ECLI:NL:GHAMS:2016:5484

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.176.727/01

zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/576722 / HA ZA 14-1130

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2016

inzake

Global Sourcing and Procurement B.V.,

gevestigd te Boskoop,

appellante,

advocaat: mr. H.M. Punt te Amsterdam,

tegen

TCC Global N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. K. Dadi te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna GSP en TCC genoemd.

GSP is bij dagvaarding van 26 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2015, onder bovenvermeld zaak- / rolnummer gewezen tussen GSP als eiseres en TCC als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 oktober 2016 doen bepleiten, GSP door
mr. H.M. Punt, advocaat te Amsterdam, en TCC door mr. K. Dadi, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

GSP heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van TCC tot terugbetaling van hetgeen GSP op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan en veroordeling van TCC in de kosten van het geding in beide instanties.

TCC heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van GSP in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat appellante tegen één van de feitelijke vaststellingen grieven heeft gericht. Deze zullen door het hof, voor zover van belang, in het hierna volgende worden besproken. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

2.2.

GSP drijft een onderneming die zich bezig houdt met handelsbemiddeling, inkoop en distributie. TCC drijft, samengevat, een retail-marketingonderneming. TCC is licentienemer van het merk [merk] , welk merk toebehoort aan [X] Metallwarenfabrik ( [X] ).

2.3.

TCC heeft eind 2013 ten behoeve van een loyaliteitsactie voor [Y] Warenhandel GmbH & Co KG ( [Y] ), circa 150.000 snijplanken voorzien van het merk [merk] laten produceren in China.

2.4.

In januari 2014 is een van de snijplanken in opdracht van [Y] getest door TÜV Rheinland GmbH (TÜV Rheinland). In een rapport d.d. 28 januari 2014 heeft TÜV Rheinland geconcludeerd dat de snijplank niet voldeed aan de eisen van artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1935/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 inzake materialen en voorwerpen bestemd om met levensmiddelen in contact te komen (…) (Verordening 1935/2004).

2.5.

Nadat TCC door [Y] op de hoogte was gebracht van de testresultaten, is medio februari 2014 nogmaals een plank getest, ditmaal door TÜV Rheinland Hong Kong Ltd. (TÜV Hong Kong). Uit het onderzoek door TÜV Hong Kong volgde eveneens dat de snijplank niet voldeed aan artikel 3 Verordening 1935/2004 (“T
he submitted product shows a clear deviation with regard to the transfer of smell and taste to the food simulant”).

2.6.

Vervolgens heeft (een Duits zusterbedrijf van) TCC een van de snijplanken laten onderzoeken door EUDiCo GmbH (EUDiCo). In een rapport d.d. 31 maart 2014 concludeerde EUDiCo dat de geteste snijplank bij normaal of te verwachten gebruik bestanddelen afgaf aan levensmiddelen in hoeveelheden die voor de gezondheid van de mens gevaar konden opleveren. Het gezondheidsrisico zou door nader toxicologisch onderzoek moeten worden vastgesteld (“
The analyses detected the transfer of substances of toxicological concern in relevant amounts on the food simulant. Consequently the product does not meet the requirement of the article 3 (1) a) REGULATION (EC) No. 1935/2004 (…) A health risk has to be assessed with a toxicological evaluation.”).

2.7.

De rapporten zijn voor TCC en [X] aanleiding geweest te besluiten over te gaan tot vernietiging van de partij snijplanken. Hiertoe heeft TCC half juni 2014 aan haar vaste logistieke partner [A] Logistics B.V. ( [A] ), bij wie de snijplanken opgeslagen stonden, opdracht gegeven de snijplanken te vernietigen. TCC heeft deze opdracht gegeven door middel van een digitaal formulier met de vermelding: “
Please clear all chopping board stocks (in block status) in [A]”. TCC heeft daarbij als reden voor de vernietiging vermeld dat het ging om beschadigde
(“damaged”)producten. TCC had met [A] een raamovereenkomst en had [A] ook eerder opdracht verstrekt tot het vernietigen van voorraden.

2.8.

Via een zakelijk contact van [A] , [D] ( [D] ), is [Z] Palletindustrie B.V. ( [Z] ) vervolgens geïnstrueerd de snijplanken te vernietigen. [Z] is een pallethandelaar die ten behoeve van afvalwerking van pallets tevens beschikte over twee shredder installaties. [A] heeft de snijplanken in twaalf zendingen tussen 17 en 24 juni 2014 aan [Z] verzonden.

2.9.

Op 9 juli 2014 bereikte TCC een gerucht dat de snijplanken op internet ter verkoop werden aangeboden. TCC heeft daarop met [A] contact opgenomen. [A] heeft [D] benaderd, die navraag heeft gedaan bij [Z] . Op 10 juli 2014 heeft de directeur van [Z] schriftelijk laten weten (samengevat) dat van de 220 ton snijplanken die bij [Z] was aangeleverd, reeds 50 ton was vernietigd en dat het restant in de opslag stond en nog vernietigd zou worden.

2.10.

Achteraf is gebleken dat [Z] de snijplanken op of rond 4 juli 2014 voor € 4.000 heeft verkocht aan Compass Industrieservice und Handels GmbH (Compass). Compass heeft de snijplanken doorverkocht, waarna (een deel van) de snijplanken via een keten van transacties uiteindelijk is terechtgekomen bij Trading Park B.V. (Trading Park).

2.11.

GSP heeft op 15, 25 en 29 juli 2014 in drie transacties 33.324 snijplanken gekocht van Trading Park. GSP heeft deze op haar beurt doorverkocht aan vier partijen, te weten [B] B.V. ( [B] ), [C] Groep, Intereurope S.r.l. en Heatons. Met deze transactie heeft GSP een winst behaald van
€ 25.668,14 (incl. btw). [B] heeft GSP naar aanleiding van een klacht van een klant medegedeeld dat de snijplanken vermoedelijk giftige stoffen bevatten en heeft GSP aansprakelijk gesteld. Ook de overige drie partijen hebben GSP aansprakelijk gesteld en de koopovereenkomst ontbonden en/of de koopprijs teruggevorderd.

2.12.

GSP heeft TCC aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Daarnaast heeft (de advocaat van) GSP aangifte gedaan tegen TCC wegens een vermoedelijke overtreding van artikel 1 sub 4 Wet op de economische delicten jo. Artikel 4 Warenwet jo. Artikel 2 Warenwetbesluit verpakkingen en gebruiksmaterialen, omdat TCC producten zou hebben vervaardigd, op voorraad gehad en verhandeld in strijd met artikel 3 lid 1 Verordening 1935/2004.

2.13.

Nadat [Z] de snijplanken – in weerwil van de instructie tot vernietiging – begin juli 2014 heeft verkocht, zijn zij nog aan diverse toxicologische onderzoeken onderworpen geweest. Uiteindelijk heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit kenbaar gemaakt dat van een onacceptabel (gezondheids)risico geen sprake was.

2.14.

In reactie op de aangifte door GSP heeft het OM bij brief van 2 maart 2015 aan (de advocaat van) GSP laten weten dat het OM geen strafrechtelijk onderzoek zal instellen tegen TCC. Het OM heeft daarvoor als redenen genoemd dat de afgekeurde snijplanken zijn achterhaald en worden vernietigd, TCC meewerkt aan een oplossing en er geen sprake is geweest van gevaar voor de gezondheid.

3.Beoordeling

3.1

GSP vordert, samengevat, een verklaring voor recht dat TCC onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en veroordeling van TCC tot betaling van door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Aan deze vordering legt GSP ten grondslag dat TCC onrechtmatig heeft gehandeld door (samengevat) niet te verhinderen dat de snijplanken in het economisch verkeer zijn gebracht terwijl zij daartoe wel gehouden was gezien haar bekendheid met het feit dat deze een gevaar voor de gezondheid opleverden. Daarnaast had TCC volgens GSP zelf meer toezicht moeten houden op de vernietiging toen haar bekend werd dat deze was uitbesteed aan [Z] .

3.2

De rechtbank heeft de vordering van GSP afgewezen met veroordeling van GSP in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt GSP met haar grieven op.

3.3

Grieven I, II en III richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat TCC in de gegeven omstandigheden niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar mocht worden verwacht, zodat van onrechtmatig handelen jegens GSP geen sprake is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4

GSP heeft gesteld dat TCC onzorgvuldig heeft gehandeld door de vernietigingsopdracht aan [A] te geven in plaats van aan een gecertificeerd vernietigingsbedrijf, althans heeft nagelaten erop toe te zien dat [A] een gecertificeerd vernietigingsbedrijf zou inschakelen. Dit onderdeel van de eerste grief faalt. TCC mocht in de gegeven omstandigheden de vernietiging van de snijplanken uitbesteden aan haar vaste logistieke partner [A] . [A] was voor haar een betrouwbare en professionele handelspartner, met wie zij – naar niet is betwist – een raamovereenkomst had en die ook eerder vernietigingsopdracht(en) voor haar had uitgevoerd. De snijplanken bevonden zich feitelijk bij [A] en betrokkenheid van [A] bij de afvoer en vernietiging lag ook daarom voor de hand. TCC had geen reden eraan te twijfelen dat [A] de opdracht tot vernietiging naar behoren zou uitvoeren. Het feit dat TCC er op een zeker moment mee bekend werd dat [A] de vernietigingsopdracht (via [D] ) had uitbesteed aan [Z] maakt dat niet anders. Uit de informatie die TCC via [A] over de (voortgang van de) vernietiging ontving, volgde dat de vernietiging in gang was gezet en verder zou worden uitgevoerd. Daar komt bij dat [Z] afvalverwerking tot haar dienstenpakket rekende en in dat verband beschikte over twee shredderinstallaties voor de vernietiging van houtafval. Ook overigens waren er geen concrete feiten of omstandigheden die er op wezen dat [Z] zich niet van haar taak zou kwijten en dus voor TCC aanleiding hadden moeten zijn maatregelen te treffen of de vernietiging zelf te controleren.

3.5

GSP heeft in grief I voorts naar voren gebracht dat TCC onzorgvuldig heeft gehandeld door bij de vernietigingsopdracht niet aan [A] te melden dat de snijplanken mogelijk een gevaar voor de gezondheid opleverden. Dit onderdeel van de grieven slaagt.

3.6

De vraag of TCC bij het verstrekken van de opdracht tot vernietiging aan [A] de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar mocht worden verwacht dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Of hiervan sprake is, wordt onder andere bepaald door de waarschijnlijkheid van onoplettend of onvoorzichtig gedrag van potentiële benadeelden, de kans dat daardoor ongevallen ontstaan, de ernst van de gevolgen van die ongevallen en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 en
HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614).

3.7

Op het moment dat TCC aan [A] de opdracht tot vernietiging verstrekte, was haar bekend dat de snijplanken mogelijk een gevaar voor de gezondheid opleverden. Vast staat immers dat toen in ieder geval uit één van de rapporten volgde dat de snijplanken bij normaal gebruik bestanddelen afgaven aan levensmiddelen in hoeveelheden die voor de gezondheid van de mens gevaar konden opleveren en dat het gezondheidsrisico door nader toxicologisch onderzoek zou moeten worden vastgesteld. Mede in het licht van de mogelijk verstrekkende gevolgen en de aard daarvan (gezondheidsschade) indien dit gevaar zich zou verwezenlijken, had TCC zich moeten realiseren dat die informatie van belang was voor de wijze waarop [A] de vernietiging van de snijplanken ter hand zou nemen. Het ligt immers voor de hand dat [A] strikter zal toezien op de daadwerkelijke vernietiging van de snijplanken, als zij weet dat deze mogelijk een gezondheidsgevaar opleveren. Onder deze omstandigheden heeft TCC onvoldoende zorgvuldig gehandeld door bij de opdrachtverstrekking aan [A] niet te vermelden dat de snijplanken mogelijk een gevaar voor de gezondheid opleverden maar slechts te vermelden dat sprake was van beschadigde producten. Bij de opdracht aan [A] om de snijplanken te vernietigen had TCC deze informatie eenvoudig kunnen en dus moeten vermelden, zodat [A] daarmee, indien nodig, rekening had kunnen houden bij de uitvoering van de opdracht. Dat achteraf is gebleken dat de snijplanken geen gevaar voor de gezondheid opleverden, zoals TCC heeft gesteld, doet daaraan niet af. Voor de vraag of TCC bij het verstrekken van de opdracht voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, is immers slechts relevant over welke informatie TCC op dat moment beschikte.

3.8

Het voorgaande leidt er echter niet toe dat de door GSP gestelde schade voor vergoeding door TCC in aanmerking komt. Hiervoor is ingevolge artikel 6:163 BW tevens vereist dat de door TCC geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals die door GSP is geleden. Het onrechtmatig handelen van TCC bestaat er in dit geval in dat TCC, ondanks dat zij wist dat sprake zou kunnen zijn van een gevaar voor de gezondheid, zulks bij het verstrekken van de vernietigingsopdracht niet aan [A] heeft gemeld en dus onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat de gezondheid van gebruikers van de snijplanken daadwerkelijk in gevaar zou kunnen komen. Deze door TCC geschonden zorgvuldigheidsnorm strekt tot voorkoming van gezondheidsschade bij de gebruikers van de snijplanken. In dit geval geldt dat TCC er noch bij het geven van de vernietigingsopdracht aan [A] , noch toen bekend werd dat de vernietiging werd uitgevoerd door [Z] , op bedacht hoefde te zijn dat de snijplanken in strijd met de vernietigingsopdracht zouden worden doorverkocht en dat GSP als uiteindelijke wederverkoper van de snijplanken geconfronteerd zou worden met claims van haar afnemers. TCC hoefde bij het verstrekken van de opdracht tot vernietiging van de snijplanken dan ook geen rekening te houden met de mogelijkheid dat GSP eventueel schade zou kunnen lijden. Onder die omstandigheden kan het feit dat TCC ten onrechte niet aan [A] heeft gemeld dat de snijplanken mogelijk een gevaar voor de gezondheid opleverden, niet tot gevolg hebben dat zij de door GSP geleden schade dient te vergoeden. De daarmee door TCC geschonden zorgvuldigheidsnorm strekt immers niet tot bescherming tegen de zuivere vermogensschade zoals die uiteindelijk door GSP is geleden (vgl. HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 en HR 30 september 1994, NJ 1996,196). De vordering van GSP stuit hierop af.

3.9

Met
grief IVkomt GSP op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat TCC de snijplanken in strijd met het bepaalde in de Warenwet en het Warenwetbesluit verpakkingen en gebruiksmaterialen heeft verhandeld en/of met dat doel op voorraad heeft gehouden. Zij voert daartoe aan dat TCC de snijplanken ten onrechte niet heeft getest voordat zij deze via [Y] in het verkeer heeft gebracht.
Het hof is van oordeel in het midden kan blijven of TCC de snijplanken ten onrechte via [Y] heeft verhandeld en/of met dat doel op voorraad heeft gehouden. Ook als dat het geval zou zijn, geldt dat tussen partijen niet in geschil is dat TCC alle snijplanken bij [Y] heeft teruggehaald en vervolgens ter vernietiging aan [A] ter beschikking heeft gesteld, zodat een causaal verband tussen het gestelde onrechtmatige in het verkeer brengen via [Y] en de door GSP gelden schade ontbreekt.

3.1

De
grieven V en VI,gericht tegen de afwijzing van de vordering in eerste aanleg en de veroordeling in de proceskosten, behoeven in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

3.11

De grieven falen in die zin dat zij niet tot een andere uitkomst leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. GSP zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt GSP in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TCC begroot op € 711,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.W.H. Vink en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.