ECLI:NL:GHAMS:2016:5560

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.199.800/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 1 december 2016

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. L.C. de Jong, kantoorhoudende te Woerden,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SEAHORSE DIVING B.V.,

gevestigd te Mijdrecht,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. W.J. Tielemansen
mr. M.N. Stoop, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.[C] ,

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. W.J. Tielemansen
mr. M.N. Stoop, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters ieder afzonderlijk met [A] en [B] en gezamenlijk met [B] c.s.;
verweerster met Seahorse Diving; en
belanghebbenden ieder afzonderlijk met [C] en EsJa Holding en gezamenlijk met EsJa Holding c.s..

1.2

[B] c.s. hebben bij op 26 september 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met 32 producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Seahorse Diving over de periode vanaf 21 maart 2014. Daarbij hebben zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (de Ondernemingskamer leest:) EsJa Holding te schorsen als bestuurder van Seahorse Diving, een of meer aandelen van EsJa Holding in het kapitaal van Seahorse Diving over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, [C] te bevelen zekerheid te stellen ten bedrage van € 15.000 voor de kosten van het onderzoek op verbeurte van een dwangsom bij niet nakoming van dit bevel, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om [C] althans Seahorse Diving te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Bij op 27 september 2016 ingekomen brief met bijlagen hebben [B] c.s. de statuten van Seahorse Divings en een lijst met producties aan de griffie van de Ondernemingskamer toegezonden.

1.4

Op 31 oktober 2016 hebben Seahorse Diving en EsJa Holding c.s. ter griffie van de Ondernemingskamer een verweerschrift tevens houdende een zelfstandig enquêteverzoek, ingediend. EsJa Holding c.s. hebben daarbij de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Seahorse Diving over de periode vanaf 26 maart 2014 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [B] te schorsen als bestuurder van Seahorse Diving, een of meer aandelen van [B] in het kapitaal van Seahorse Diving over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om [B] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.5

Op 3 november 2016 hebben Seahorse Diving en EsJa Holding c.s. de in het verweerschrift genoemde producties 1 tot en met 15 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

1.6

Op 4 november 2016 hebben [B] c.s. een verweerschrift met producties 33 tot en met 39 alsmede de producties 40 tot en met 46 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

1.7

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 november 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De advocaten hebben namens de door hen vertegenwoordigde partijen hun verzoek in die zin aangevuld dat zij de Ondernemingskamer verzoeken een tijdelijke bestuurder van Seahorse Diving te benoemen.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Seahorse Diving is op 21 maart 2014 opgericht. EsJa Holding en [B] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Seahorse Diving. Zij vormen samen het bestuur van Seahorse Diving en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd Seahorse Diving te vertegenwoordigen.

2.2

Seahorse Diving drijft een onderneming gericht op het uitvoeren van duikopdrachten, het repareren en onderhouden van waterbassins en andere wateropslagmogelijkheden bij tuinders en andere soortgelijke bedrijven.

2.3

[A] houdt alle aandelen in [B] . [A] is tevens enig bestuurder van [B] .

2.4

[C] houdt alle aandelen in EsJa Holding. [C] is tevens enig bestuurder van EsJa Holding. Verder is [C] enig aandeelhouder en bestuurder van Dive Supplies Holland B.V. (verder: DSH), een onderneming gericht op service, onderhoud en keuring van adembeschermende middelen en cilinders, reparatie van duikpakken, verkoop en verhuur van duikmateriaal aan bedrijven en het geven van cursussen en duikinstructies.

2.5

Seahorse Diving is onderhuurster van een deel van de bedrijfsruimtes aan de [....] . DHS dan wel EsJa Holding is hoofdhuurster van deze bedrijfsruimtes.

2.6

Op enig moment is de persoonlijke verhouding tussen enerzijds [A] en anderzijds [C] en haar partner [E] (verder: [E] ) verslechterd.

2.7

Op 14 juli 2016 heeft EsJa Holding € 25.000 in rekening courant opgenomen van de bankrekening van Seahorse Diving en op 1 augustus 2016 € 3.000.

2.8

In een rapport van G.J. van ’t Hul van Van ’t Hul Accountants en Belastingadviseurs van 10 augustus 2016 staat dat Seahorse Diving per 5 augustus 2016 een bedrag van € 32.507 in rekening courant van EsJa Holding en een bedrag van € 30.008 in rekening courant van [B] te vorderen heeft.

2.9

Op 16 september 2016 heeft [C] naar aanleiding van vragen van [A] over een aantal administratieve posten in de boekhouding van Seahorse Diving onder meer het volgende aan [A] bericht:

“Vraag 21: Welke grond was er voor het overboeken van € 28.000 waardoor SHD in liquiditeitsproblemen komt?

Antwoord 21:

Voor het overboeken van de € 28.000,-- waren verschillende redenen, waaronder:

1. Het volledig ontbreken van een open communicatie, ondanks meerdere verzoeken van Esther en Jan hiertoe.

2. Een oplopende RC verhouding en het volledig ontbreken van structurele aflossing van deze RC schuld.

3. Het zonder enige vorm van overleg aanschaffen van een auto voor privé gebruik, dit terwijl er een fiscaal onderzoek gaande is en deze actie de RC schuld verder laat groeien.

4. Het wegsluizen van SHD omzet naar eigen holding.

Gezien de openstaande posten situatie bij SHD is er geen acuut liquiditeitsprobleem.

Wel dient er een actieve follow up op openstaande debiteuren gevoerd te worden.

Vraag 22: Waar is het bedrag van € 28.000 op dit moment?

Antwoord 22: Het bedrag is op een derden rekening geboekt.”

2.1

Op 22 september 2016 heeft [E] bij email onder meer het volgende aan [A] bericht:

“
We zitten nu een dikke 3 weken te wachten totdat jij/jullie een keer aan tafel willen gaan. Sinds die tijd is er niets afgehandeld en hanteren jullie de vertragingstactiek, je snapt natuurlijk wel dat dit de zaak niet goed doet.

Nu heb je iets van me nodig en kun je ineens wel een soort van contact opnemen.

Dus nu leg ik de bal weer bij jou terug, neem contact met je advocaat op, regel asap een afspraak en handel het af.

Dan heb je ook toegang tot de mail en ritassist.

Laat de cijfers definitief maken en koop me uit, zo niet ga ik verdere stappen nemen.

Zeg wat je wilt betalen voor mijn 50% en we kunnen verder praten, kun je ze niet kopen of is het bod te laag, voel ik me vrij om ze aan een ander te verkopen.

Zolang ik 50% van de aandelen heb, blijf ik mede eigenaar of je dit nu leuk vindt of niet. (…)”

2.11

Uit een rapport van 30 september 2016 dat werd opgemaakt naar aanleiding van een boekenonderzoek door de belastingdienst bij Seahorse Diving blijkt dat er een naheffingsaanslag voor de loonheffing over de jaren 2014 en 2015 van € 36.188 en een vergrijpboete van 25% over de grondslag van de verschuldigde belasting is opgelegd.

2.12

Medio oktober 2016 heeft [A] aan een aantal klanten van Seahorse Diving een factuur gezonden met daarbij een begeleidende brief waarin [A] onder andere bericht:

“Beste klant van Seahorse Diving,

Zoals u misschien al gemerkt heeft zijn er wat veranderingen gaande binnen onze organisatie. Deze verandering had ik het liefst binnenkamers gehouden maar de uiterst onprofessionele mail die u allen heeft gehad van mevrouw [C] dwingt mij nu om u deelgenoot te maken van sommige zaken die binnen Seahorse Diving spelen. Sinds enkele maanden loopt er een onderzoek naar bovengenoemde mevrouw [C] en haar partner wegens wanbeleid en financiële malversaties waardoor Seahorse Diving schade leidt en het risico loopt niet aan de betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Om deze betalingsverplichtingen kunnen blijven voldoen en het bedrijf levensvatbaar te houden heb ik in naam van mijn holding een tijdelijke rekening geopend zodat het geld dat door Seahorse Diving verdient wordt ook voor Seahorse Diving gebruikt wordt. Daarom zijn de facturen die wij sturen nu anders van opzet en met een ander rekeningnummer. Als de onderzoeken zijn afgerond en tot volle tevredenheid afgehandeld zal alles weer teruggedraaid worden, tot die tijd zie ik mij genoodzaakt om via deze omweg mijn bedrijf te behouden.”

Op de door [A] verzonden facturen staat onder andere een rekeningnummer van [B] vermeld en niet langer het rekeningnummer van Seahorse Diving. Verder bevat de factuur de volgende passages:

“LET OP! Nieuw Rekeningnummer”

“Gelieve de factuur binnen 30 dagen na factuurdatum te betalen ten name van J. [A] o.v.v. Werkzaamheden Seahorse Diving en het factuurnummer.”

2.13

Op 27 oktober 2016 heeft [A] nog niet betaalde facturen van een aantal debiteuren gecrediteerd en opnieuw gefactureerd, waarbij een rekeningnummer van [B] is vermeld.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[B] c.s. hebben aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Seahorse Diving en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen.

3.2

Ter toelichting hebben [A] c.s. - kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

er bestaat een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van Seahorse Diving;

[E] presenteert zich ten onrechte als directeur-grootaandeelhouder van Seahorse Diving;

EsJa Holding c.s. geeft ondanks verschillende verzoeken onvoldoende inzicht en inzage in de (financiële) administratie van Seahorse Diving, terwijl uit de wel beschikbare gegevens blijkt van een niet te plaatsen groot verschil tussen de geldstroom vanuit Seahorse Diving naar EsJa Holding en die naar [B] , en [A] krijgt onvoldoende toegang tot belangrijke bedrijfsinformatie;

EsJa Holding c.s. weigert [A] onvoldoende uitleg te geven over de opname door EsJa Holding van € 28.000 in rekening-courant van de bankrekening van Seahorse Diving (zie r.o. 2.7 );

betwijfeld moet worden of de door Seahorse Diving betaalde huurprijsvergoeding van € 7.500 per kwartaal aan DSH/EsJa Holding voor de door haar gehuurde bedrijfsruimtes zakelijk is, nu DSH/EsJa Holding op haar beurt een huurprijsvergoeding van € 4.050 per kwartaal betaalt aan haar verhuurder, en ten onrechte worden door Seahorse Diving onderhoudskosten, schoonmaakkosten en kantinekosten betaald;

[C] verzorgt de administratie van Seahorse Diving niet naar behoren en zij schakelt regelmatig [F] , een werkneemster van DHS, in om administratieve handelingen voor Seahorse Diving te verrichten tegen een niet zakelijke vergoeding;

Seahorse Diving betaalt aanzienlijke bedragen aan [G] , de broer van [C] , voor niet of nauwelijks door hem uitgevoerde werkzaamheden, Seahorse Diving betaalt aan DSH een managementvergoeding van € 4.000, terwijl DSH geen management over Seahorse Diving voert en Seahorse Diving betaalt voor werkzaamheden van [E] , terwijl voor [B] c.s. niet duidelijk is wat deze werkzaamheden inhouden;

uit diverse afschriften van aan Seahorse Diving gerichte facturen blijkt dat er door DSH en EsJa Holding c.s. substantiële bedragen bij Seahorse Diving in rekening worden gebracht voor goederen (als bouwmaterialen en tuintegels ), die [A] niet kan plaatsen en die Seahorse Diving niet in haar bezit heeft, [H] heeft grote bedragen aan Seahorse Diving gefactureerd voor leveranties en werkzaamheden die [A] onbekend voorkomen, op kosten van Seahorse Diving zijn forse privé-uitgaven gedaan door [C] c.s., brandstofkosten van auto’s die niet op de balans van Seahorse Diving staan worden ten laste van Seahorse Diving gebracht en verkeersboetes, cursussen, polsbandjes en hotelovernachtingen van [E] worden ten laste van Seahorse Diving gebracht;

de opbrengst van verkoop door [E] van boekhoudkundig reeds afgeschreven activa van Seahorse Diving is ten onrechte niet in de boekhouding van Seahorse Diving verwerkt;

DSH maakt om niet gebruik van activa (als demo-duiktanks) van Seahorse Diving; en

de jaarrekeningen over de afgelopen jaren zijn niet meer rechtsgeldig vastgesteld.

3.3

Seahorse Diving en EsJa Holding c.s. hebben de door [B] c.s. aangevoerde gronden bestreden. Zij voeren onder meer aan dat van onduidelijke en onzakelijke geldstromen geen sprake is en dat Seahorse Diving een deugdelijke administratie voert. Seahorse Diving en EsJa Holding c.s. zijn het met [B] c.s. eens, zij het weliswaar op andere gronden, dat een onderzoek dient plaats te vinden nu ook naar hun opvatting sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van Seahorse Diving te twijfelen en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting op hun zelfstandig verzoek hebben EsJa Holding c.s. - kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

[B] factureert door Seahorse Diving verrichtte werkzaamheden met vermelding van het bankrekeningnummer van [B] ;

[B] zet EsJa Holding als bestuurder en aandeelhouder van Seahorse Diving buitenspel; en

[B] brengt EsJa Holding c.s in diskrediet bij klanten van Seahorse Diving.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.5

[B] c.s. en EsJa Holding c.s. stellen beide dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, zij het dat partijen elkaar over en weer de schuld geven van het ontstaan en voortduren daarvan. Uit de gedingstukken en hetgeen ter zitting is verhandeld, is het de Ondernemingskamer gebleken dat sprake is van ernstig verstoorde verhoudingen en een groot wantrouwen tussen partijen. De verhoudingen tussen partijen hebben geleid tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap en leiden tot een onwerkbare situatie. Ook naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn dit reeds gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Seahorse Diving te twijfelen.

3.6

Daarbij komt nog het volgende. De opname door EsJa Holding op 14 juli 2016 en 1 augustus 2016 van in totaal € 28.000 van de bankrekening van Seahorse Diving roept vragen op. Aannemelijk is dat deze opname niet strookt met het vennootschappelijk belang van Seahorse Diving, temeer nu Seahorse Diving van EsJa Holding geen zekerheden heeft bedongen en ter zitting is gebleken dat EsJa Holding niet in staat is dit bedrag op korte termijn uit eigen middelen aan Seahorse Diving terug te betalen. Daar komt bij dat de informatieverstrekking door EsJa Holding aan [B] over deze opname ernstig te wensen over heeft gelaten, nu [E] namens EsJa Holding ter zitting heeft medegedeeld dat het bedrag van € 28.000 niet op een derdengeldrekening staat, maar is aangewend voor het voldoen van belastingschulden van EsJa Holding c.s.

3.7

Ook bij het factureren door [B] van werkzaamheden van Seahorse Diving met vermelding van een bankrekeningnummer van [B] plaatst de Ondernemingskamer vraagtekens. [B] heeft door deze werkwijze aan Seahorse Holding toekomende opbrengsten aan Seahorse Holding onttrokken, ook al zou juist zijn dat, zoals [A] aanvoert, deze opbrengsten op een afzonderlijke rekening zijn geboekt en volledig ter beschikking staan van Seahorse Diving. In dit stadium is onvoldoende duidelijk of de situatie bij Seahorse Holding van dien aard was dat deze een dergelijke noodgreep rechtvaardigt.

3.8

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 - 3.7 is overwogen, volgt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Seahorse Diving te twijfelen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Seahorse Diving vanaf 21 maart 2014 bevelen. Het staat de onderzoeker vrij de overige door [B] c.s. en EsJa Holding c.s. naar voren gebrachte bezwaren in het onderzoek te betrekken; in het midden kan blijven of die bezwaren op zichzelf een gegronde reden opleveren om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.

3.9

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Seahorse Diving, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal [B] en EsJa Holding schorsen als bestuurder van Seahorse Diving en in hun plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak bij Seahorse Diving naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [B] onderscheidenlijk EsJa Holding op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. Zolang de schorsing van [B] en EsJa Holding voortduurt is Seahorse Diving ontslagen van haar verplichting tot doorbetaling van de aan hun bestuurswerkzaamheden verbonden managementvergoedingen. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de aandelen in Seahorse Diving – met uitzondering van één aandeel van [B] en één aandeel van EsJa Holding – ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder over te dragen. Uit kostenoverwegingen zal hiertoe niet een afzonderlijke beheerder worden benoemd, maar zullen deze aandelen worden overgedragen aan de te benoemen bestuurder.

3.1

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder/beheerder ten laste brengen van Seahorse Diving.

3.11

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder/beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.12

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen geen grond omdat het aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder/beheerder is besluiten te nemen en maatregelen te treffen die naar zijn oordeel in het belang van de vennootschap nodig zijn.

3.13

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Seahorse Diving B.V. over de periode vanaf 21 maart 2014;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Seahorse Diving B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [D] en [B] als bestuurders van Seahorse Diving B.V. en bepaalt dat zolang hun schorsing als bestuurders voortduurt, Seahorse Diving B.V. ontslagen is van haar verplichting tot doorbetaling van de aan hun bestuurderswerkzaamheden verbonden managementvergoedingen;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Seahorse Diving B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Seahorse Diving B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken bestuurder;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van Seahorse Diving B.V. en bepaalt dat Seahorse Diving B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder/beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.G. Sijmons, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 december 2016.