ECLI:NL:GHAMS:2017:1275

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.189.590/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4454200 CV EXPL 15-24840

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 april 2017

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. S. Besli te Amsterdam,

tegen

PLANCIUS ETEN EN DRINKEN C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat mr. H. de Graaf-de Waard te Zoetermeer.

1.
Het geding in hoger beroep

1.1 Partijen worden hierna [appellant] en Plancius genoemd.

1.2 [appellant] is bij dagvaarding van 6 april 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 7 januari 2016 (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en geïntimeerde en [A] als gedaagden.

1.3 Bij memorie heeft [appellant] een grief tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te vernietigen en zijn hierna onder 3.2 weer te geven vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van Plancius in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.4 Plancius heeft bij memorie van antwoord de grief van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in (het hof begrijpt) de kosten van de procedure in appel.

1.5 [appellant] heeft vervolgens pleidooi gevraagd. Op de voor de pleidooien bepaalde datum en tijdstip, vrijdag 17 februari 2017 te 11.15 uur, is [appellant] noch zijn advocaat verschenen. Een bericht van verhindering was niet ontvangen. Vervolgens is de zitting geschorst teneinde te onderzoeken waarom mr. Besli niet was verschenen. Navraag op het bij het hof bekende telefoonnummer van mr. Besli leerde dat deze niet langer gevestigd was op het in de stukken vermelde adres en ook een nieuw telefoonnummer had. Dat nieuwe telefoonnummer gaf geen gehoor en ook een oproep naar het nummer van zijn mobiele telefoon, dat het oude kantoor van Mr. Besli verstrekte, werd niet beantwoord.

1.6 Vervolgens heeft Plancius de zaak doen bepleiten door haar vernoemde advocaat, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota, die aan het hof is overgelegd.

1.7 Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.8) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak - kort weergegeven - om het volgende:

a. [appellant] heeft van 1 april 2013 tot 15 mei 2015 werkzaamheden verricht als bedrijfsleider van het sinds 1 augustus 2014 door Plancius te Amsterdam (onder diezelfde naam) geëxploiteerde restaurant. Daarvoor werd het restaurant uitgebaat door een commanditaire vennootschap waarvan [B] de beherend vennoot was. De samenwerking met [appellant] is met ingang van 15 mei 2015 door Plancius beëindigd.

b. [A] is beherend vennoot van Plancius. Van 1 augustus 2014 tot 23 juni 2015 was [C] , de levenspartner van [appellant] , stille vennoot van Plancius.

c. [appellant] stuurde maandelijks een factuur voor zijn werkzaamheden aan Plancius en vóór 1 augustus 2014 aan haar rechtsvoorgangster. Vanaf 1 augustus 2014 stonden deze facturen op naam van “ [X] ”, de handelsnaam waaronder [appellant] blijkens een in het geding gebracht uittreksel uit het handelsregister van de Kamer voor Koophandel vanaf die datum een eenmanszaak exploiteerde.

d. Bij de stukken bevinden zich facturen van 29 mei 2015 en 29 juni 2015 waarbij [X] telkens € 1.000,-- vermeerderd met btw aan Plancius heeft gedeclareerd met als omschrijving “werkzaamheden [appellant] ”. Plancius heeft deze facturen niet betaald.

e. Op 23 juni 2015 hebben [C] enerzijds en de andere vennoten van Plancius anderzijds een overeenkomst ondertekend ter zake van het uittreden van [C] als (stille) vennoot van Plancius. Die overeenkomst is mede ondertekend door [appellant] .

3.2

[appellant] vordert in deze procedure voor zover in appel nog van belang – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest –

1. te bepalen dat de samenwerking tussen [appellant] en Plancius als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan worden aangemerkt, die rechtsgeldig voortduurt gedurende 38 uur per week tegen een salaris van € 2.841,32 bruto per maand, althans een zodanig bedrag vast te stellen als het hof in goede justitie mag vermenen te behoren en

Plancius te veroordelen om

2. [appellant] binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen arrest weer tot zijn werk toe te laten;

3. binnen een maand na betekening van het te wijzen arrest loonstrookjes over de jaren 2013, 2014 en 2015 te verstrekken met een bewijs van betaling van loonheffingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

4. de wettelijke rente te betalen vanaf 18 juli 2015 althans de (latere) dag dat het loon verschuldigd werd over het gevorderde loon althans een zodanig bedrag aan rente vast te stellen als het hof in goede justitie mag vermenen te behoren;

5. de maximale wettelijke verhoging te betalen over het verschuldigde loon althans en zodanig bedrag aan wettelijke verhoging vast te stellen als het hof in goede justitie mag vermenen te behoren.

3.3

[appellant] stelt ter onderbouwing van zijn vorderingen dat de samenwerking tussen hem en Plancius alle kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst en dat nu deze overeenkomst sedert 1 april 2013 heeft bestaan er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De overeenkomst kon daarom niet door opzegging zijdens Plancius rechtsgeldig worden beëindigd. Voor de hoogte van zijn loonvordering verwijst [appellant] naar de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf, die volgens hem op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.

3.4

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat er tussen [appellant] en Plancius sprake was van een overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richt zich de grief van [appellant] . Ook de overige vorderingen van [appellant] , zoals geformuleerd in eerste aanleg en in de appeldagvaarding (ter zake van het treffen van een pensioenvoorziening en (subsidiair) betaling van twee facturen) zijn bij het vonnis afgewezen. Hiertegen richt zich de grief van [appellant] niet en die vorderingen worden ook niet meer genoemd aan het slot van de memorie van grieven, waar [appellant] zijn vordering in appel formuleert. Deze vorderingen zijn in appel dus niet meer aan de orde. In eerste aanleg was [A] mede gedagvaard. Ook voorzover tegen hem ingesteld zijn de vorderingen in eerste aanleg afgewezen. [A] is in deze hoger beroep procedure niet betrokken.

3.5

De grief van [appellant] strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst. [appellant] stelt dat de vraag of er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond niet beantwoord moet worden aan de hand van de bedoeling die partijen bij het aangaan van hun samenwerking hadden maar dat gekeken moet worden naar de feitelijke omstandigheden. Het feit dat [appellant] declaraties vermeerderd met btw stuurde voor zijn werkzaamheden, het feit dat hij als bedrijfsleider kennis had van het bestaan van arbeidsovereenkomsten en het feit dat hij ook werkzaamheden voor derden verrichtte is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, volgens hem niet van belang. [appellant] zette zich, zo voert hij aan, bijna fulltime in voor Plancius. Hij had, als bedrijfsleider, een zekere mate van zelfstandigheid maar diende verantwoording af te leggen aan de vennoten van Plancius. Het restaurant heeft bovendien een camerasysteem waarmee hij nauwlettend in de gaten werd gehouden. Die gezagsverhouding en de regelmatige werktijden maken dat er tussen partijen wel sprake was van een arbeidsovereenkomst.

3.6

Het hof overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst tussen partijen gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst of als overeenkomst van opdracht, is van belang wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en hoe partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. [appellant] betwist niet dat hij en de rechtsvoorgangster van Plancius destijds de bedoeling hebben gehad een overeenkomst van opdracht te sluiten. Integendeel, hij stelt in zijn memorie van grieven (in de toelichting op zijn grief, pagina 2) zelf met zoveel woorden “
Al hebben partijen de bedoeling gehad om een opdracht van overeenkomst(hof: bedoeld zal zijn overeenkomst van opdracht)
overeen te komen …”Hij betwist evenmin de stelling van Plancius dat partijen bij de overname van het restaurant door Plancius van de vorige eigenaar hebben afgesproken dat de samenwerking op dezelfde voet zou worden voortgezet. Die bedoeling blijkt ook uit het feit dat [appellant] vanaf de aanvang van de overeenkomst zijn werkzaamheden per factuur (vermeerderd met btw) in rekening heeft gebracht en uit het feit dat [appellant] met ingang van 1 augustus 2014 (toen Plancius het restaurant is gaan exploiteren) een eenmanszaak heeft geregistreerd in het Handelsregister om, naar Plancius onweersproken heeft gesteld, “
geen enkel misverstand over de bedoeling van partijen te laten bestaan”.Uit het feit dat [appellant] gedurende de gehele tijd dat de samenwerking tussen hem en de rechtsvoorgangster van Plancius respectievelijk Plancius heeft voortgeduurd maandelijks heeft gefactureerd en daar volgens hem zelfs mee is doorgegaan nadat de samenwerking tussen partijen door Plancius was beëindigd per 15 mei 2015 (de in overweging 3.1 onder c genoemde facturen) en dat Plancius die facturen, behalve de facturen die dateren van na de beëindiging van de samenwerking tussen partijen, steeds heeft betaald, blijkt dat partijen ook bij de uitvoering van de overeenkomst zijn uitgegaan van de situatie dat tussen hen een overeenkomst van opdracht bestond.

3.7

Anders dan [appellant] nog heeft gesuggereerd, is het niet zo dat een als overeenkomst van opdracht begonnen samenwerking in de loop van de tijd geruisloos kan veranderen in een arbeidsovereenkomst zonder dat partijen daaromtrent nadere afspraken maken en vervolgens ook aan die nadere overeenkomst uitvoering geven door niet langer te factureren maar loonbetalingen te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat partijen op enig moment zijn overeengekomen dat de aard van hun samenwerking zou wijzigen, laat staan dat zij aan die nadere afspraak uitvoering hebben gegeven. De enkele omstandigheid dat [appellant] van zijn werkzaamheden verantwoording diende af te leggen aan Plancius, maakt ook nog niet dat er sprake was van een gezagsverhouding in de zin van ‘in dienst” als bedoeld in art. 7:610 BW.

3.8

[appellant] heeft de stelling van Plancius dat zijn partner, [C] , op 1 augustus 2014 bij de overname van het restaurant door Plancius stille vennoot van Plancius is geworden omdat [appellant] ten gevolge van een faillissement en wegens fiscale redenen geen vennoot kon worden maar dat hij feitelijk als vennoot functioneerde, niet betwist. Dat er een relatie was tussen het stille vennootschap van [C] en de werkzaamheden van [appellant] voor Plancius, blijkt ook wel uit het feit dat [C] kort na de beëindiging van de samenwerking tussen Plancius en [appellant] per 15 mei 2015 op 23 juni 2015, naar Plancius onweersproken heeft gesteld, op initiatief van haar en [appellant] is uitgetreden als stille vennoot en dat de desbetreffende overeenkomst (genoemd in overweging 3.1 onder d) door [appellant] mede is ondertekend, zodat de daarbij verleende finale kwijting ook voor hem gold. Ook die gang van zaken duidt er op dat partijen niet voor ogen heeft gestaan een arbeidsovereenkomst aan te gaan en dat zij zich gedurende de looptijd van hun samenwerking ook tegenover elkaar niet hebben gedragen alsof er tussen hen een arbeidsrelatie bestond.

3.9

Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de grief faalt. Het vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel.

4.Beslissing

Het hof

bekrachtigt het vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel, tot aan deze uitspraak begroot op € 718,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.