Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.183.078/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 3875989 CV EXPL 15-4355
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 april 2017
inzake
GVB EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat mr. C.W.A. van Dam te Amsterdam.
1.
Het geding in hoger beroep
Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna GVB en [geïntimeerde] genoemd.
1.2 GVB is bij dagvaarding van 11 december 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 september 2015 (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1.3 Bij arrest van 12 januari 2016 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast, die op 22 maart 2016 heeft plaatsgevonden. Het proces verbaal van die comparitie bevindt zich bij de stukken.
1.4 Bij memorie heeft GVB een grief tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te vernietigen en - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan GVB van een bedrag van € 44.024,10 bruto, welk bedrag GVB op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf de dag van betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] voorts in de kosten van de procedure in beide instanties.
1.5 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grief van GVB bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te bekrachtigen met veroordeling van GVB in de kosten van de procedure in appel.
1.6 Partijen hebben de zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 2 december 2016, GVB door mr. A.M.J. Bouman, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door zijn voornoemde advocaat, beiden aan de hand van pleitnota’s, die aan het hof zijn overgelegd. GVB heeft bij die gelegenheid haar eis verminderd en het bedrag waarvan zij terugbetaling van [geïntimeerde] vordert verlaagd tot € 42.383,79 bruto.
1.7 Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.12) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak – kort weergegeven - om het volgende:
a. [geïntimeerde] (geboren [in] 1958) is op 1 oktober 1998 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) GVB. Hij was laatstelijk (op 21 november 2014) werkzaam in de functie van buschauffeur tegen een brutosalaris van € 2.736,-- per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen was de collectieve arbeidsovereenkomst GVB van toepassing.
b. Als buschauffeur was [geïntimeerde] verantwoordelijk voor het controleren en verkopen van vervoersbewijzen. GVB stelt in verband met die verkoop alle buschauffeurs een zogenoemd depot ter beschikking dat bestaat uit vervoersbewijzen (kaartjes), contant geld (wisselgeld en de opbrengst van de verkoop van kaartjes) en het saldo op de persoonsgebonden pas van de buschauffeur. Met het saldo op die kaart kan de buschauffeur vervoersbewijzen aanschaffen ter doorverkoop aan passagiers. Van passagiers ontvangen gelden dient de buschauffeur af te storten bij GVB (voor zover hij dat geld niet nodig heeft als wisselgeld).
c. Partijen zijn gebonden aan het van toepassing zijnde Reglement depotbeheer rijdend/varend personeel (hierna: Depotreglement). Daarin is (in artikel 4.1) onder meer bepaald dat de depothouder verantwoordelijk is voor het depot, dat de depothouder het depot alleen mag aanwenden voor het uitvoeren van zijn functie en eventuele tekorten moet aanvullen en dat het mengen van privégelden met depotgelden niet is toegestaan. Voorts dient de depothouder tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden inzage te kunnen geven in het hem ter beschikking gestelde depot (artikel 4.2) en is diens leidinggevende te allen tijde bevoegd om een depotcontrole uit te oefenen (artikel 5).
d. Bij brief van 1 juli 2010 heeft [geïntimeerde] een ernstige waarschuwing gekregen van GVB onder meer in verband met een depottekort bij controle op 17 juni 2010 van
€ 575,--. In de desbetreffende brief is [geïntimeerde] er op gewezen dat hij al eerder (onder meer in 2006 en 2009) op onzorgvuldig depotbeheer was aangesproken.
€ 575,--. In de desbetreffende brief is [geïntimeerde] er op gewezen dat hij al eerder (onder meer in 2006 en 2009) op onzorgvuldig depotbeheer was aangesproken.
e. Bij brief van 9 december 2013 heeft GVB [geïntimeerde] aangesproken op het regelmatig overtreden van bedrijfsregels (waaronder expliciet het Depotreglement) en is hem de kans geboden mee te doen aan een begeleidingstraject van een jaar. [geïntimeerde] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. In diezelfde brief is [geïntimeerde] medegedeeld dat hij op staande voet zou worden ontslagen indien hij opnieuw zijn plichten ernstig zou verzuimen.
f. GVB heeft bij brief van 5 juni 2014 het UWV verzocht toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. Aan het verzoek legde GVB ten grondslag dat [geïntimeerde] ondanks meerdere waarschuwingsbrieven en gesprekken keer op keer zijn plichten als werknemer ernstig bleef verzuimen door de bedrijfsregels van GVB te overtreden. In de brief vermeldde GVB dat [geïntimeerde] op 15 mei 2014 “opnieuw” in strijd met het Depotreglement had gehandeld door te weigeren mee te werken aan een depotcontrole, door gelden van het depot te vermengen met privégelden en door onvoldoende werkvoorraad in het depot te hebben.
g. Op 7 augustus 2014 heeft het UWV, na verweer zijdens [geïntimeerde] , het verzoek van GVB afgewezen. Het UWV heeft daarbij overwogen dat [geïntimeerde] inderdaad - zoals hij ten verwere had aangevoerd - in de veronderstelling heeft kunnen verkeren dat een depotcontrole vooraf zou worden aangekondigd dan wel in het kader van het begeleidingstraject zou plaatsvinden en dat er daarom met betrekking tot het weigeren van de depotcontrole op 15 mei 2015 geen sprake was geweest van verwijtbaar handelen.
h. Op 2 september 2014 heeft er vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen GVB, [geïntimeerde] en de gemachtigden van partijen over het hervatten door [geïntimeerde] van zijn werkzaamheden. Daarbij is [geïntimeerde] er uitdrukkelijk op gewezen dat depotcontroles te allen tijde onaangekondigd zouden kunnen plaatsvinden. Dat is [geïntimeerde] nogmaals medegedeeld in de hem bij e-mail van zijn teammanager [A] van 12 november 2014 toegezonden bevestiging van een gesprek in het kader van het begeleidingstraject, dat op 30 oktober 2014 had plaatsgevonden.
i. [geïntimeerde] heeft op 20 november 2014 geweigerd mee te werken aan een depotcontrole, waarna hij tijdens een gesprek op 21 november 2014 op staande voet is ontslagen.
j. De arbeidsovereenkomst is vervolgens bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 16 juli 2015 ontbonden met ingang van 1 augustus 2015, voor het geval die overeenkomst op die datum nog bestond.
3.2
Stellende dat het hem op 21 november 2014 gegeven ontslag op staande voet nietig was, vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg - kort weergegeven - voor recht te verklaren dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen einde is gekomen en GVB te veroordelen loon c.a. door te betalen zolang de arbeidsovereenkomst voortduurde, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en [geïntimeerde] toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen arbeid. Deze vorderingen zijn bij het vonnis grotendeels toegewezen met uitzondering van de vordering [geïntimeerde] toe te laten tot zijn werkzaamheden omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels in ieder geval op 31 juli 2015 was geëindigd door de bij beschikking van 16 juli 2015 uitgesproken ontbinding voor zover vereist. De loonvordering is om dezelfde reden slechts toegewezen over de periode van 21 november 2014 tot en met 31 juli 2015 en de wettelijke verhoging is beperkt tot tien procent.
3.3
De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] zowel uit de beslissing van het UWV - waarin is overwogen dat [geïntimeerde] de bedrijfsregels moet naleven - als uit het op 2 september 2014 tussen partijen besprokene als uit de brief van 30 oktober 2014 had behoren te begrijpen dat zijn leidinggevende het recht had een depotcontrole uit te oefenen zonder voorafgaande kennisgeving en dat het feit dat [geïntimeerde] , naar hij ter rechtvaardiging van zijn weigering had aangevoerd, op zijn vraag naar de reden van de op 20 november 2014 gehouden controle geen antwoord kreeg, niet rechtvaardigde dat hij niet aan die controle meewerkte. Anderzijds was volgens de kantonrechter niet aannemelijk geworden dat het depot van [geïntimeerde] op 20 november 2014 niet in orde was en heeft GVB na 21 november 2014 het depot niet alsnog opgevraagd, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het GVB in eerste instantie niet ging om de vraag of het depot kloppend was. Daarbij kwam, zo overwoog de kantonrechter verder, dat een niet kloppend depot niet automatisch tot ontslag leidde. Het Depotreglement voorzag in de mogelijkheid tekorten aan te vullen middels inhoudingen op het salaris. Daarom was het niet uit te sluiten dat [geïntimeerde] voor zichzelf het beeld had dat de depotcontrole niet zo belangrijk was, terwijl de gang van zaken tot de mislukte ontslagaanvraag bij [geïntimeerde] het gevoel had gewekt dat er extra op hem werd gelet. Dat gevoel heeft bij [geïntimeerde] kennelijk tot de onverstandige reactie geleid zijn depot op 20 november 2014 niet onmiddellijk af te geven toen dit werd gevraagd. Al deze feiten en omstandigheden hebben volgens de kantonrechter geleid tot het oordeel dat een ontslag op staande voet, met name in verband met de verregaande consequenties voor [geïntimeerde] , een stap te ver is geweest. GVB had kunnen volstaan met [geïntimeerde] op non-actief te stellen zolang hij het depot niet had afgegeven en een ontbindings-procedure te entameren.
3.4
Tegen de hiervoor weergegeven overwegingen van de kantonrechter richt zich de grief van GVB, die er op neer komt dat de kantonrechter ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat [geïntimeerde] geen dringende reden voor een ontslag op staande voet heeft gegeven. Het hof overweegt als volgt.
3.5
Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, is het, zoals GVB ook heeft gesteld, voor het antwoord op de vraag of aan het [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag lag niet van belang dat GVB na 21 november 2014 niet meer op afgifte van het depot heeft aangedrongen en evenmin of het depot op 20 november 2014 of bij een controle op een latere datum in orde was geweest of niet. Evenmin is van belang dat het UWV in de beslissing waarbij de ontslagvergunning werd geweigerd heeft overwogen dat [geïntimeerde] in de veronderstelling kon verkeren dat een depotcontrole vooraf zou worden aangekondigd. GVB heeft er immers daarna - in de op 2 september 2014 en 30 oktober 2014 met [geïntimeerde] gehouden gesprekken - uitdrukkelijk op gewezen dat hij de bedrijfsregels diende na te leven en dat onderdeel van die regels het bepaalde in het Depotreglement was, waarin is bepaald dat GVB gerechtigd is een onverwachte controle van het depot uit te voeren. Roozendaal wist dus in ieder geval vanaf 2 september 2014 dat van hem verwacht kon worden dat hij meewerkte aan een onverwachte depotcontrole. Dat GVB consequenties als het geven van een ontslag op staande voet zou kunnen verbinden aan het niet naleven van de regels was [geïntimeerde] ook vóór september 2014 al een aantal malen medegedeeld (onder meer in de in overweging 3.1 onder e genoemde brief van 9 december 2013). Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is zijdens GVB verklaard - hetgeen [geïntimeerde] niet heeft betwist - dat [geïntimeerde] ook tijdens het gesprek op 20 november 2014, waarin deze weigerde aan depotcontrole mee te werken, nog erop gewezen is dat volharding in zijn weigering ontslag op staande voet zou betekenen. Dat was voor [geïntimeerde] evenwel geen aanleiding van zijn weigering terug te komen. In die situatie kon van GVB redelijkerwijs niet verwacht worden dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren toen [geïntimeerde] op 20 november 2014 desondanks - zelfs na uitdrukkelijk op de consequenties van zijn handelen te zijn gewezen - opnieuw weigerachtig bleef mee te werken aan depotcontrole. Het ontslag op staande voet is dus op goede gronden gegeven.
3.6
[geïntimeerde] heeft in de inleidende dagvaarding aangevoerd dat hij op 18 november 2014, voorafgaand aan het ontslag op staande voet, aan GVB een brief heeft doen toekomen met zijn reactie op het hem op 12 november 2014 toegezonden verslag van het gesprek van 30 oktober 2014. In die brief heeft hij zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat hij niet akkoord ging met onverwachte depotcontroles. [geïntimeerde] verwees in dat verband naar afspraken die in het verleden zouden zijn gemaakt over het tevoren schriftelijk aankondigen van controles..
3.7
Afgezien van het feit dat [geïntimeerde] de op 18 november 2014 gedateerde brief eerst op 20 november 2014 nadat hij een depotcontrole had geweigerd per e-mail aan GVB heeft verzonden, naar hij ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft erkend, doet de inhoud van die brief niets af aan hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot zijn verplichting mee te werken aan een depotcontrole. Tussen partijen zijn op 2 september 2014 en 30 oktober 2014 uitdrukkelijke afspraken gemaakt over het naleven van de interne regels (waaronder het Depotreglement, waarin is voorzien in onverwachte depotcontroles) door [geïntimeerde] . Gesteld noch gebleken is dat bij die gelegenheid met betrekking tot depotcontroles is afgesproken dat die in afwijking van het in het Depotreglement bepaalde tevoren zouden worden aangekondigd. [geïntimeerde] mocht er dus niet van uitgaan dat controles tevoren zouden worden aangekondigd.
3.8
[geïntimeerde] heeft nog gewezen op het feit dat er bij inlevering van het depot op 10 juli 2015 € 0,11 teveel aanwezig was, op het feit dat een ontslag op staande voet niet aan de orde kon zijn omdat het Depotreglement, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, voorziet in inhoudingen op het salaris indien het depot niet in orde is, op zijn lange dienstverband, op het feit dat hij GVB had verzocht hem een functie te laten vervullen waarbij hij geen depot behoefde te hebben en een communicatiecursus te mogen volgen en op de ernstige gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem heeft.
3.9
Alle hiervoor genoemde argumenten van [geïntimeerde] kunnen hem niet baten. Het gaat er, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet om of het depot van [geïntimeerde] in orde was en dus is ook niet van belang of hij een eventueel tekort via inhoudingen op zijn salaris had kunnen aanzuiveren. Waar het om gaat is dat [geïntimeerde] op 20 november 2014 heeft geweigerd aan een depotcontrole mee te werken nadat partijen nog kort tevoren (op 2 september 2014 en 30 oktober 2014 ) afspraken hadden gemaakt over het strikt naleven door hem van de bedrijfsregels en nadat hij er ook op 20 november 2014 op was gewezen dat het volharden in zijn weigerachtige houding ontslag op staande voet zou betekenen. [geïntimeerde] behoorde te begrijpen dat het ernst was en dat een ontslag op staande voet daadwerkelijk zou volgen, ook al was sprake van een langdurig dienstverband met iemand die verzocht heeft een andere functie te krijgen en een communicatiecursus te mogen volgen en voor wie de gevolgen van dat ontslag ernstig zijn.
3.1
Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de grief slaagt. Het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. De verminderde vordering van GVB tot terugbetaling van hetgeen zij [geïntimeerde] heeft betaald op grond van het vonnis is toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft de hoogte van het gevorderde brutobedrag en de verschuldigdheid van wettelijke rente als zodanig niet betwist. Hij heeft gesteld dat hij slechts kan worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij netto heeft ontvangen en dat GVB het meerdere dient terug te vorderen van de instellingen aan wie GVB loonbelasting en premies heeft afgedragen. [geïntimeerde] wordt in die stelling niet gevolgd. Omdat de terugbetaling niet in hetzelfde kalenderjaar plaats kan vinden als het jaar waarin [geïntimeerde] de betaling op grond van het vonnis heeft ontvangen, dient hij zelf terugbetaling van belasting en premies te verzoeken.
3.11
[geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
3.12
Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof
vernietigt het vonnis en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan GVB terug te betalen een bedrag van € 42.383,79 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van GVB begroot op € 250,--voor salaris voor de procedure in eerste aanleg en op € 814,16 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris voor de procedure in appel;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, A.M.A. Verscheure en M.L.D. Akkaya en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.