Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.179.146/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/539176/HA ZA 13-394
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 maart 2017
inzake
STICHTING TOT BEHOUD VAN DE MONUMENTEN LAURENTIUS EN PETRONELLA,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. C.F.J.M. Nelemans te Amsterdam,
tegen
1.STICHTING WOONZORG NEDERLAND,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.H. Tuit te Almere,
en
2.[X] STOLWIJK B.V.,
gevestigd te Stolwijk,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. T.L. Cieremans te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de Stichting, Woonzorg en [X] genoemd.
De Stichting is bij dagvaarding van 12 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juli 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en Woonzorg en [X] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens antwoordakte wijziging eis en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, van de zijde van Woonzorg;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van de zijde van [X] ;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte uitlating producties van de zijde van Woonzorg;
- akte uitlating producties van de zijde van [X] .
Partijen hebben de zaak op 17 januari 2017 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Stichting heeft, na vermindering van eis, in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 15 juli 2015 zal vernietigen voor zover daarbij de gevorderde schadevergoeding wegens blijvende waardevermindering is afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - daarvoor alsnog een bedrag van € 69.231,= zal toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 november 2001, met beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel heeft de Stichting geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten.
In principaal appel hebben Woonzorg en [X] ieder geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente. In incidenteel appel hebben Woonzorg en [X] ieder voor zich ook het door de rechtbank in deze zaak op 6 augustus 2014 gewezen tussenvonnis in het hoger beroep betrokken en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting in haar vorderingen, althans afwijzing van die vorderingen, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente. [X] heeft bovendien nog geconcludeerd tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden eindvonnis aan de Stichting heeft voldaan, met rente.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het (in incidenteel appel) bestreden tussenvonnis van 6 augustus 2014 onder 2.1. tot en met 2.26. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, luiden als volgt.
2.1
Woonzorg is opdrachtgeefster geweest van een nieuwbouwproject genaamd “de Admiraal” op de locatie [adres 1] , uitgevoerd vanaf omstreeks juni 2001. Om de nieuwbouw te kunnen realiseren moest bestaande bebouwing worden gesloopt.
2.2
De Stichting was en is eigenaresse van het naastgelegen pand gelegen aan de [adres 2] (hierna: het pand). MetroProp B.V. (hierna: MetroProp) is de beheerster van het pand. De Stichting en MetroProp hebben dezelfde bestuurder.
2.3
Woonzorg heeft een overeenkomst van aanneming gesloten met [X] . [X] zou ook de benodigde sloopwerkzaamheden (laten) verrichten.
2.4
De gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) heeft Woonzorg een sloopvergunning voor het project verleend.
2.5
Voordat de sloopwerkzaamheden een aanvang namen, is in opdracht van Woonzorg door [Y] Holding B.V. (hierna: [Y] ) een bouwkundig vooropname rapport opgesteld. Dat rapport dateert van 1 mei 2001.
2.6
Op 3 mei 2001 heeft [A] van Adviesburo Buizer B.V. (hierna: Buizer ) een concept-sloopplan aan de gemeente verzonden. Buizer was als door Woonzorg ingeschakelde adviseur/constructeur betrokken bij het project. In het concept-sloopplan staat, voor zover hier van belang:
6e Fundering in delen slopen. Na het slopen van een deel van de fundering van ca 1,5 m breed, het ontstane gat aanvullen voordat het aanliggende deel verder ontgraven en gesloopt wordt.
7e Scheefstand en hoogte inmeten na aanvullen van het gehele maaiveld.
Na elke meting wordt de gemeten scheefstand vergeleken met de inmetingstekening van Fugro d.d. 21-12-99. Indien er in de hoogte of in de scheefstand verschillen van meer dan 2 mm optreden volgt nader overleg tussen gemeente en constructeur.
2.7
Op 17 mei 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij onder meer van de zijde van Woonzorg, [X] en de gemeente een of meer personen aanwezig was/waren.
2.8
Bij fax van 22 mei 2001 heeft Buizer [X] bericht: “Hierbij het met de gemeente overeengekomen ‘sloopplan’.” Het sloopplan was identiek aan het hiervoor onder 2.6 genoemde concept-plan. Op 29 mei 2001 heeft de gemeente het sloopplan goedgekeurd.
2.9
[X] heeft de sloopwerkzaamheden in de periode van 25 juni 2001 tot en met 20 september 2001 in onderaanneming laten uitvoeren door [D] Sloopwerken B.V. (hierna: [D] ).
2.1
Tijdens de sloopwerkzaamheden heeft Fugro controlemetingen uitgevoerd. De eerste meting heeft op 10 september 2001 plaatsgevonden. Daaruit bleek een (zeer) lichte verzakking van het pand van de Stichting. Woonzorg heeft daarop haar adviseurs [Y] en Buizer gevraagd de bouwplaats te bezoeken. Dat bezoek heeft op 14 september 2001 plaatsgevonden.
2.11
Naar aanleiding van zijn bezoek aan de bouwplaats heeft [Y] een verslag gemaakt. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende:
Na het bezien van de scheurvorming in het pand waarin u kantoor heeft is de gedachtewisseling gestart met de in de fax genoemde heren. (…)
Hoewel de scheurvorming nog niet ernstig is te noemen moet onmiddellijk vastgesteld worden of de panden nog in beweging zijn of tot stilstand zijn gekomen en de reeds ontstane scheuren niet groter worden of dat er nieuwe scheuren ontstaan. Ik stelde dus voor onmiddellijk de aanwezige scheuren dicht te zetten met krimpvrije mortel en (…) iedere dag, of meerdere malen per dag te controleren of de dicht gezette scheuren nog dicht zijn en niet open zijn gegaan. (…) Zo kan er met ca. 24 uur de ernst van de situatie vastgesteld worden. (…)
Ook moet er aandacht worden geschonken aan de voorgevel.
Men heeft reeds enkele metingen gedaan maar de wijze waarop dat gebeurd lijkt mij niet juist en ik neem daar dan ook afstand van. Ook de tijd die deze metingen vragen en voordat de gegevens ter beschikking staan duurt voor deze situatie veel te lang. (…) Ik geef u het advies de gewenste metingen goed met Fugro te bespreken. (…)
Men moet er voorzorgen dat:
1.Er voldoende gronddekking blijft boven onderkant van de staalfundering.
2.Er niet dieper gegraven wordt dan de onderkant van de staalfundering.
2.12
Op 17 september 2001 heeft [X] aan Woonzorg geschreven, voor zover hier van belang:
Hedenmiddag hebben wij een fax ontvangen van [ [Y] , hof] n.a.v. de bijeenkomst van vrijdag 14 september jl.
Uit de fax merk ik dat de heer [Y] niet op de hoogte is van de afspraken die gemaakt zijn met de gemeente Den Haag n.a.v. een sloopbespreking waar ook [ Buizer , rechtbank] bij aanwezig was.
Inmiddels is hedenochtend de aanvullende meting (…) uitgevoerd en zal as donderdag deze meting herhaald worden.
Conform het met de gemeente afgesproken sloopplan zijn wij heden gestart met het slopen van de fundering en eventuele bestaande funderingen die niet weg hoeven voor de nieuwe fundering zullen blijven zitten.
2.13
Op 18 september 2001 heeft een volgende controlemeting plaatsgevonden. Woonzorg ontving de meetgegevens 20 september 2001. Daaruit bleek dat de op 10 september gemeten verzakking is toegenomen, op één punt tot de toegestane grens van 2 mm.
2.14
In een fax van 3 oktober 2001 van [B] van de gemeente aan [X] staat:
Naar aanleiding van de door Fugro aangeleverde meetgegevens en de wetenschap dat pas begin 2002 een aanvang kan worden gemaakt met de nieuwbouw heb ik in overleg met de constructeur (…) het volgende besloten, u dient het terrein aan de Prinsegracht tot 1m1 voorbij de achtergevel met grond aan te vullen tot maaiveldniveau. Ik ga ervan uit dat u het bovenstaande zo snel mogelijk laat uitvoeren. Verder wil ik dat u een week nadat de grond is aangebracht een hermeting laat verrichten.
2.15
[X] heeft deze fax dezelfde dag doorgestuurd aan Buizer met de volgende begeleidende brief:
In een telefoongesprek met hem [ [B] , hof] heb ik medegedeeld dat wij reeds afgesproken hadden dat begin volgende week een deformatiemeting plaatsvindt en dat er scheurwijdte meters geplaatst zijn. Hij gaat er nu bij nader inzien mee akkoord dat deze meting eerst gebeurt en dat er dan over een strook van ca 3 meter, langs de belendingen, een zand aanvulling gebeurt tot ca. maaiveld.
2.16
In een fax van 4 oktober 2001 schreef Buizer aan de gemeente en in afschrift aan [X] het volgende:
Volgende week zal er een controle-meting plaatsvinden. Om aan deze meting waarde te ontlenen is het van belang dat er tussen de vorige meting en deze meting niets aan de situatie veranderd. Daarom zal er voor die tijd niet aangevuld worden. Na deze meting zal het terrein uitgevlakt worden en aangevuld met zand tot het niveau van de onderkant van de nieuw te maken fundering. Daarna zal nog een keer een meting verricht worden. Wij gaan er vanuit dat deze laatste twee metingen een stabiel beeld zullen geven. Is dat ook het geval dan zullen er verder geen aanvullende maatregelen worden getroffen. Aanvullen tot maaiveld is niet zinvol aangezien die aanvulling na verloop van tijd weer zal moeten worden verwijderd, met een nieuwe ongewenste verstoring van de gronddrukken tot gevolg.
2.17
Op 8 oktober 2001 heeft de volgende controlemeting plaatsgevonden. Daaruit blijkt dat het pand verder was verzakt. Kort daarna heeft [X] over een strook van ongeveer drie meter breedte naast de belendingen een zandpakket met een dikte van ongeveer een meter aangebracht.
2.18
MetroProp heeft op 20 november 2001 Woonzorg en op 4 februari 2002 [X] aansprakelijk gesteld voor schade die volgens haar door de sloopwerkzaamheden aan het pand is ontstaan. Op verzoek van MetroProp is bij beschikking van 14 april 2003 in het kader van een voorlopig deskundigenbericht van de rechtbank Den Haag prof. ir. [E] benoemd als deskundige en verzocht de oorzaak en omvang van de schade te onderzoeken.
2.19
In het definitieve rapport van de deskundige staat, voor zover hier van belang, het volgende:
Vraag 1) Hebben de in de periode juli/september 2001 in opdracht van Woonzorg Nederland door [X] uitgevoerde sloopwerkzaamheden (…) geleid tot gebreken aan het pand (…)?
Op basis van de verstrekte gegevens betreffende de voor- en na-opnames van het pand, de uitkomsten van de opname door Monumenten Advies Buro Delfgou (…), de meetgegevens van de buitenzijde van het gebouw en de scheurmetingen binnen het gebouw, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat er gebreken zijn ontstaan door de in genoemde periode uitgevoerde sloopwerkzaamheden. Opgemerkt wordt dat daarna nog aanvullende werkzaamheden zijn uitgevoerd, die zeer waarschijnlijk ook van invloed zijn geweest op de opgetreden zakkingen. Het betreft hier de grondwerken ten behoeve van de aanvulling op maaiveldniveau (oktober 2001), en de uitgevoerde injectiewerkzaamheden (juni/juli 2002).
Vraag 2) Zo ja, waaruit bestaan deze gebreken?
(…) Het betreft hier voornamelijk scheurvorming in stucwerk en metselwerk. (…)
Vraag 3) Wat is de bouwtechnische oorzaak van de onder 2. genoemde gebreken c.q waaruit bestaat het oorzakelijk verband met de sloopwerkzaamheden?
(…) Er is zeer dicht nabij de funderingsgrondslag (…) ontgraven en gesloopt. Hierdoor ontstaat een ontspanning van de grond waardoor zakkingen zijn opgetreden. Uit de metingen van de zakking van de zijgevel blijkt dat 7,8 mm (…) tot 23,7 mm (…) zakking is opgetreden in de periode 20-06-2001 tot 11-06-2002 (…). De sloopactiviteiten zijn in deze periode uitgevoerd.
Het wordt opgemerkt dat de grootste toename van de zakking (…) is opgetreden in de periode direct nadat volgens de dagrapporten het sloopwerk was voltooid. Het ontspannen van de ondergrond door het ontgraven en de sloop van de fundering naast de linkerzijgevel van het pand (…) heeft een zakkingsproces geïnitieerd dat pas na aanvulling van de ontgraving is afgenomen. (…) De aanvulling had beter direct na het verwijderen van de fundering kunnen worden uitgevoerd. (…)
Concluderend wordt gesteld dat het autonome zakkingsproces niet de oorzaak kan zijn van de onder antwoord op vraag 2 genoemde gebreken noch daaraan een bijdrage van betekenis heeft geleverd, uiteraard behoudens deze schade reeds aanwezig was voor aanvang van de werkzaamheden. De zakking en schade aan het pand (…) wordt voor een gering gedeelte (zakking ca. 2 mm, voor en achter) veroorzaakt door de sloop van de bovenbouw van het pand (…) en voor het grootste gedeelte door de sloop van de fundering van de rechterbouwmuur van het pand en de ontgraving die hiervoor nodig was (voor 7,8 mm en achter 23,7 mm). (…) Het blijkt dat met name in de periode dat de fundering verwijderd was en de bouwput nog niet was aangevuld het grootste gedeelte van de zakking optrad (…). Uit het feit dat deze zakking voor een belangrijk deel niet direct tijdens het slopen maar in de dagen erna plaatsvond blijkt dat de factor tijd een belangrijke rol speelt.
Vraag 4) Welke werkzaamheden zijn er noodzakelijk voor het herstel van de onder 2 genoemde gebreken en wat zijn de daaraan verbonden kosten?
De kosten zijn (…) Euro 161.273,53.
Vraag 5) (…) welke aftrek voor verbetering (…) is (…) redelijk?
(…) Schadevergoeding (inclusief nieuw voor oud) Euro 149.161,65.
Vraag 6) Zijn de werkzaamheden uitgevoerd overeenkomstig het opgemaakte sloopbestek c.q. conform de werkwijze zoals deze in overleg met [de gemeente, Buizer en [D] ] is bepaald?
Het stut- cq stempelwerk (…) is niet uitgevoerd. Partijen (…) verschillen van mening wie verantwoordelijk is geweest voor de keuze om geen stempeling aan te brengen en wiens verantwoordelijkheid dit eigenlijk was.
Deze afwijkingen van de afgesproken werkwijze hebben allen betrekking op de sloop van de bovenbouw en zijn dus alleen van invloed op de schade voorzover ontstaan tijdens deze fase van de werkzaamheden, zie antwoord vraag 3. Ook de stempeling had de later opgetreden zakking niet kunnen voorkomen.
Vraag 7) Zou de schade zich in dezelfde omvang hebben gemanifesteerd indien de sloopwerkzaamheden waren stilgelegd op het moment dat 2 mm zetting in het buurpand werd geconstateerd?
De meting op 18-09-2001 geeft een zetting te zien van 2,0 mm ter plaatse van het meetpunt 1. Op dat moment was volgens het rapport van [ [Y] ] reeds gesloopt tot maaiveldniveau. De schade ten gevolge van de sloopwerkzaamheden van de bovenbouw manifesteert zich direct en niet in een later stadium. In de periode van 17 tot 21-09-2001 is de sloop van de funderingen uitgevoerd. (…). De fundering was op 18-09-2001 hooguit gedeeltelijk ontgraven en gesloopt.
Gesteld kan worden dat gelet op de geringe toelaatbare zakking (grenswaarde gelijk aan 2 mm, genoemd in het sloopplan) een directe communicatie over de resultaten van de zakkingsmetingen had moeten zijn overeengekomen. In dat geval had direct na de zakkingsmeting van 2 mm het werk stopgezet kunnen worden. De schade zou dan beperkt zijn gebleven.”
2.2
Bij dagvaarding van 11 januari 2006 heeft MetroProp een procedure bij de rechtbank Den Haag ingesteld tegen de gemeente, Woonzorg en [X] . Bij vonnis van 23 juli 2008 is MetroProp in die procedure niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. MetroProp heeft van dat vonnis hoger beroep ingesteld.
2.21
Bij brieven van 10 oktober 2008 heeft de Stichting Woonzorg, [X] en de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade aan haar pand.
2.22
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 1 juni 2010 het vonnis van 23 juli 2008 bekrachtigd.
2.23
Bij dagvaarding van 20 oktober 2009 heeft de Stichting een procedure bij de rechtbank Amsterdam ingesteld tegen de gemeente, Woonzorg en [X] . Bij vonnis van 8 augustus 2012 is de dagvaarding nietig verklaard. De Stichting heeft van dat vonnis tijdig hoger beroep ingesteld bij dit hof. Bij arrest van 12 maart 2013 is de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding vordert de Stichting vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de in opdracht van Woonzorg en [X] uitgevoerde sloopwerkzaamheden. Van de gevorderde schadevergoeding maakte in eerste aanleg deel uit, naast allerlei vormen van herstel- en advieskosten, een bedrag van € 300.000,= wegens blijvende waardevermindering van het pand. Woonzorg en [X] hebben ieder voor zich verweer gevoerd tegen de vorderingen van de Stichting. Zij hebben in dit verband onder meer een beroep gedaan op verjaring, betwist op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk te zijn voor de schade en de omvang van de gevorderde schadevergoeding bestreden. Bij het tussenvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het beroep op verjaring verworpen en geoordeeld dat zowel Woonzorg als [X] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door de Stichting geleden schade. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Woonzorg en [X] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Stichting heeft geleden als gevolg van het niet tijdig aanvullen van de grond of het niet stutten van het pand tijdens het slopen van de bovenbouw. De rechtbank heeft Woonzorg en [X] op grond hiervan hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van afgerond € 195.000,= inclusief buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente. Het voor de blijvende waardevermindering gevorderde bedrag heeft de rechtbank geheel afgewezen. Woonzorg en [X] zijn in de kosten van het geding veroordeeld.
3.2
De Stichting heeft in het principale appel de kwestie van de blijvende waardevermindering aan de orde gesteld. Het incidentele appel betreft de prealabele kwesties van de verjaring en de aansprakelijkheid.
verjaring
3.3
Woonzorg en [X] hebben ieder met de eerste incidentele grief betoogd dat de rechtbank het beroep op verjaring van de vordering ten onrechte heeft verworpen. De Stichting heeft betoogd dat Woonzorg en [X] niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis (waarin het beroep op verjaring is verworpen), omdat zij daarvan niet in tussentijds hoger beroep zijn gekomen, ofschoon de rechtbank de mogelijkheid daartoe had geopend. Dit betoog moet worden verworpen, omdat het op een verkeerde rechtsopvatting berust. De geboden mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis laat onverlet dat een partij daarvan op dat moment geen gebruik hoeft te maken en het hoger beroep kan uitstellen tot na het eindvonnis. De beide eerste incidentele grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.1
De schade waarvan de Stichting vergoeding vordert, is ontstaan in september/oktober 2001. Naar het oordeel van het hof was dat ook het moment waarop de Stichting haar vordering voor het eerst had kunnen instellen; de schade en de daarvoor aansprakelijk te stellen partijen waren toen reeds genoegzaam bekend. De Stichting heeft echter pas op 10 oktober 2008 Woonzorg en [X] aansprakelijk gesteld, waarna zij op 18 maart 2013 de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure heeft laten uitbrengen. Dit betekent dat het al dan niet verjaard zijn van de vordering van de Stichting afhangt van de vraag of de dagvaarding van 11 januari 2006, die namens MetroProp is uitgebracht binnen vijf jaar na het intreden van de schade, als stuitingshandeling kan worden toegerekend aan de Stichting.
3.3.2
Als die toerekeningsvraag bevestigend wordt beantwoord, is de verjaring tijdig gestuit. Binnen zes maanden na het arrest van het hof Den Haag met de (bekrachtiging van de) niet-ontvankelijkverklaring is immers de dagvaarding voor de onder 2.23 genoemde eerste procedure bij de rechtbank Amsterdam uitgebracht, waarna binnen zes maanden na het arrest van het hof Amsterdam in die procedure de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure is uitgebracht. Weliswaar ziet artikel 3:316 lid 2 BW Pro naar de letter niet op de zich hier voordoende situatie dat tweemaal achtereen een procedure op formele gronden niet tot een toewijzing van de eis leidt, maar naar het oordeel van het hof is het in overeenstemming met de strekking van dat artikel - bescherming van de rechtszekerheid van de schuldenaar met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeiser - dat ook in een dergelijk geval de door de eerste dagvaarding in het leven geroepen stuiting blijft doorlopen, mits de nieuwe eis beide keren binnen de genoemde termijn van zes maanden is ingesteld. Anders dan [X] bepleit, brengt de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding in de eerste Amsterdamse procedure voorts niet mee dat de eis als niet ingesteld in de zin van artikel 3:316 BW Pro zou moeten aangemerkt; uit die dagvaarding was immers in ieder geval voor partijen voldoende duidelijk dat de Stichting op grond van onrechtmatige daad van Woonzorg en [X] vergoeding vorderde van de schade die zij had geleden als gevolg van de in hun opdracht uitgevoerde sloopwerkzaamheden.
3.3.3
In het kader van de vraag of de dagvaarding van 11 januari 2006 aan de Stichting kan worden toegerekend, wordt als volgt overwogen. In de op die dagvaarding gevolgde procedure is MetroProp niet-ontvankelijk verklaard. Met die niet-ontvankelijkverklaring volgde de rechtbank Den Haag de door de partijen gebezigde terminologie, waarmee zij kennelijk tot uitdrukking wilden brengen dat het verweer niet zozeer zag op de gegrondheid van de vordering, als wel op de vraag of MetroProp die vordering zelfstandig kon instellen (zie 2.1 van het vonnis van 23 juli 2008). In dat vonnis is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat MetroProp dat niet kon omdat een cessie of lastgeving niet was komen vast te staan. De tegen dit oordeel aangevoerde grieven zijn door het hof Den Haag verworpen.
3.3.4
Uit het voorgaande blijkt dat voor Woonzorg en [X] ten tijde van de procedure voor de rechtbank Den Haag en het hof Den Haag duidelijk was dat MetroProp niet beoogde vergoeding te vorderen van schade die zij zelf door de sloopwerkzaamheden had geleden, maar van de schade die de Stichting, waarvoor zij als beheerster optrad, als eigenaresse van het pand had geleden. Daarover hoefde toen ook weinig twijfel te bestaan: al in de eerste alinea van het lichaam van de inleidende dagvaarding van 11 januari 2006 is door MetroProp melding gemaakt van die hoedanigheid en in de vierde alinea daarvan is sprake van een aansprakelijkstelling voor de door de eigenaresse geleden schade.
3.3.5
Vastgesteld moet derhalve worden dat de onderhavige procedure inhoudelijk gaat over dezelfde vordering als de eerdere procedure voor de rechtbank Den Haag. Het betoog van Woonzorg dat de dagvaarding van 11 januari 2006 niet als stuitingshandeling aan de Stichting kan worden toegerekend omdat rechtbank en hof Den Haag zouden hebben geoordeeld dat die dagvaarding strekte tot vergoeding van door MetroProp geleden schade, gaat dan ook niet op.
3.3.6
[X] heeft aangevoerd dat de rechtbank in het bestreden vonnis door meergenoemde dagvaarding van MetroProp als stuitingshandeling aan de Stichting toe te rekenen, ten onrechte MetroProp en de Stichting heeft vereenzelvigd. Ook dit argument snijdt geen hout. In zijn arrest van 3 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010: BO0183) heeft de Hoge Raad overwogen dat voor een geslaagd beroep op art. 3:316 lid 1 BW Pro niet noodzakelijk is dat de gerechtigde en de ander die van de zijde van de gerechtigde de verjaring stuit, kunnen worden vereenzelvigd en dat in dit verband noodzakelijk maar ook voldoende is dat de door de ander verrichte stuitingshandeling aan de gerechtigde kan worden toegerekend.
3.3.7
Tussen partijen staat vast dat MetroProp voor de Stichting als beheerder optreedt. Aan Woonzorg en [X] kan worden toegegeven dat Metroprop aanvankelijk over haar hoedanigheid onduidelijkheid heeft laten bestaan, doordat zij in verscheidene brieven en andere stukken de indruk heeft gewekt zelf de eigenaresse van het pand te zijn. In ieder geval vanaf de dagvaarding van 11 januari 2006 was echter duidelijk wie de eigenaresse was en op basis van welke relatie MetroProp meende (op eigen naam) voor die eigenaresse in rechte te kunnen optreden. Bovendien staat tevens vast dat de (enige) bestuurder van MetroProp, [C] , ook een (zelfstandig bevoegde) bestuurder van de Stichting is. Uit een en ander kan minst genomen worden afgeleid dat de Stichting (in de persoon van [C] ) ermee instemde dat MetroProp (idem) de dagvaarding van 11 januari 2006 liet uitbrengen om vergoeding te verkrijgen van de door de Stichting als eigenaresse geleden schade, waaraan niet afdoet dat de rechtbank en het hof Den Haag een lastgeving niet bewezen hebben geacht. Toerekening van die dagvaarding als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:316 BW Pro aan de Stichting is dan ook gerechtvaardigd.
3.3.8
Die toerekening is ook in overeenstemming met de strekking van de stuitingsregeling, namelijk dat het de schuldenaar voldoende duidelijk moet zijn dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat alsnog een rechtsvordering kan worden ingesteld en zijn gedrag daarop kan afstemmen. Met haar proceshouding in de Haagse procedure heeft MetroProp bij Woonzorg en [X] niet het vertrouwen kunnen wekken dat, als hun formele verweer zou worden gehonoreerd, de wél vorderingsgerechtigde Stichting het verder erbij zou laten zitten. Inhoudelijk, dat wil zeggen: afgezien van niet-ontvankelijkheid respectievelijk verjaring, hebben Woonzorg en [X] voor de Haagse gerechten dezelfde verweren gevoerd als later in de onderhavige procedure, zodat ook daarom niet valt in te zien dat zij door de gang van zaken in hun verdediging zouden zijn geschaad.
3.3.9
De slotsom uit het voorgaande is dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis terecht heeft overwogen dat de vordering van de Stichting tijdig is gestuit en niet is verjaard. De eerste incidentele grieven falen.
aansprakelijkheid
3.4
De rechtbank heeft geoordeeld dat [X] aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan door de twee door de rechtbank vastgesteld fouten (niet stutten en niet tijdig aanvullen van zand) omdat zij als deskundig opdrachtnemer onnodig gevaarzettend heeft gehandeld door de zandaanvulling aanvankelijk achterwege te laten, zelf het initiatief heeft genomen om de gemeente daarmee te laten instemmen en zo het advies van [Y] van 17 september 2001 heeft genegeerd. Met betrekking tot Woonzorg heeft de rechtbank overwogen dat gelet op de nauwe betrokkenheid van Buizer - volgens Woonzorg zelf als deskundige van haar zijde - bij de keuze om in afwijking van het advies van [Y] niet aanstonds over te gaan tot zandaanvulling, die verkeerde keuze als een fout van Buizer aan Woonzorg moet worden toegerekend en dat hetzelfde geldt voor de verwijtbaar onjuiste afweging om het stutten achterwege te laten.
3.4.1
Ter toelichting op haar tweede grief heeft Woonzorg aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten op welke grondslag zij Woonzorg aansprakelijk heeft geacht voor de ontstane schade: op grond van artikel 6:76 BW Pro dan wel artikel 6:171 BW Pro, dat wil zeggen aansprakelijkheid voor niet ondergeschikte opdrachtnemers binnen respectievelijk buiten de contractuele relatie of op grond van een eigen onrechtmatige daad van Woonzorg. Woonzorg betwist dat de verkeerde keuzes berusten op fouten van Buizer en voert subsidiair aan dat eventuele fouten van Buizer niet aan haar kunnen worden toegerekend.
3.4.2
Woonzorg is een stichting die blijkens haar inschrijving in het handelsregister werkzaam is in het belang van de volkshuisvesting. Naar het oordeel van het hof behoort tot het bedrijf (in de zin van artikel 6:171 BW Pro) van een dergelijke stichting weliswaar niet de bouw van woningen, maar wel de begeleiding van in haar opdracht uitgevoerde bouwprojecten. Het feit dat Woonzorg Buizer heeft ingeschakeld voor die taak in plaats van een eigen medewerker acht het hof betrekkelijk toevallig en ontheft Woonzorg niet van aansprakelijkheid voor bij die begeleiding gemaakte fouten.
3.4.3
[D] heeft de sloop van de fundering op een andere manier uitgevoerd dan in het sloopplan was afgesproken, namelijk niet in delen van ca. 1,5 meter met telkens aanvullen van het ontstane gat, maar alles in een keer met een uitgestelde aanvulling met zand. Die aanvulling met zand is uitgesteld ondanks het advies van [Y] van 17 september 2001, waarin op het belang van voldoende gronddekking was gewezen en ook nog nadat de gemeente erop had aangedrongen dat die aanvulling zo spoedig mogelijk zou geschieden. Toen dit alles gebeurde, was Buizer reeds als adviseur zijdens Woonzorg bij het bouwproject betrokken. Zij heeft kennelijk deze werkwijze, al dan niet stilzwijgend, geaccordeerd. In het faxbericht van 4 oktober 2001 heeft Buizer zich jegens de gemeente vierkant achter de beslissing tot verder uitstel van de zandaanvulling gesteld, wat maakt dat de vraag wiens beslissing dat aanvankelijk is geweest van ondergeschikt belang is. Gelet op haar deskundigheid en het advies van [Y] had Buizer zich behoren te realiseren dat de gevolgde werkwijze tot schade zou kunnen leiden. Eventuele onbekendheid met meetresultaten over de zakking kan Buizer , en dus Woonzorg, ook niet disculperen, aangezien Buizer had behoren te zorgen dat zij voldoende op de hoogte was. De slotsom moet dan ook zijn dat de rechtbank Woonzorg terecht aansprakelijk heeft geoordeeld voor de schade als gevolg van de sloop van de fundering.
3.4.4
Het enkele feit dat, zoals Woonzorg aanvoert, niet vast staat wie voor de onjuist gebleken beslissing om niet te stutten verantwoordelijk was, brengt niet met zich dat Woonzorg, in de persoon van Buizer , niet zou kunnen worden verweten op dit punt een verkeerde afweging te hebben gemaakt. Ook hier geldt dat Buizer zich onvoldoende heeft gekweten van haar taak om namens Woonzorg toezicht te houden op de bouw, de sloop van de bestaande bebouwing daaronder begrepen. Dit kan Woonzorg worden aangerekend.
3.4.5
Het voorgaande betekent dat de tweede grief van Woonzorg geen succes heeft.
3.4.6
[X] betoogt in de toelichting op haar tweede grief dat de rechtbank de faxberichten van 3 en 4 oktober 2001 verkeerd heeft geïnterpreteerd door daaruit af te leiden dat [X] het initiatief tot het uitstel zou hebben genomen en de gemeente daarover al zou hebben ingelicht voordat zij overleg met Buizer voerde. [X] stelt dat zij na ontvangst van het bericht van de gemeente eerst met Buizer heeft overlegd, die er tegen was om direct tot grondaanvulling over te gaan en eerst een meting wilde laten verrichten. [X] heeft het deskundig advies van Buizer gevolgd, waarmee de gemeente vervolgens heeft ingestemd. De werkwijze kan haar dan ook niet worden verweten, aldus [X] .
3.4.7
[X] heeft niet verklaard waarom zij [D] heeft opgedragen of toegestaan een andere sloopwijze toe te passen dan in het sloopplan was afgesproken, welke sloopwijze ook strijdig was met het advies van [Y] van 17 september 2001. Vervolgens heeft zij na voltooiing van de sloop van de fundering minst genomen ingestemd met verder uitstel van de aanvulling met zand. Als ter zake kundige partij had zij zich behoren te realiseren dat dit tot schade zou kunnen leiden. Dat zij Woonzorg, of Buizer , heeft gewaarschuwd voor dat gevaar is gesteld noch gebleken. Integendeel, uit haar verweer lijkt te volgen dat zij het standpunt van Buizer klakkeloos heeft gevolgd, hetgeen haar niet past. Zij kan zich niet met succes achter de fouten van Buizer verschuilen, omdat zij een eigen verantwoordelijkheid heeft, die zij kennelijk niet heeft genomen.
3.4.8
Inzake het achterwege laten van het stutwerk beroept [X] zich eveneens op volgens haar door Buizer gemaakte fouten; in haar eerste aanbieding had [X] uitdrukkelijk rekening gehouden met voorzieningen voor stutwerk door daarvoor een stelpost op te nemen en in een bouwvergadering had zij al aandacht gevraagd voor eventuele stutwerkzaamheden en te kennen gegeven dat de noodzaak daarvoor uit het sloopplan moest blijken. Het door Buizer opgestelde sloopplan bleek later geen stutwerk te bevatten. [X] heeft hierover nog vragen gesteld, waarna is besloten dat Buizer een stempel- en meetplan zou maken. Buizer heeft vervolgens het sloopplan, zonder stutwerkvoorschriften, aan de gemeente voorgelegd, die het goedkeurde. [X] meent dat zij op de deskundige inbreng van Buizer , bevestigd door de gemeente, heeft mogen afgaan.
3.4.9
Ook in dit verband geldt dat [X] als deskundig opdrachtnemer zelf erop behoort toe te zien dat de door of in haar opdracht verrichte potentieel gevaarlijke werkzaamheden niet tot schade leiden. Ook als juist is dat het Buizer is geweest die van het stutwerk heeft afgezien, had het op de weg gelegen van [X] om haar verantwoordelijkheid in deze te nemen en toch hiervoor zorg te dragen, dan wel ten minste Woonzorg te waarschuwen voor de aan het ontbreken van stutwerk verbonden risico’s. Dat een dergelijke waarschuwing is gegeven, is gesteld noch gebleken. Dat valt [X] aan te rekenen.
3.4.10
Ook de tweede incidentele grief van [X] faalt derhalve; ook [X] is door de rechtbank terecht aansprakelijk gehouden voor de ingetreden schade.
blijvende waardevermindering
3.5
De Stichting stelt dat het pand door de sloopwerkzaamheden ondanks het uitgevoerde herstelwerk blijvend is beschadigd en als gevolg daarvan in waarde is verminderd. Zij heeft in eerste aanleg het blijvende waardeverlies begroot op € 300.000,= en ter onderbouwing daarvan een notitie overgelegd van Cushman & Wakefield, waarin dit bedrag is genoemd als resultante van de verminderde huurwaarde van (een deel van) het pand. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat die notitie onvoldoende grond vormt om tot toewijzing van het gevorderde bedrag te komen, omdat daarin een vergelijking is gemaakt tussen de uiteindelijke situatie met 65 mm scheefstand en een situatie zonder enige scheefstand, terwijl vast staat dat het pand voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden al een scheefstand van 50 mm had. Tegen dit oordeel komt de Stichting op met haar principale grief.
3.5.1
Ter toelichting op haar grief heeft de Stichting aangevoerd dat zij door de schadevergoeding zo veel mogelijk in de toestand moet worden gebracht als waarin zij zou hebben verkeerd als het schade brengende feit zich niet had voorgedaan. Zij zou op die grond in beginsel aanspraak kunnen maken op vergoeding van de kosten die zij zou moeten maken om het pand weer rechtop te zetten. Van die herstelkosten zouden Woonzorg en [X] 15/65 moeten betalen. Die herstelkosten zouden echter ten opzichte van de waardedaling onevenredig hoog zijn, hetgeen ertoe leidt dat alleen die waardedaling kan worden gevorderd en wel 15/65 daarvan. Hierbij kan worden geabstraheerd van het feit dat de Stichting het pand niet heeft verkocht, aldus de Stichting.
3.5.2
Ter onderbouwing van voormeld betoog heeft de Stichting een aanvullende verklaring van Cushman & Wakefield overgelegd, waarin is vermeld dat 15 mm verzakking vanuit gebruikersperspectief niet per definitie tot een beperking leidt, maar in dit geval het feit dat de verzakking is veroorzaakt door sloopwerkzaamheden tot vragen en onzekerheden zal leiden bij een mogelijke koper, hetgeen de verkoopbaarheid negatief zal beïnvloeden. Daarvan uitgaande concludeert Cushman & Wakefield dat de schade ten minste 15/65 van de totale zakkingsschade en dus minimaal € 70.000,= bedraagt.
3.5.3
Bij een verhuurd beleggingspand als het onderhavige wordt de marktwaarde overwegend bepaald door de huurwaarde en wel doordat op de jaarhuur een factor wordt toegepast. Het hof begrijpt uit het eerste rapport van Cushman & Wakefield dat ook zij daarvan uitgaat. Het pand was ten tijde van de sloopwerkzaamheden verhuurd en is enige tijd later opnieuw verhuurd aan een nieuwe huurder. De Stichting heeft niet voorgerekend dat de door Cushman & Wakefield in theorie berekende huurwaardedaling zich in de praktijk ook heeft voorgedaan met betrekking tot de oude en/of de nieuwe huurder. Daarbij komt dat, waar Cushman & Wakefield rapporteert dat 15 mm verzakking vanuit gebruikersperspectief niet tot vermindering van de functionaliteit hoeft te leiden, het standpunt dat de schade door een vergroting van de scheefstand van 50 mm naar 65 mm 15/65 van de totale schade door huurwaardevermindering bedraagt, nog wel enige uitleg vergt, die niet is gegeven.
3.5.4
De aanvullende notitie van Cushman & Wakefield zou ook zo kunnen worden gelezen dat het niet zozeer een verminderde huurwaarde, maar de door de verzakkingsoorzaak opgeroepen onzekerheid is die tot de waardedaling heeft geleid. In dat geval is echter niet goed te begrijpen waarom bij de schadeberekening toch nog wordt aangeknoopt bij het bedrag van de schade door de huurwaardedaling als gevolg van 65 mm verzakking. Bovendien blijkt uit het onderzoek van de gerechtelijke deskundige dat de fundering van het pand door de werkzaamheden niet is verslechterd, zodat voor het door Cushman & Wakefield genoemde “besmet” zijn van het pand weinig objectieve grond lijkt te bestaan. Op zichzelf hoeft dat laatste niet doorslaggevend te zijn - ook als de markt irrationeel is, bepaalt zij nog steeds de marktprijs - maar in de aanvullende notitie vindt het hof geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de onzekerheid van eventuele kopers inderdaad ertoe leidt dat zij € 70.000,= minder voor het pand wensen te betalen dan zij op basis van de feitelijk gerealiseerde huurprijs zouden willen betalen.
3.5.5
Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het hof geen grond ziet voor toewijzing van enig bedrag aan schadevergoeding vanwege blijvende waardedaling van het pand. De grief van de Stichting is tevergeefs voorgedragen.
slotsom en kosten
3.6
De laatste grief van Woonzorg en de laatste grief van [X] hebben geen zelfstandige betekenis en delen dus het lot van hun overige grieven. Dit betekent dat alle grieven falen en de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Stichting de kosten van het principale appel moeten dragen en worden Woonzorg en [X] veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Woonzorg en aan de zijde van [X] begroot op (elk) € 5160,= aan verschotten en € 11.685,= voor salaris en € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten;
verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Woonzorg en [X] ieder in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op telkens € 5.842,50 voor salaris;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.