Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.178.787/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2444682 CV EXPL 13-26413
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van11 april
2017
2017
inzake
BIJLMERPOORTJE BV,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. P.P. Klokkers te Amsterdam,
tegen
CAFÉ ’T POORTJE BV,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.G. Wattilete te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Bijlmerpoortje en Café ‘t Poortje genoemd.
Bijlmerpoortje is bij dagvaarding van 2 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 13 juli 2015 , onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Bijlmerpoortje als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Café ‘t Poortje als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 september 2016 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
Bijlmerpoortje heeft na eiswijziging geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - Café ’t Poortje zal veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:
€ 7.126,91 als nog niet betaalde huurkoopsom te verhogen met de contractuelerente van 8% per jaar vanaf 1 oktober 2015;
€ 400,00 boete wegens te late betaling huurkooptermijnen over juli en augustus 2013;
€ 6.746,70, € 3.750,16 en € 11.828,67 aan afdracht speelautomaten;
€ 800,00 boete wegens te late afdracht speelautomaten;
€ 1.213,80 factuur Heineken, € 1.063,35 factuur Bavel Brand Sprinklerinstallatie, € 256,98 factuur Bavel techniek en € 4.809,75 factuur Accon;
€ 17.255,29 wegens gemiste bonus Heineken;
VII. € 2.010,41 aan buitengerechtelijke kosten,
met veroordeling van Café ‘t Poortje in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
Café ‘t Poortje heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Bijlmerpoortje in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.
Bijlmerpoortje heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 6 oktober 2014 onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan en voor zover in hoger beroep nog van belang, komen de feiten neer op het volgende.
1.1
Bijlmerpoortje exploiteerde een café/bar in een bedrijfsruimte aan het
[adres] (hierna: de bedrijfsruimte). Eigenaar van het
pand waarin de bedrijfsruimte is gelegen is CBRE Global Investors (NL) B.V.
(verder: CBRE). WPM Winkelcentrummanagement B.V. (hierna: WPM) treedt
voor CBRE op als beheerder van het pand.
1.2
Bijlmerpoortje heeft in 2012 met Café ‘t Poortje besprekingen gevoerd over (gedeeltelijke) overname van het café door Café ‘t Poortje.
1.3
Bij koopovereenkomst van 6 september 2012 heeft Bijlmerpoortje het cafébedrijf
in de bedrijfsruimte verkocht aan Café ‘t Poortje. Die verkoop is niet
geëffectueerd, omdat Café ‘t Poortje de koopsom niet kon voldoen.
1.4
Bij op 8 april 2013 ondertekende ‘Huurkoopovereenkomst bedrijfsactiva tevens
overeenkomst tot onderhuur’ (hierna: de huurkoopovereenkomst), heeft
Bijlmerpoortje de bedrijfsruimte voor een huurkoopsom van € 350.000,-
verkocht aan Café ‘t Poortje.
1.5
De huurkoopovereenkomst vermeldt, voor zover hier nog van belang, het volgende:
2.2.
Betaling huurkoopsom (...)
Van de huurkoopsom wordt bij het aangaan van deze overeenkomst een bedrag van
vijfentachtigduizend euro (€ 85.000,-) in mindering gebracht. Het restant van de
huurkoopsom ad € 265.000,- zal over een periode van 10 jaren in maandelijkse termijnen van tweeduizendvijfhonderd euro (€ 2.500,-) bij vooruitbetaling worden voldaan. De eerste termijn vervalt op 1 juni 2013. Over de nog niet betaalde huurkooppenningen is een jaarrente van acht procent (8%) verschuldigd.
(...)
2.4.
Eigendomsvoorbehoud
Het cafébedrijf wordt aan huurkoper geleverd onder eigendomsvoorbehoud. De eigendom van het cafébedrijf gaat eerst dan op huurkoper over nadat deze de volledige huurkoopsom inclusief alle verschuldigde rente heeft betaald.
(...)
4. Speelautomaten
4.1.
Speelautomatenbeding
Gedurende de looptijd van deze overeenkomst is huurkoper verplicht de in het cafébedrijf geplaatste, te plaatsen of te vervangen speelautomaten uitsluitend af te nemen c.q. te laten beheren/exploiteren door de firma High 5 B (...).
4.2.
Verdeling opbrengst
Van de netto-opbrengst van de speelautomaten zal huurkoper maandelijks een deel van 30% aan huurverkoper betalen. Met netto-opbrengst wordt bedoeld de aan huurverkoper toekomende opbrengsten minus de af te dragen spelkans-belasting.
(...)
5. Heineken
5.1
Verplichte afname bij Heineken
Huurkoper verbindt zich jegens huurverkoper dat hij alle alcoholische en non-alcoholische dranken (mineraalwater, frisdranken, gedistilleerde dranken, bier) die hij in het cafébedrijf zal verkopen, uitsluitend zal betrekken bij Heineken Nederland B.V. of aan laatstgenoemde gelieerde ondernemingen, en dat hij alleen die merken van alcoholische en non-alcoholische dranken zal voeren die door, namens of vanwege Heineken Nederland B.V. worden verkocht. De verplichting eindigt op het moment dat de volledige huurkopsom, inclusief rente, aan huurverkoper is voldaan. Partijen stellen vast dat de hier omschreven verplichting in verband met door de huurverkoper van Heineken B.V. te ontvangen bonussen een essentieeel onderdeel is van deze huurkoopovereenkomst. (…)
1.6
In de huurkoopovereenkomst is in artikel 9.3 nog een verzuimboetebeding
opgenomen, waarbij bij te late betaling Café ‘t Poortje een boete verschuldigd is
van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, met een minimum van
€ 200,00 per maand. Artikel 9.4 geeft voorts een bepaling omtrent de vergoeding
van buitengerechtelijke kosten.
1.7
Op 22 augustus 2013 heeft de heer [X] , een zakenpartner van de
directeur/grootaandeelhouder van Bijlmerpoortje, met de heer [Y] van Café
‘t Poortje over de huursituatie een bespreking gevoerd, waarbij [Z] namens WPM aanwezig was.
1.8
Bij brief van 6 september 2013 heeft (de gemachtigde van) Bijlmerpoortje aan
Café ‘t Poortje bericht dat deze tekort schiet in de nakoming van de huurkoopovereenkomst met betrekking tot (onder meer) de betaling van de huurkoopaflossingen, de huurtermijnen en het afdragen van de winsten uit de speelautomaten. De vordering van Bijlmerpoortje op Café ‘t Poortje beliep op dat moment een bedrag van in totaal € 31.315,43, inclusief rente en buitengerechtelijke kosten, aldus de brief. Café ‘t Poortje is daarbij gesommeerd dat bedrag binnen vijf dagen te voldoen. Tevens is meegedeeld dat indien dit bedrag niet binnen deze termijn wordt voldaan en Café ‘t Poortje in gebreke blijft ter zake de inkoopverplichting bij Heineken en de afdracht van de speelautomaten inkomsten, Bijlmerpoortje dan de huurkoopovereenkomst per 10 september 2013 buitengerechtelijk ontbonden acht en dat dan onder meer ontruiming van de bedrijfsruimte zal worden gevorderd.
1.9
Op 12 september 2013 heeft Café ‘t Poortje, namens Bijlmerpoortje, een bedrag
van € 25.374,16 aan CBRE overgemaakt. Ook heeft Café ‘t Poortje een waarborgsom bij CBRE gesteld van drie maanden huur, zijnde het bedrag van € 25.316,31.
1.1
Partijen hebben op of omstreeks 1 december 2014 afspraken gemaakt over een afkoopbedrag en de wijze van betaling ervan. De afkoopprijs is gesteld op € 200.000,00. De eerste termijn van € 50.000,00 diende door Café ’t Poortje te worden voldaan op 2 december 2014 en het restant uiterlijk op 16 december 2014. In de betreffende vaststellingsovereenkomst is bepaald dat indien deze tweede termijn niet tijdig is ontvangen, de overeenkomst vervalt, en dat het eerder ontvangen bedrag van € 50.000,00 door Bijlmerpoortje zal worden gebruikt om openstaande schulden te verrekenen en een eventueel surplus in mindering strekt op de huurkoopsom. Na betaling van € 50.000,00 door Café ’t Poortje zijn er geen verdere betalingen ter uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst verricht.
1.11
In het kader van een kort geding heeft de kantonrechter bij vonnis van 23 september 2015 Bijlmerpoortje veroordeeld om binnen acht dagen na betekening van dat vonnis haar medewerking te verlenen aan de in artikel 2.4 van de huurkoopovereenkomst bedoelde eigendomsoverdracht van het cafébedrijf maar niet eerder dan nadat Café ’t Poortje een bedrag van € 125.296,07 heeft betaald aan Bijlmerpoortje. Voornoemd bedrag is inmiddels in september 2015 betaald door Café ’t Poortje.
3.Beoordeling
3.1
Na wijziging van eis vorderde Bijlmerpoortje in eerste aanleg bedragen aan achterstallige huurkoopaflossingen, vervallen huurtermijnen, de contractuele boetes daarover, een bedrag van € 10.000,00 wegens het niet afgedragen deel van de winst speelautomaten, buitengerechtelijke incassokosten en ontbinding van de huurkoopovereenkomst. Bijlmerpoortje heeft daartoe verwezen naar hetgeen tussen partijen was overeengekomen in de huurkoopovereenkomst en de onderhuurovereenkomst.
3.2
Café ’t Poortje heeft de vorderingen betwist en zich voorts beroepen op verrekening meer in het bijzonder gelet op haar (rechtstreekse) betalingen aan CBRE. Harerzijds heeft Café ’t Poortje in reconventie na wijziging van eis een verklaring voor recht gevorderd dat zij met ingang van 1 oktober 2013 als huurder in de plaats is getreden van Bijlmerpoortje.
3.3
De kantonrechter heeft de door Café ’t Poortje gevorderde verklaring voor recht gericht op een indeplaatsstelling als huurder bij tussenvonnis van 6 oktober 2014 afgewezen. De door Bijlmerpoortje gevorderde betaling van achterstallige huurkooptermijnen en vervallen huurtermijnen heeft hij bij eindvonnis waarvan beroep afgewezen op grond van verrekening na betaling door Café ’t Poortje van een bedrag van € 50.690,47 aan CBRE. De vordering tot betaling van afdracht van de winst speelautomaten is afgewezen omdat Bijlmerpoortje daarbij een onjuiste berekening heeft toegepast. De door Bijlmerpoortje gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn eveneens als niet verschuldigd afgewezen.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Bijlmerpoortje met haar grieven op. Daarbij heeft Bijlmerpoortje haar stellingen en vorderingen uit eerste aanleg aangepast rekening mede houdend met de omstandigheid dat op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 september 2015 Café ’t Poortje inmiddels de exploitatie van de bedrijfsruimte aan het Bijlmerplein in het kader van de afwikkeling van de huurkoopovereenkomst in eigendom heeft verkregen, waartegenover Café ’t Poortje een bedrag heeft voldaan van € 125.296,07.
3.4.1
De eerste grief heeft betrekking op de afwikkeling van de huurkoopovereenkomst tussen partijen. Bijlmerpoortje betoogt dat zij nog een bedrag van € 7.196,21 van Café ’t Poortje te vorderen heeft. Zij heeft daartoe een berekening overgelegd als bedoeld onder D van de toelichting in de memorie van grieven (en herhaald in haar pleitnota in hoger beroep). Bijlmerpoortje heeft daarbij omwille van de duidelijkheid de door Café ’t Poortje verrichte bijzondere betalingen in de vorm van door Café ’t Poortje rechtstreeks aan CBRE betaalde huur (€ 25.374,16) en de eenmalige betaling in december 2014 (€ 50.000,00) in mindering doen strekken op de huurkoopsom. Aldus resteert naast de reguliere betalingen van de termijnen huurkoop (€ 98.602,96) een bedrag van € 7.126,91. De hiervoor genoemde door Café ‘t Poortje betaalde bedragen zijn door Café ’t Poortje niet bestreden.
3.4.2
Café ’t Poortje betwist echter de verschuldigdheid van laatstgenoemd bedrag van € 7.126,91 met een beroep op de uitspraak van de kantonrechter in kort geding van 23 september 2015, waarin is bepaald dat het saldo van de huurkoopovereenkomst een bedrag beliep van € 125.296,07, terwijl daartegen geen hoger beroep is ingesteld. Aldus staat volgens Café ’t Poortje dit bedrag in rechte vast en heeft Bijlmerpoortje, nu dit bedrag is betaald geen vordering meer uit hoofde van de huurkoopovereenkomst. Die stelling gaat echter niet op. Het door de kantonrechter genoemde bedrag betreft een voorziening inhoudende dat Café ’t Poortje tegen betaling van dat bedrag de eigendom verwierf van de exploitatie van de horecagelegenheid aan het Bijlmerplein en dat Bijlmerpoortje gehouden was daaraan haar medewerking te verlenen. Daarmee staat echter niet in rechte vast dat de destijds nog te betalen huurkoopsom (slechts) € 125.296,07 beliep, daargelaten dat een vonnis van de voorzieningenrechter geen gezag van gewijsde toekomt. Het door Bijlmerpoortje in deze (bodem)zaak gevorderde restant is voldoende inzichtelijk en getalsmatig niet dan wel onvoldoende bestreden door Café ’t Poortje, zodat het hof dit bedrag van € 7.126,91 ook zal toewijzen. De grief slaagt. Ook de daarover verschuldigde boetes en rente vanaf 1 oktober 2015 - die onderdeel uitmaken van grief 3 - kunnen als verder niet bestreden worden toegewezen.
3.5.1
De tweede grief ziet op de winstafdracht van de opbrengst van de speelautomaten. Deze grief, die in wezen een wijziging van eis inhoudt, is in de memorie van grieven zeer summier toegelicht door de verwijzing naar een drietal aan Café ’t Poortje gezonden facturen van respectievelijk 17 oktober 2014, 9 december 2014 en 12 februari 2015. Bij pleidooi is nader inzicht verschaft over de opbouw van die facturen. Bijlmerpoortje heeft duidelijk gemaakt dat de eerstgenoemde facturen zijn gebaseerd op door de exploitant van de speelautomaten aan haar verschafte gegevens, terwijl de factuur van februari 2015 is gebaseerd op een schatting, omdat Café ’t Poortje de speelautomaten na 22 november 2014 heeft verwijderd en daar andere speelautomaten heeft geplaatst van waarschijnlijk een andere exploitant, terwijl zij daaromtrent geen nadere gegevens heeft verschaft aan Bijlmerpoortje. Bijlmerpoortje heeft erop gewezen dat zij op grond van de huurkoopovereenkomst aanspraak kan maken op een deel van de winst uit speelautomaten (artikel 4.2 van de huurkoopoverenkomst).
3.5.2
De grief slaagt. Tegen deze stellingen van Bijlmerpoortje heeft Café ’t Poortje inhoudelijk geen verweer gevoerd, anders dan dat de grief onvoldoende duidelijk is en dat deze facturen eenzijdig zijn opgemaakt. Zij heeft echter onvoldoende betwist dat de facturen van 17 oktober 2014 en 9 december 2014 zijn opgemaakt op basis van de door de exploitant verschafte gegevens. Haar blote ontkenning in dit verband kan haar niet baten, nu zij ter zitting in hoger beroep heeft toegegeven ook zelf over deze gegevens te beschikken, maar kennelijk er niet voor heeft gekozen deze gegevens in te brengen ter onderbouwing van haar stellingen. De berekening van de winst (en het aandeel daarin voor Bijlmerpoortje) over de periode na 22 november 2014 is gebaseerd op een schatting van die winst op basis van de door Café ’t Poortje gedane eigen uitlatingen daaromtrent. Dat laatste is niet gemotiveerd weersproken en ook hier geldt dat Café ’t Poortje evident beschikt over die gegevens, echter zonder deze in de procedure in te brengen en op basis hiervan gemotiveerd verweer te voeren. De door Bijlmerpoortje gevorderde betaling van die facturen komt daarom voor toewijzing in aanmerking evenals de daartoe gevorderde en verder niet bestreden boete - onderdeel van grief 3 - wegens te late afdracht van het gedeelte van de winst.
3.6.1
Bij wege van vermeerderde vordering heeft Bijlmerpoortje verder aanspraak gemaakt op betaling door Café ’t Poortje van gemiste bonus van Heineken, geschat op € 17.255,29. Bijlmerpoortje heeft daartoe gesteld dat in de periode dat zij zelf de horecagelegenheid aan het Bijlmerplein exploiteerde aanspraak kon maken op extra bonus van Heineken over de omzet van bier en andere alcoholische en non-alcoholische dranken, die zij van Heineken (exclusief) betrok. Café ’t Poortje heeft er echter voor gekozen om uitsluitend het bier van Heineken af te nemen en de andere dranken elders in te kopen. Daardoor heeft, zo begrijpt het hof, Bijlmerpoortje schade geleden.
Café ’t Poortje heeft niet betwist dat zij de andere dranken dan bier niet van Heineken heeft afgenomen, maar zij betoogt dat zij daartoe genoodzaakt was omdat Heineken een aantal van de door haar gewenste dranken niet verkocht (niet in het eigen assortiment) terwijl Heineken daarover ook nimmer een probleem heeft gemaakt. Verder heeft Café ’t Poortje naar voren gebracht dat de omzetten uit het verleden geen enkele garantie geven voor de toekomst, waarmee zij kennelijk wenst te betogen dat zij niet eenzelfde omzet had aan drank dan destijds Bijlmerpoortje.
3.6.2
Het hof overweegt als volgt. Blijkens de tekst van artikel 5 van de huurkoopovereenkomst als hiervoor onder de feiten aangehaald gaat het om een beding dat als wezenlijk is bestempeld in de overeenkomst. De strekking ervan is er kennelijk op gericht te verzekeren dat zolang de huurkoopovereenkomst loopt Bijlmerpoortje aanspraak kan blijven maken op de door Heineken te geven bonus over de afname vamn dranken. Tussen partijen staat vast dat Café ’t Poortje met uitzondering van kelderbier kennelijk de andere dranken elders althans niet van Heineken of aan haar gelieerde bedrijven heeft betrokken, terwijl zij daartoe op grond van de huurovereenkomst jegens Bijlmerpoortje wel gehouden was. Daarmee is Café ’t Poortje toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de huurkoopovereenkomst. Café ’t Poortje heeft nog wel gesteld dat niet alle dranken die door haar clientèéle werden gewenst door Heineken of aan haar gelieerde bedrijven konden worden geleverd, maar enig inzicht in deze stelling heeft zij niet verschaft. Evenmin heeft zij enig inzicht verschaft in de omzet voor zover het betreft andere dranken dan kelderbier. Aldus is mede door haar toedoen in de procedure op geen enkele wijze een inzicht te verkrijgen in de eventueel door Bijlmerpoortje geleden schade aan gemiste bonus Heineken anders dan de stelling van Bijlmerpoortje dat zij deze op grond van haar omzet van eertijds en de omzet van kelderbier door Café ’t Poortje schat op het door haar genoemde bedrag van € 17.255,29. Zij heeft daartoe ook nog inzicht gegeven in haar berekening bij pleidooi. Dat bedrag is door Café ’t Poortje aldus in onvoldoende mate bestreden, zodat ook het hof hiervan uitgaat en dit bedrag als schadevergoeding zal toewijzen.
3.7.1
Resteren de vorderingen die betrekking hebben op de overige facturen waaronder de factuur Heineken 83863 van 6 oktober 2014, de factuur die betrekking heeft op de Bavel sprinklerinstraalatie 83938 van 26 november 2014, de factuur van Bavel techniek d.d. 15 oktober 2014 en de factuur Accon AVM Groep 91539459 van 7 september 2015. Café ’t Poortje heeft de verschuldigdheid ervan betwist.
3.7.2
Het hof zal deze in de genoemde volgorde bespreken.
Factuur Heineken
Het betreft hier het doorbelasten van de vervanging van twee keer een glycolkoeler, die volgens Bijlmerpoortje noodzakelijk was om een betere koeling te bewerkstelligen. Het betreft hier kennelijk eigendommen van Heineken (zie artikel 5.2 huurkoopovereenkomst) en niet duidelijk is geworden waarom deze vervanging betaald diende te worden door Bijlmerpoortje, laat staan op grond waarvan de kosten ervan konden worden doorbelast aan Café ’t Poortje. De vordering komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.
Factuur Bavel Sprinklerinstallatie en brandmelder.
Bijlmerpoortje vordert betaling van deze factuur, omdat volgens haar een feitelijke splitsing van de horecagelegenheid aan het Bijlmerplein niet was toegestaan en de sprinklerinstallatie weer diende te worden aangepast aan de oorspronkelijke situatie. De aldus door toedoen van Café ’t Poortje ontstane schade komt voor vergoeding in aanmerking. Café ’t Poortje heeft aanleiding én aansprakelijkheid betwist. Zij heeft er bij pleidooi op gewezen dat het een aanpassing aan de betreffene installatie betrof en niet een schade vanwege een eigenmachtig uitgevoerde splitsing. Een voldoende betwisting van deze laatste stelling is uitgebleven evenals een bewijsaanbod, zodat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
Factuur Accon
Het betreft hier door Accon in rekening gebrachte kosten vanwege een rapportage in september 2015. Bijlmerpoortje is van mening dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen omdat Café ’t Poortje Bijlmerpoortje in kort geding had betrokken teneinde te bewerkstelligen dat de horecagelegenheid in het kader van de afwikkeling van de huurkoopovereenkomst zou worden overgedragen aan Café ’t Poortje. Daarbij baseerde Café ’t Poortje zich op een overnameprijs die niet in verhouding stond tot hetgeen zij nog aan Bijlmerpoortje verschuldigd was. Daartoe heeft Bijlmerpoortje aan Accon opdracht gegeven de verplichtingen en betalingen door Café ’t Poortje in rekening te brengen. Café ’t Poortje betwist de verschuldigdheid van de factuur nu zij geen opdracht heeft gegeven en zelf daarop ook geen invloed heeft kunnen uitoefenen.
De vordering komt naar het oordeel van het hof niet voor toewijzing in aanmerking. De opdracht is niet verstrekt door Café ’t Poortje, maar bovendien gaat het hier ook niet om een situatie als bedoeld in artikel 6:96 BW, nu niet blijkt van een benadeling door Café ’t Poortje omdat zij kennelijk in het kader van een kort geding slechts afwikkeling van de huurkoopovereenkomst tussen partijen wenste te bewerkstelligen en Bijlmerpoortje aan Accon opdracht heeft gegeven om haar standpunt in die procedure cijfermatig te onderbouwen.
3.8.1
De derde grief ziet voor het overige - naast de hiervoor reeds toegewezen boetes en rente - op het afwijzen van de buitengerechtelijke incassokosten. Daartoe vordert Bijlmerpoortje een bedrag van € 2.010,42. Bijlmerpoortje heeft in eerste aanleg aangegeven dat het hierbij gaat om kosten gemaakt in het kader van het verkrijgen van betaling in der minne, dossiervorming, besprekingen met Bijlmerpoortje en het formuleren en verzenden van aanmaningen. Café ’t Poortje heeft zich in de procedure op het standpunt gesteld dat zij al meer had betaald dan vereist volgens de huurkoopovereenkomst, zodat naar het hof begrijpt reeds daarom een aanmaning niet aan de orde was.
3.8.2
De grief faalt. Bijlmerpoortje heeft haar vorderingen in hoger beroep mede naar aanleiding van de uitspraak van de kantonrechter in kort geding van 23 september 2015 aanzienlijk gewijzigd. Niet gebleken is dat zij betaling van (al) deze vorderingen ook buiten rechte heeft trachten te verkrijgen, zodat reeds om deze reden vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten als in eerste aanleg reeds gevorderd niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.9
De grieven slagen gedeeltelijk als hiervoor overwogen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Café ‘t Poortje zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Nu in hoger beroep grotendeels andere vorderingen zijn toegewezen dan waarover het debat in eerste aanleg ging, zal het hof de kosten van de eerste aanleg compenseren.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Café ’t Poortje tot betaling van de navolgende bedragen aan Bijlmerpoortje:
- € 7.126,91 wegens huurkooptermijnen vermeerderd met de contractuele rente ad 8% per jaar vanaf 1 oktober 2015 tot datum algehele voldoening;
- € 400,00 als boete wegens te late betaling over juli en augustus 2013;
- € 6.746,70 (factuur 17 oktober 2014), € 3.750,16 (factuur 9 december 2014) en € 11.828,67 (factuur 12 februari 2015) wegens winstafdracht speelautomaten;
- € 800,00 boete wegens te late betaling afdracht speelautomaten;
- € 17.255,29 als schadevergoeding voor misgelopen bonus Heineken;
veroordeelt Café ‘t Poortje in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bijlmerpoortje begroot op € 793,63 aan verschotten en € 4.893,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt van het geding in eerste aanleg;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.