe) vordering buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die meer inhouden dan hoogstens het enkele sturen van een sommatiebrief en niet vallen onder de werkzaamheden waarvoor de artikelen 237-240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. De vordering moet derhalve worden afgewezen.

3.8.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering van [appellant] voor een endoscoop-onderzoek naar de oorzaak van het niet voldoende doortrekken van de WC toegewezen tot een bedrag van € 300,00. Ter motivering van deze beslissing overweegt hij dat [A] een dergelijk onderzoek noodzakelijk acht en als mogelijke oorzaak van het onvoldoende doortrekken van de WC het onjuist aanleggen van de door Meer en Vaart aangelegde riooldelen heeft genoemd. Derhalve dienen de kosten van het endoscoop-onderzoek van € 600,00 voor de helft door Meer en Vaart te worden gedragen, zo overweegt de kantonrechter.

Grief 1 in het incidenteel appelhoudt in dat Meer en Vaart enkel verantwoordelijk is voor de aanleg van de riooldelen (en niet voor de door ERA gebouwde standleiding). Nu niet vaststaat dat de riooldelen onjuist zijn aangelegd, bestaat ook geen grondslag Meer en Vaart in (een gedeelte van) de kosten van het endoscoop-onderzoek te veroordelen, aldus Meer en Vaart.

De grief slaagt. [A] heeft onder punt 18 van het rapport van Hanselman vastgesteld dat het onvoldoende doortrekken van de WC veroorzaakt zou kunnen worden door te weinig beluchting van de (niet door Meer en Vaart maar ERA gebouwde) standleiding, dan wel het (door Meer en Vaart) onjuist aanleggen van de riooldelen. Om te achterhalen wat de oorzaak van het euvel is, dient volgens [A] endoscoop-onderzoek plaats te vinden. Nu uit het rapport niet blijkt dat de riooldelen onjuist zijn aangelegd en [appellant] dit in het licht van de betwisting hiervan door Meer en Vaart ook onvoldoende heeft onderbouwd, bestaat geen grondslag Meer en Vaart in de onderzoekskosten te veroordelen. Overigens kan dit anders komen te liggen, wanneer uit (toekomstig) onderzoek mocht blijken dat de oorzaak van het onvoldoende doortrekken van de WC is gelegen in het onjuist aanleggen van de riooldelen. Het slagen van de grief heeft tot gevolg dat de kantonrechter ten onrechte het met (de helft van) het onderzoek gemoeide bedrag van € 300,00 heeft toegewezen.

3.9.

De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] vanwege het door een derde laten demonteren en vervolgens weer monteren van het balkon, toegewezen tot een bedrag van € 400,00. De kantonrechter overweegt ter motivering van deze beslissing dat in de offerte van 23 juni 2013 de post ‘staalconstructie uitbouw’ is opgenomen, terwijl in de technische omschrijving onder ‘28’ staat dat de bestaande achter-/zijgevel gedeeltelijk moet worden gesloopt om de nieuwe staalconstructie aan te kunnen brengen. Dit brengt volgens de kantonrechter met zich dat [appellant] redelijkerwijs mocht verwachten dat het demonteren en opnieuw monteren van het balkon onder overeenkomst viel.

Grief 2 in het incidenteel appelhoudt in dat het balkon bij het uitbrengen van de offerte van 23 juni 2013 al door de aannemer van de buren was gedemonteerd (in verband met een uitbouw bij de buren). In de offerte wordt het (de)monteren van het balkon ook helemaal niet genoemd. Meer en Vaart behoefde daarom niet te verwachten dat het (de)monteren van het balkon onder de uit te voeren werkzaamheden viel, zo stelt zij.

[appellant] betoogt dat de in de offerte opgenomen ‘staalconstructie uitbouw’ enkel kon worden aangebracht wanneer de bestaande achter-/zijgevel zou worden gesloopt. Het bouwen van de uitbouw impliceerde dus dat het balkon moest worden verwijderd (en vervolgens weer aangebracht), zo stelt [appellant] .

Naar het voorlopige oordeel van het hof is in deze doorslaggevend of het balkon ten tijde van het uitbrengen van de offerte van 23 juni 2013 (meer in het bijzonder het moment dat Meer en Vaart de woning in dit kader bezocht), aan de woning was aangebracht. Wanneer dat niet het geval was, mocht [appellant] - bij gebreke van een expliciete bepaling hierover in de offerte - in beginsel niet verwachten dat Meer en Vaart de kosten zou dragen van het demonteren van het balkon (door een derde) en het balkon na het aanbrengen van de uitbouw weer zou monteren. Wanneer het balkon wél aanwezig was, ligt naar het voorlopig oordeel van het hof de beslissing van de kantonrechter voor de hand. Nu [appellant] in zijn betoog niet geheel duidelijk maakt of het balkon volgens hem ten tijde van het uitbrengen van de offerte wél of niet aan de woning was aangebracht, wil het hof hierover ter gelegenheid van een comparitie nader worden geïnformeerd.

3.10.

Hierboven is overwogen dat een comparitie van partijen zal worden gehouden, teneinde inlichtingen te verschaffen. De comparitie zal daarnaast worden gebruikt om te onderzoeken of partijen wellicht genegen zijn een schikking te treffen. Overigens staat het partijen uiteraard vrij zelf te proberen de zaak in der minne te regelen. Nu in het onderhavige arrest al enige duidelijkheid wordt verschaft en het voor partijen mogelijk onwenselijk is dat de proceskosten verder oplopen, valt een poging hiertoe wellicht te overwegen.

4.Beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot de hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.6.3, 3.9 en 3.10 omschreven doelen zullen verschijnen ten overstaan van mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen datum en tijdstip;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] uiterlijk op de rol van 2 mei 2017 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van juni/juli en september/oktober 2017 aan het hof dient te verzoeken een datum te bepalen voor het houden van een comparitie;

verzoekt partijen eventuele producties uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en de raadsheer-commissaris;

houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.R. van Harinxma thoe Slooten en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017.