ECLI:NL:GHAMS:2016:5602

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.168.900/03 en 04 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 23 december 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ERWO HOLDING B.V.,

gevestigd te Enter,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J.L.M. Wonders, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCHOENAKER HOLDING B.V.,

gevestigd te Enter,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HERTELO B.V.,

gevestigd te Enter,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. J.W. de Groot, mr. M.V.A. Heutenen
mr. A.W. van der Veen,

allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR SCHOENAKER,

gevestigd te Enter,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen,

e n t e g e n

3 G.J.A. VAN DE AAST,

wonende te Laren,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Erwo;

verweerster als Schoenaker Holding;

belanghebbende sub 1 als Hertelo;

belanghebbende sub 2 als STAK;

belanghebbende sub 3 als Van de Aast.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 22 september 2015, 28 september 2015, 29 februari 2016, 11 juli 2016 en 7 oktober 2016 in deze zaak.

1.3

Bij de beschikkingen van 22 september 2015 en 28 september 2015 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Schoenaker Holding over de periode vanaf 28 september 2012, mr. G.T.M.J. Raaijmakers (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en bij wijze van onmiddellijke voorziening Van de Aast benoemd tot commissaris van Schoenaker Holding. Voor zover het enquêteverzoek zich tevens richtte tegen een vijftal dochtervennootschappen van Schoenaker Holding, is dit afgewezen.

1.4

Bij de beschikking van 11 juli 2016 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag van de onderzoeker met de bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.5

Van de Aast heeft bij brief, ondertekend door mr. Evers en ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 16 december 2016, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven:

1. Hertelo te schorsen als bestuurder van Schoenaker Holding;

2. een derde persoon tot bestuurder, met doorslaggevende stem, van Schoenaker Holding te benoemen;

3. alle door STAK gehouden aandelen in het kapitaal van Schoenaker Holding ten titel van beheer over te dragen aan een derde persoon.

1.6

Erwo heeft bij op 19 december 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer eveneens verzocht de aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen als hierboven onder 1 tot en met 3 weergegeven, een en ander met veroordeling van Hertelo althans Schoenaker Holding in de kosten van het geding en uitvoerbaar bij voorraad.

1.7

Hertelo heeft bij op 21 december 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht de door Van de Aast en Erwo verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen, met veroordeling van Erwo in de kosten van de procedure.

1.8

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2016. Bij die gelegenheid heeft Van de Aast zijn verzoek toegelicht door voorlezing van een aan de Ondernemingskamer gerichte – ook op voorhand aan de advocaten van Erwo en Hertelo toegezonden – e-mail van 21 december 2016 en hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Evers betreft onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties 29 tot en met 31. De aanwezigen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Na schorsing en beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer ter terechtzitting onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan, onder aankondiging dat de schriftelijke uitwerking later zal volgen. De onderhavige beschikking vormt de schriftelijke uitwerking van die uitspraak.

2.De feiten

2.1

Schoenaker Holding maakt deel uit van het familieconcern [A] en staat aan het hoofd daarvan. Zij heeft vier 100% dochtervennootschappen (te weten [B] , [C] , [D] en [E] ) Tevens houdt zij 70% van de geplaatste aandelen in [F] (hierna [F] te noemen). Het concern drijft een onderneming op het gebied van de ontwikkeling en productie van geëxpandeerde kunststofproducten en componenten. Binnen het concern zijn 290 werknemers werkzaam. Het concern beschikt over productiefaciliteiten in Nederland (Enter) en in Tsjechië (Kostěnice).

2.2

De aandelen in Schoenaker Holding zijn gecertificeerd en worden gehouden door STAK. Het bestuur van STAK wordt gevormd door [G] (hierna [G] te noemen) en [H] (hierna [H] te noemen). Hertelo en Erwo houden ieder 50% van de certificaten van de aandelen in Schoenaker Holding.

2.3

Hertelo, de persoonlijke vennootschap van [G] , en Erwo, de persoonlijke vennootschap van [H] , vormen het bestuur van Schoenaker Holding. Zij zijn gezamenlijk bevoegd Schoenaker Holding te vertegenwoordigen. [G] en [H] zijn broers. Hun onderlinge verstandhouding is ernstig verstoord.

2.4

De Tsjechische activiteiten van [A] zijn onder gebracht in [M] (hierna [M] te noemen). [F] houdt de aandelen in [M] . De aandelen in [F] worden, behalve door Schoenaker Holding (70%), thans gehouden door Hertelo (17,51%) en [L] , de commercieel directeur van Schoenaker Holding (12,49%, hierna [L] te noemen). [G] is bestuurder van [M] .

2.5

[G] en [H] hebben, in privé en als (middellijk) bestuurders van Erwo, Hertelo, Schoenaker Holding, STAK en Eastpack, een aantal afspraken gemaakt betreffende de toekomst van Schoenaker Holding en de aandelen in Eastpack, die zij hebben vastgelegd in een akte van 28 september 2012 en die onder meer inhouden dat Erwo per 1 januari 2022 haar certificaten in Schoenaker Holding aan Hertelo zal aanbieden en dat Schoenaker Holding aan Hertelo per 1 januari 2021 een optierecht toekent met betrekking tot de aandelen die zij houdt in [F] .

2.6

[G] heeft in 2012 de receptuur verworven voor het kunststof Expanded Polypropylene (EPP). De eigendomsrechten heeft [G] ondergebracht in de Tsjechische vennootschap Epplix s.r.o. (hierna Epplix te noemen). Epplix is in hetzelfde pand gevestigd als [M] . Een zoon van [G] , [J] (hierna [J] te noemen) is directeur van Epplix. De aandelen in Epplix worden middellijk gehouden door [G] (60%), [J] (20%) en [G] andere zoon [K] (20%).

2.7

[A] neemt zwarte EPP-korrels af van Epplix. Deze korrels vormen een grondstof voor de door [A] gefabriceerde producten. In februari 2015 heeft Epplix, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2015, de prijs voor EPP verhoogd, van € 3,25/kg naar € 4,00/kg. Voor de maand januari 2015 is hiervoor een aanvullende factuur gestuurd.

2.8

Na de beschikking van 22 september 2015 zijn door Van de Aast pogingen ondernomen een minnelijke regeling tussen [G] en [H] te bereiken, onder meer in de periode vanaf begin oktober 2016. Gesproken is in dat verband onder meer over een wijziging in de governance en de positie van Epplix. Daarnaast is vanaf 25 oktober 2016 opnieuw uitkoop van [H] door [G] – een mogelijkheid die in een eerdere fase niet tot overeenstemming had geleid – aan de orde geweest.

2.9

Bij e-mail van 18 november 2016 van [L] aan Van de Aast, [H] en [G] , schreef [L] onder meer:

“
Langs deze weg wil ik jullie mijn grote zorg uitspreken over de huidige situatie waarin [M] zich momenteel bevindt. De situatie mag absoluut niet worden onderschat en is zo ernstig dat verder uitstel van structureel ingrijpen catastrofale gevolgen kan hebben. In de afgelopen maanden hebben we geconstateerd dat de controle over alle essentiële bedrijfsprocessen volledig zoek is. Het is van uiterst belang deze controle weer terug te krijgen om het bedrijf uit de gevarenzone te loodsen.

[volgt een opsomming van een aantal constateringen]

Over het algemeen kan worden gesteld dat er absoluut geen leiding is en mensen houden elkaar de hand boven het hoofd. Mensen durven geen beslissingen te nemen, dat moeten wij voor hen doen.(…)

Het mag duidelijk zijn dat er op alle fronten support nodig is. Dit kan door mensen van Wolters NL bereid te vinden hier structureel aan mee te werken, minimaal voor een periode van 1 jaar.

Echter, in de huidige onzekere situatie m.b.t. de strijd tussen [G] en [H] , blijkt het erg moeilijk te zijn om dit te realiseren. Als we op korte termijn hier niet structureel mee aan de slag gaan, zal dat vele negatieve gevolgen hebben voor de organisatie in CZ.

Ik wil daarbij ook benadrukken dat de hele Wolters organisatie al geruime tijd zit te wachten op een oplossing tussen de beide heren. [M] zit in heel zwaar weer en ook de organisatie in NL (interne onderlinge verhoudingen raken verstoord) heeft steeds meer te lijden onder deze strijd.

Aan deze onzekere situatie moet dan ook zsm een einde komen en er moet een oplossing worden gepresenteerd. Aansluitend kunnen pas definitieve beslissingen worden genomen en structurele plannen definitief worden doorgevoerd. Verder wachten of uitstel is absoluut niet gewenst en ik dring er bij jullie op aan om nog voor 1 december 2016 met een definitieve oplossing te komen. Nogmaals, onderschat de gevolgen niet van de zaken welke allemaal spelen op dit moment.”

2.1

Op 21 november 2016 heeft [G] laten weten niet tot uitkoop van [H] te willen overgaan. Vervolgens zijn door Van de Aast, met instemming van partijen, de besprekingen en onderhandelingen over een andersoortige regeling hervat. Er is intensief onderhandeld en partijen zijn het eens geworden over onder meer de uitgangspunten dat [G] (Hertelo) en [H] (Erwo) zouden terugtreden als bestuurders, dat [L] en een tweede bestuurder (als CEO) hun plaats zouden innemen en dat een onafhankelijke, uit drie personen bestaande, raad van commissarissen zou worden ingesteld. Een regeling is uiteindelijk echter niet tot stand gekomen. Breekpunt was het opnemen in de regeling van een terugbetalingsverplichting van (circa) € 13,5 miljoen door [M] in een periode van vier jaar, waarbij ter zekerheid onder meer een pandrecht ten behoeve van Schoenaker Holding werd gevestigd op de aandelen die [F] hield in [M] . Een laatste versie van de conceptovereenkomst (door partijen ook aangeduid als het convenant), waarin een daartoe strekkende bepaling was opgenomen, is door [G] niet voor de door Van de Aast gestelde deadline van 16 december 2016 ondertekend.

2.11

Op 15 december 2016 in de avond heeft [G] ten overstaan van een aantal werknemers bij hem thuis gesproken over een voornemen voor zichzelf te gaan beginnen. Onder meer dit voornemen heeft hij ook uitgesproken op 16 december 2016 ten overstaan van het personeel in het kantoorpand van [A] in Enter. Tevens heeft hij toen [L] beledigd en bedreigd.

2.12

Erwo heeft (bij verzoekschrift van 9 september 2016) een verzoek op de voet van artikel 2:355 BW gedaan. De behandeling van dit verzoek – aanvankelijk bepaald op 17 november 2016 maar in verband met de schikkingsonderhandelingen op verzoek van partijen aangehouden – zal plaatsvinden op 26 januari 2017.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Van de Aast heeft aan zijn verzoek tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen – samengevat en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd. Door de vertraging die is ontstaan als gevolg van de poging overeenstemming tussen partijen te bereiken, is het belang van de onderneming verder in het gedrang gekomen. In Nederland is sprake van een gezonde bedrijfsvoering, maar bij [F] in Tsjechië werden en worden forse verliezen geleden. Uit de jaarrekening 2015 blijkt dat de winst in Nederland circa € 2 miljoen was en het verlies in Tsjechië ongeveer even groot. Over 2016 zijn de resultaten naar verwachting ongeveer gelijk aan die van 2015. De slechte operationele gang van zaken in Tsjechië heeft tot gevolg dat, in aanvulling op investeringsgelden, voortdurend geld vanuit Nederland dient te worden overgemaakt, teneinde de continuïteit van de vestiging in Tsjechië te borgen. Inmiddels is de hoogte van de intercompany lening circa € 13,5 miljoen. De aanhoudende verliezen in Tsjechië en aflossingsverplichtingen op de bankleningen hebben voor Schoenaker Holding als geheel in een krappe liquiditeitssituatie geresulteerd. Van de Aast ervaart tegenwerking van [G] bij het nemen van maatregelen om de situatie op te lossen. Er bestaat momenteel grote onrust. In combinatie met de financieel zeer moeilijke situatie maakt dit, dat snel handelen geboden is. Van de Aast wijst voort op de incidenten op 15 en 16 december 2016 (zie 2.11), waarbij [G] zich in zijn visie uiterst onprofessioneel, ongepast en een bestuurder onwaardig heeft betoond. Volgens Van de Aast kan het zo niet langer en vergt de situatie dat de Ondernemingskamer op heel korte termijn verder ingrijpt.

3.2

Erwo ondersteunt het verzoek van Van de Aast en heeft, mede om de Ondernemingskamer nader te informeren over de achtergrond van deze zaak, ook zelf een verzoek ingediend, strekkende tot het treffen van dezelfde nadere onmiddellijke voorzieningen als door Van de Aast zijn verzocht. Erwo heeft voornoemde door Van de Aast aangevoerde gronden van een nadere toelichting voorzien en onder meer het volgende toegevoegd. [M] is zwaar verlieslatend; de situatie is al geruime tijd zeer acuut. Het maandelijkse verlies bedraagt nog steeds tussen de € 150.000 en € 200.000. De twee verantwoordelijke managers in Tsjechië zijn in maart 2016 plotseling en zonder – voor Erwo/ [H] bekende – opgaaf van reden vertrokken. [A] kan de situatie bij [M] niet blijvend trekken en er bestaat inmiddels acuut gevaar dat het Tsjechische deel de gezonde Nederlandse onderneming zal meetrekken in haar val. De financiële toestand in Tsjechië wijt Erwo aan het door [G] gevoerde beleid. Ook heeft [G] werknemers betrokken in zijn besluitvorming en afwegingen en hen daardoor onder druk gezet. [G] verwacht dat werknemers partij kiezen en uiteraard moet dat een keuze voor [G] zijn. [G] heeft een redelijke uitwerking van de terugbetaling van de door Schoenaker Holding ten behoeve van de Tsjechische operatie verstrekte financiering aangegrepen om alsnog niet in te stemmen met de regeling die was vastgelegd in de al door [H] ondertekende overeenkomst. [G] heeft niet voor de deadline getekend. Inmiddels heeft [G] ten overstaan van het personeel in Enter het voornemen aangekondigd om een concurrerende onderneming op te zetten en daarvoor werknemers mee te nemen. Erwo wijst ook nog op scheldkanonnades in de richting van [H] en intimidatie door [G] van [L] .

3.3

Hertelo heeft verweer gevoerd. Haar verweer komt kort gezegd neer op het volgende. Het verzoek van Van de Aast staat haaks op zijn eigen uitgangspunt dat beide broers niet geschikt zijn de onderneming te leiden en dat daarom in het belang van de onderneming – via een regeling dan wel door ingrijpen van de Ondernemingskamer in de tweede fase van de enquêteprocedure – het terugtreden van [G] en [H] zou moeten worden bereikt. Onbegrijpelijk is waarom Van de Aast nu schorsing van alleen [G] verzoekt. Het mislukken van de schikking is niet aan [G] te wijten. Door [H] is op het laatste moment een geschilpunt – de onder 2.10 vermelde terugbetaling van de intercompany lening door [M] – opgeworpen en dit is als ‘fait accompli’ in een door hem getekende versie van het convenant waarin de regeling was vastgelegd, rondgestuurd, waarna Van de Aast te kennen gaf dat het
take it or leave itwas. Dit punt – waardoor zijn optierecht (zie 2.5) zou worden gefrustreerd – was voor [G] echter niet acceptabel. Voor het overige staat [G] nog steeds achter (de tekst van) het convenant. De andere verwijten in het verzoek van Van de Aast missen aantoonbaar grondslag. [G] is in het belang van de onderneming echter bereid op basis van reciprociteit terug te treden en wat hem betreft ligt in de rede dat dan [L] samen met Van de Aast een nieuwe directeur aanstelt. De verwijten en insinuaties aan zijn adres wijst [G] af. Juist is dat hij – uit teleurstelling – te kennen heeft gegeven dat hij zo nodig voor zichzelf zal gaan beginnen. De werknemers die bij hem thuis zijn geweest, waren daar om hun steun te betuigen, maar hij heeft ze niet aangezet afscheid te nemen van de Wolters-groep. De opmerkingen aan het adres van [L] zijn niet goed, maar zijn eveneens gedreven door teleurstelling over hoe hij werd bejegend. [G] onderkent ten slotte dat de feitelijke situatie thans onwerkbaar is, maar meent dat de acties van [H] daaraan debet zijn. [H] deelt de werknemers in in ‘kampen’ die loyaal aan hem zijn of niet en is bezig een angstcultuur in stand te houden. In de visie van [G] is het daarom logischer dat beide broers terugtreden en een nieuw bestuur in de plaats treedt. Die oplossing doet ook recht aan het uitgangspunt van het convenant en het principe van proportionaliteit. Er bestaat volgens [G] geen noodzaak de aandelen over te dragen ten titel van beheer.

3.4

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

3.5

De vraag waarom tussen Erwo en Hertelo geen minnelijke regeling tot stand is gekomen, laat de Ondernemingskamer in het midden. De Ondernemingskamer gaat evenmin verder inhoudelijk in op de over en weer door Erwo en Hertelo geuite ernstige persoonlijke verwijten aan het adres van respectievelijk [G] en [H] , maar constateert dat de ernstig verstoorde verstandhouding in toenemende mate weerslag heeft op de onderneming en de werknemers van [A] . Op grond van de inhoud van de overgelegde stukken, in het bijzonder de onder 2.9 genoemde e-mail van [L] van 18 november 2016, en het verhandelde ter terechtzitting acht de Ondernemingskamer voldoende gebleken dat de toestand van Schoenaker Holding vergt dat nadere onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat in het belang van de onderneming rust dient te worden gecreëerd en dat eenduidige aansturing is vereist. Daartoe acht de Ondernemingskamer noodzakelijk dat zowel Hertelo als Erwo als bestuurder van Schoenaker Holding worden geschorst. Ter zitting heeft Van de Aast desgevraagd laten weten dat hij vanuit zijn onafhankelijke positie strikt neutraal staat tegenover deze optie. Van de Aast heeft zich in het kader van de te betrachten spoed voorts bereid verklaard de positie van bestuurder tijdelijk waar te nemen, waarbij uitgangspunt is dat direct in januari 2017 zal worden gezocht naar een vervangende tijdelijk bestuurder en dat het tijdelijk bestuurderschap van Van de Aast uiterlijk zal voortduren tot en met 26 januari 2017, de datum waarop de behandeling van het verzoek van Erwo op de voet van artikel 2:355 BW is geagendeerd. Bij die gelegenheid kan tevens wijzing/aanvulling van de thans getroffen voorzieningen aan de orde komen. Van de Aast heeft zich voorts op het standpunt gesteld het noodzakelijk te achten dat de aandelen die STAK houdt in Schoenaker Holding ten titel van beheer worden overgedragen, in welk verband hij zich bereid heeft verklaard tevens tijdelijk de positie van beheerder van aandelen waar te nemen. De Ondernemingskamer zal, mede gelet op de spoedeisendheid, aldus beslissen.

3.6

Ten slotte maakt de Ondernemingskamer melding van de ter zitting namens [G] (Hertelo) door zijn advocaat uitgesproken toezegging dat [G] zich, ook in zijn functie van bestuurder van [M] en aandeelhouder van Epplix, zal onthouden van voor het Wolters-concern nadelige handelingen. Dit omvat tevens de toezegging dat hij geen werknemers zal bewegen het Wolters-concern te verlaten, waarbij wordt aangetekend dat [G] betwist dat hiervan tot dusver sprake is geweest.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding Erwo Holding B.V. en Hertelo B.V. als bestuurders van Schoenaker Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – ing. G.J.A. van de Aast te Laren tot bestuurder van Schoenaker Holding B.V., met gelijktijdige ontheffing van ing. G.J.A. van de Aast van zijn functie van tijdelijk commissaris van Schoenaker Holding B.V., waarin hij bij beschikkingen van de Ondernemingskamer van 22 en 28 september 2016 is benoemd;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de genoemde bestuurder ten laste komen van Schoenaker Holding B.V. en bepaalt dat Schoenaker Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding dat alle door Stichting Administratiekantoor Schoenaker Holding gehouden aandelen in het kapitaal van Schoenaker Holding B.V. ten titel van beheer zijn overgedragen aan ing. G.J.A. van de Aast te Laren;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Schoenaker Holding B.V. en bepaalt dat Schoenaker Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

wijst het meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2016 en op schrift gesteld op 23 december 2016.

Benoeming tijdelijke bestuurder en ontheffing commissaris in geschil tussen aandeelhouders

Uitspraak

3 G.J.A. VAN DE AAST,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing