Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.186.263/01 NOT
nummer eerste aanleg : 15-70
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 april 2017
inzake
[klaagster] ,
gevestigd te [plaats] ,
appellante,
gemachtigde: mr. H.J. Hagemans, advocaat te Amsterdam,
tegen
[kandidaat-notaris] ,
kandidaat-notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. L.H. Rammeloo en M.C.J. Höfelt, advocaten te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: klaagster) heeft op 25 februari 2016 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 27 januari 2016 (ECLI:NL:TNORDHA:2016:5). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de kandidaat-notaris) op de klachtonderdelen 1 tot en met 4 ongegrond verklaard. De kamer heeft voorts klachtonderdeel 5 als ingetrokken beschouwd.
1.2.
De kandidaat-notaris heeft op 4 april 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 13 oktober 2016. Namens klaagster is [A] , vergezeld van de gemachtigde, verschenen. Tevens is de kandidaat-notaris, vergezeld van mr. Höfelt als gemachtigde namens mr. Rammeloo, verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klaagster en de gemachtigde van de kandidaat-notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
1.4.
Van het verhandelde ter terechtzitting op 13 oktober 2016 is een proces-verbaal opgemaakt. Op 19 januari 2017 heeft het hof van de zijde van de kandidaat-notaris een brief ontvangen met betrekking tot de inhoud van het proces-verbaal. Bij e-mailbericht van 2 februari 2017 heeft het hof partijen medegedeeld dat de brief van 19 januari 2017 wordt aangehecht aan het proces-verbaal.
1.5.
De samenstelling van de zittingscombinatie op 13 oktober 2016 was als volgt: voorzitter mr. A.D.R.M. Boumans, raadsheren mrs. J.H. Lieber en C.P. Boodt. Wegens het bereiken van de leeftijd van zeventig jaren is mr. Boodt van rechtswege per 1 november 2016 gedefungeerd en daarom niet meer in staat de beslissing (mede) te wijzen.
1.6.
Het hof heeft partijen bij afzonderlijke brief van 1 december 2016 over het voorgaande geïnformeerd en medegedeeld dat mr. Boodt wordt vervangen door een andere raadsheer. Het hof heeft in diezelfde brief aan partijen verzocht aan het hof kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat een andere raadsheer aan de uitspraak meewerkt (die niet bij de mondelinge behandeling van de zaak op 13 oktober 2016 was betrokken); zo ja, dat uitspraak zal worden gedaan op 10 januari 2017 en zo nee, dat dan een nieuwe mondelinge behandeling van de zaak zal plaatsvinden.
1.7.
Partijen hebben hierop kenbaar gemaakt een nieuwe mondelinge behandeling te wensen.
1.8.
Het hof heeft een nieuwe mondelinge behandeling van de zaak bepaald op 8 februari 2017. Mr. Boodt is vervangen door raadsheer mr. T.K. Lekkerkerker. Namens klaagster is [A] , vergezeld van de gemachtigde, verschenen. Tevens is de kandidaat-notaris, vergezeld van haar gemachtigden, verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klaagster en mr. Rammeloo aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
[B.V.1] (hierna: [B.V.1] ) was eigenaar van werkplaatsen met kantoorruimten, plaatselijk bekend [adres] (verder: het registergoed). Het registergoed is op 1 februari 2013 voor een huurprijs van € 4.235,- per maand verhuurd aan [B.V.2] en was in gebruik als kringloopwinkel. Bij notariële akte van 8 mei 2013 is een stil pandrecht gevestigd op de huurpenningen die voortvloeien uit de huurovereenkomst. [B.V.1] is op 20 mei 2014 in staat van faillissement verklaard.
3.2.2.
Op het registergoed rustte een eerste recht van hypotheek ten behoeve van [B.V.3] en [B.V. 4] (hierna: de eerste hypotheekhouders). Omdat [B.V.1] de uit hoofde van de hypotheek op haar rustende verplichtingen niet nakwam, hebben de eerste hypotheekhouders gebruik gemaakt van hun recht tot executoriale verkoop. De eerste hypotheekhouders hebben het kantoor waaraan de kandidaat-notaris is verbonden op 18 juni 2014 opdracht gegeven om de executieverkoop van het registergoed te begeleiden. De executieveiling is gepland op 9 september 2014 (verder: de eerste veiling).
3.2.3.
Het kantoor van de kandidaat-notaris heeft in de aanloop naar de eerste veiling meermalen aan [Z] (verder: [Z] ), vierde hypotheekhouder en tevens beweerdelijk pandhouder ten aanzien van de huurpenningen, verzocht aan te geven op welke gronden hij, ondanks het standaardarrest WUH-Emmerig q.q. van de Hoge Raad (HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530, verder: WUH-Emmerig), meende ondanks het faillissement van [B.V.1] het pandrecht (nog) te kunnen uitoefenen.
3.2.4.
[Z] heeft op 3 september 2014 aan het kantoor van de kandidaat-notaris een e-mail gezonden. Deze e-mail houdt in, voor zover van belang:
“(…)
Ik meldde u reeds eerder en zond u alle stukken van de verpanding huurpenningen van [adres] .
Gaarne verneem ik van u waarom op Veilingbiljet.nl de site waarop de veiling vermeld staat van [adres] nog immer niet vermeld staat dat er een verpanding van de huurpenning ligt.
Het lijkt mij voor potentiële bieders / kopers ZEER belangrijke informatie!!
Ik kan mij voorstellen dat potentiële bieders / kopers zich bedrogen dan wel misleid voelen indien zij pas na aankoop van [adres] , in kennis gesteld worden van het feit dat er een verpanding van de huurpenning is ! !
(…)”
3.2.5.
Op 9 september 2014 heeft het kantoor van de kandidaat-notaris van de eerste hypotheekhouders bericht ontvangen dat de eerste veiling geen doorgang mocht vinden. Het kantoor van de kandidaat-notaris heeft vervolgens alle werkzaamheden ten behoeve van de eerste veiling gestaakt.
3.2.6.
In januari 2015 heeft het kantoor van de kandidaat-notaris een nieuwe opdracht tot executieveiling van de eerste hypotheekhouders ontvangen. De nieuwe veilingdatum is vastgesteld op 12 mei 2015.
3.2.7.
De kandidaat-notaris heeft op 26 maart 2015 [Z] per exploot op de hoogte gebracht van de nieuwe veilingdatum. Kort daarna heeft de kandidaat-notaris [Z] verzocht om informatie over het registergoed dat van belang zou kunnen zijn voor potentiële veilingkopers en heeft zij aan hem een afschrift van de veilingvoorwaarden toegezonden. Een inhoudelijke reactie van [Z] bleef aanvankelijk uit.
3.2.8.
Op 10 april 2015 heeft de kandidaat-notaris de veilingvoorwaarden vastgesteld en gepubliceerd. Artikel 16 lid 3 van de Algemene Veilingvoorwaarden Executieveilingen 2006 (AVVE 2006), die op deze executoriale verkoop van toepassing zijn verklaard, luidt als volgt:
“Indien het registergoed verhuurd of verpacht is, gaan de rechten en plichten uit de huur of pacht op de koper over voor zover de wet dit voorschrijft.
Indien huur- en pachttermijnen alsmede overige aanspraken zijn verpand aan de verkoper of derden, dient deze daarvan mededeling te doen in de bijzondere veilingvoorwaarden.(…)”
3.2.9.
Klaagster heeft op 28 april 2015 een onderhands bod op het registergoed uitgebracht. Het bod is op 30 april 2015 door de eerste hypotheekhouders geaccepteerd.
3.2.10.
Klaagster heeft op 1 mei 2015 een onderhandse koopovereenkomst gesloten met de eerste hypotheekhouders, onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de voorzieningenrechter. De eerste hypotheekhouders hebben ter verkrijging van die goedkeuring op 4 mei 2015 een verzoekschrift bij de voorzieningenrechter ingediend.
3.2.11.
[Z] heeft op 15 mei 2015 aan het kantoor van de kandidaat-notaris een e-mail gezonden. Deze e-mail houdt in, voor zover van belang:
“(…)
Voorts vraagt u mij of ik informatie heb betreffende het registergoed welke van belang zou kunnen zijn voor een koper. Deze vraag bevreemd mij enigszins daar wij voor de vorige veiling hier uitgebreid over hebben gecorrespondeerd.
Ik zal u echter nogmaals deze in mijn optiek voor koper zeer belangrijke informatie melden.
(…)
B. er is een akte van huurverpanding welke openbaar gemaakt is op 25-7-2013 door advocaten kantoor [advocatenkantoor]
Deze stukken deed ik u (per mail op 25-8-2014) ook reeds eerder toekomen (…)”
3.2.12.
De voorzieningenrechter bij de rechtbank Den Haag heeft op 9 juni 2015 goedkeuring verleend aan de voorgestelde onderhandse verkoop tegen het desbetreffende bod.
3.2.13.
De kandidaat-notaris heeft op 24 juni 2015 een kopie van het verzoekschrift aan klaagster toegezonden, nadat klaagster de kandidaat-notaris daarom had verzocht.
3.2.14.
De kandidaat-notaris heeft vervolgens vernomen dat klaagster niet bereid was het registergoed conform de koopovereenkomst af te nemen. Klaagster heeft de kandidaat-notaris meermalen verzocht om een aanvullende tekst in de akte van levering op te nemen, inhoudende dat zij - kort gezegd - het registergoed onder protest afnam. De kandidaat-notaris heeft hieraan, na voorlegging van deze kwestie aan de eerste hypotheekhouders, geen gevolg gegeven.
3.2.15.
De akte van levering is op 21 juli 2015 gepasseerd en klaagster heeft het registergoed in eigendom verkregen.
4.Standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de kandidaat-notaris dat zij als veilingnotaris in het executietraject jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld.
De inleidende klacht valt uiteen in een vijftal onderdelen. Nu klachtonderdeel 5 door klaagster bij de kamer is ingetrokken, behoeft dit klachtonderdeel geen bespreking meer. De volgende klachtonderdelen blijven over:
de kandidaat-notaris heeft ten onrechte geen mededeling gedaan van het feit dat er op de huurtermijnen van het op de veiling aangeboden registergoed een pandrecht gevestigd was;
aan klaagster is door de kandidaat-notaris geen kopie van het bij de voorzieningenrechter ingediende verzoekschrift voor goedkeuring van de onderhandse verkoop met in de bijlagen een taxatierapport toegezonden;
door de kandidaat-notaris is niet kenbaar gemaakt dat sprake was van achterstallig onderhoud aan het registergoed, terwijl zij daarvan op de hoogte was;
de kandidaat-notaris heeft ten onrechte geen medewerking verleend aan de verzoeken van klaagster om een aanvullende bepaling op te nemen in de akte van levering c.q. een separate akte op te maken inhoudende dat klaagster het registergoed - kort gezegd - onder protest afnam.
5.Standpunt van de kandidaat-notaris
De kandidaat-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de kandidaat-notaris per klachtonderdeel wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
De kandidaat-notaris heeft voorop gesteld dat de notaris in het veilingtraject vooral een coördinerende en toezichthoudende taak heeft en op grond van de algemene veilingvoorwaarden belast is met de organisatie, de veilingvoorwaarden en de tenuitvoerlegging van een executieveiling. Primair dient de notaris in het belang van de eigenaar en de hypotheekhouders (en de andere belanghebbenden) te zorgen voor de realisatie van een zo hoog mogelijke opbrengst. Dat doel moet de notaris steeds in het oog houden en nastreven, uiteraard met inachtneming van de toepasselijke wettelijke regels, aldus de kandidaat-notaris. Volgens de kandidaat-notaris heeft zij zich op zorgvuldige wijze van haar taak gekweten.
6.Beoordeling
6.1.
De kandidaat-notaris heeft niet betwist dat zij binnen het kantoor verantwoordelijk is voor de wijze waarop de executoriale verkoop van het registergoed is verlopen. Het hof zal daarvan dan ook uitgaan bij de beoordeling van de klacht.
Klachtonderdeel 1: mededeling van het gevestigde pandrecht op de huurtermijnen
6.2.
In dit klachtonderdeel beklaagt klaagster zich er over dat de kandidaat-notaris geen mededeling heeft gedaan van het feit dat er op de huurtermijnen van het op de veiling aangeboden registergoed een pandrecht gevestigd was. Klaagster heeft de hoogte van haar onderhandse bod gebaseerd op de informatie die door de kandidaat-notaris ter beschikking was gesteld en haar eigen (zeer beperkte) waarneming ter plaatse. Op grond van artikel 16 lid 3 van de Algemene Veilingvoorwaarden Executieveilingen 2006 (AVVE 2006) dient - kort gezegd - mededeling te worden gedaan in de bijzondere veilingvoorwaarden indien huurtermijnen zijn verpand aan de verkoper of derden. De kandidaat-notaris, die op de hoogte was van de verpanding omdat het pandrecht door de pandhouder [Z] was geopenbaard, heeft ervoor gekozen om vermelding van dit feit achterwege te laten. Dit is in strijd met de op haar rustende verplichting om alle belanghebbenden, onder wie potentiële kopers zoals klaagster, zo goed mogelijk te informeren. Verpanding is immers geen openbaar en daarmee een voor klaagster te achterhalen feit. In het geval dat de kandidaat-notaris van oordeel was dat het pandrecht teniet zou zijn gegaan, welk standpunt de kandidaat-notaris heeft ingenomen, had zij die juridische analyse bij de opgave van de verpanding van de huurtermijnen kunnen vermelden.
Het kopen van registergoederen op executieveilingen brengt bepaalde risico’s met zich mee. Daarom is het voor potentiële kopers des te meer van belang dat de beschikbare informatie op de juiste wijze wordt gedeeld. Door het bestaan van het pandrecht is onzeker of toekomstige huurbetalingen wel aan de nieuwe eigenaar verricht zullen gaan worden. Klaagster had van het bestaan van dit risico door de kandidaat-notaris op de hoogte moeten worden gebracht. Door de handelwijze van de kandidaat-notaris heeft klaagster een bod gedaan op het registergoed dat (ver) boven de werkelijke (onderhandse) executiewaarde ligt. Klaagster heeft daardoor schade geleden.
Voorts heeft de kandidaat-notaris ook niet nadat het bod geaccepteerd was aan klaagster het standpunt van [Z] laten weten. Feit is dat klaagster vanwege het pandrecht en het standpunt van [Z] en de huurder dienaangaande sinds de verkrijging van het registergoed geen huurpenningen heeft ontvangen.
6.3.
De kandidaat-notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat alle bij het notariskantoor bekende en relevante informatie via de website van het veilinghuis tijdig kenbaar is gemaakt. De verpanding van de huurtermijnen is bewust niet vermeld. De pandhouder [Z] heeft zich in de aanloop naar de eerste veiling gemeld. Hierna is overleg geweest met een advocaat van het kantoor en is besloten om van de verpanding van de huurtermijnen geen mededeling te doen. In de literatuur en jurisprudentie (o.a. WUH-Emmerig) bestaat immers geen enkele discussie over het vervallen van het pandrecht op de toekomstige huurpenningen bij een faillissement. Het pandrecht op toekomstige huurpenningen kan vanaf de faillissementsdatum niet meer geldig gevestigd worden. Aangezien [B.V.1] per 20 mei 2014 failliet was verklaard, vielen de huurpenningen sindsdien in de faillissementsboedel. Mededeling omtrent de verpanding van de huurpenningen was onnodig verwarrend geweest voor kopers op de veiling en onnodige verwarring komt per definitie de verkoopopbrengst niet ten goede. Aangezien het haar taak als veilingnotaris was om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, heeft de kandidaat-notaris ervan afgezien om de verpanding te melden. In het traject naar de tweede veiling heeft [Z] zich op verzoeken om informatie aanvankelijk niet gemeld.
De kandidaat-notaris heeft voorts erop gewezen dat klaagster de veilingvoorwaarden had geaccepteerd. In de Akte veilingvoorwaarden en op de website van het veilinghuis heeft de kandidaat-notaris klaagster gewezen op het bestaan van het risico dat zij geen huurpenningen zou ontvangen, hetgeen gebruikelijke clausules zijn.
Volgens de kandidaat-notaris, die veelvuldig als veilingnotaris optreedt, is geen sprake geweest van een gebruikelijke executieverkoop. Zij leidt dit af uit het feit dat haar is gebleken dat partijen veelvuldig contact met elkaar hebben gehad, buiten haar als veilingnotaris om. Zij verzoekt het hof om met deze omstandigheid rekening te houden.
6.4.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken is gebleken dat in de aanloop naar de eerste veiling het notariskantoor ervan op de hoogte is geraakt dat sprake was van verpanding van de huurtermijnen van het registergoed en dat de pandhouder, [Z] , zich blijkens een door hem aan het kantoor van de kandidaat-notaris verzonden e-mail zich daarop beriep en de toepasselijkheid van WUH/Emmerig betwistte. Bij het voorbereiden van de tweede veiling is [Z] opnieuw benaderd door de kandidaat-notaris met het verzoek om informatie die van belang was voor potentiële kopers. [Z] heeft toen aanvankelijk niet gereageerd maar pas nadat klaagster een onderhands bod had gedaan, welk bod was geaccepteerd. Gezien het feit dat de kandidaat-notaris op de hoogte was van het standpunt van [Z] , kon zij in dit geval niet volstaan met slechts de mededeling op de veilingsite dat het registergoed verhuurd was tegen een bepaalde huurprijs. Gelet op het e-mailverkeer met [Z] in de aanloop naar de eerste veiling had het in dit concrete geval op de weg van de kandidaat-notaris gelegen om te melden dat sprake was van verpanding van de huurtermijnen. Daarbij had zij kunnen opnemen dat het pandrecht op de huurtermijnen gezien bestendige jurisprudentie was vervallen doordat [B.V.1] in staat van faillissement verkeerde, maar dat de pandhouder desalniettemin het standpunt bleef innemen dat het pandrecht nog bestond. Potentiële kopers zoals klaagster hadden deze informatie dan kunnen betrekken in hun afweging of zij het registergoed wilden kopen en tegen welk bod.
Door deze informatie niet te geven terwijl zij wist dat er ten aanzien van de verpanding van de huurtermijnen een en ander speelde, hetgeen een risico opleverde dat de huur niet zou worden voldaan aan de toekomstige nieuwe eigenaar, heeft de kandidaat-notaris, terwijl zij als veilingnotaris gehouden was om de belangen van alle belanghebbenden te behartigen, onzorgvuldig jegens klaagster gehandeld. Dit klachtonderdeel is dan ook, anders dan de kamer heeft geoordeeld, gegrond.
Dat sprake zou zijn geweest van een ongebruikelijke executieverkoop, zoals de kandidaat-notaris heeft gesteld, gezien het veelvuldige rechtstreekse contact tussen partijen waardoor zij gedeeltelijk buiten spel is gezet, is niet aannemelijk geworden.
Klachtonderdelen 2: toezenden kopie verzoekschrift, 3: niet melden achterstallig onderhoud en
4:aanvullende bepaling in de akte van levering
6.5.
De kamer heeft klachtonderdeel 2 ongegrond verklaard en daartoe overwogen dat vaststaat dat het toesturen van een kopie van het verzoekschrift met de bijlagen een taak is van de griffie van de betreffende rechtbank. De kandidaat-notaris mocht hiervan uitgaan, zodat het niet toezenden van het verzoekschrift aan klaagster haar niet te verwijten valt.
6.6.
De kamer heeft klachtonderdeel 3 ongegrond verklaard en ten aanzien van dit klachtonderdeel - kort weergegeven - overwogen dat niet is vast komen staan dat ook echt sprake was van achterstallig onderhoud. Klaagster was een professionele partij en had ook zelf een taxatierapport kunnen laten opstellen. Namens klaagster is verklaard dat éénmaal bij het pand is langsgegaan voor een bezichtiging, maar toen te zijn weggestuurd. Na het maken van een huurstroomanalyse wilde klaagster het risico wel aangaan. Klaagster kan de kandidaat-notaris niet verwijten dat zij zelf heeft verzuimd om voldoende onderzoek te verrichten.
6.7.
Ten aanzien van klachtonderdeel 4 heeft de kamer overwogen dat het afnemen van registergoed alleen maar onvoorwaardelijk kan. Indien klaagster niet had willen afnemen, had zij andere wegen (via de voorzieningenrechter) moeten bewandelen om te voorkomen dat zij moest afnemen. De kamer heeft het klachtonderdeel eveneens ongegrond verklaard.
6.8.
Voor wat deze klachtonderdelen 2 tot en met 4 betreft verenigt het hof zich met hetgeen de kamer in de bestreden beslissing over deze klachtonderdelen heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht, die tot een ander oordeel moeten leiden. De kamer heeft deze klachtonderdelen terecht ongegrond verklaard. Het hof zal de beslissing in zoverre bevestigen.
Maatregel
6.9.
Uit het voorgaande volgt dat de klacht van klaagster op een onderdeel gegrond is. Het hof acht het aan de kandidaat-notaris te maken verwijt van dien aard dat met de lichtste maatregel kan worden volstaan. Aan de kandidaat-notaris zal de maatregel van waarschuwing opgelegd worden.
Bewijsaanbod
6.10.
Klaagster heeft in hoger beroep aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen, in het bijzonder door het horen van getuigen. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaat.
6.11.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.12.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing voor wat betreft klachtonderdeel 1;
en, in zoverre opnieuw beslissende:
- verklaart klachtonderdeel 1 gegrond;
- legt de kandidaat-notaris de maatregel van waarschuwing op;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017 door de rolraadsheer.