ECLI:NL:GHAMS:2016:499

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200. 139.659/01

rolnummer rechtbank Amsterdam: CV 12-24503

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 februari 2016

inzake

SRLEV N.V.,

gevestigd te Alkmaar,

appellante,

advocaat:
mr. M.J. Schenckte Amsterdam,

tegen:

1.SEKISUI S-LEC B.V.,

gevestigd te Roermond,

2.
SEKISUI ALVEO B.V.,

gevestigd te Roermond,

geïntimeerden,

advocaat:
mr. R.F. van der Hamte Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Appellante wordt hierna Zwitserleven genoemd, en geïntimeerden gezamenlijk Sekisui c.s. en afzonderlijk respectievelijk Sekisui S-Lec en Sekisui Alveo.

1.2

Zwitserleven is bij dagvaarding van 26 november 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 28 augustus 2013, in deze zaak gewezen tussen haar als gedaagde en Sekisui c.s. als eiseressen.

1.3

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel beroep.

Op 10 oktober 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De zaak is vervolgens aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.4

Zwitserleven heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Sekisui c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Sekisui c.s., uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van hetgeen Zwitserleven heeft voldaan ter voldoening van het bestreden vonnis en in de kosten van beide instanties te vermeerderen met wettelijke rente. In het incidenteel appel heeft Zwitserleven geconcludeerd dat het hof de grieven van Sekisui c.s. zal verwerpen, met veroordeling van Sekisui c.s. in de kosten van het incidenteel appel.

1.5

Sekisui c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de vorderingen van Zwitserleven zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Zwitserleven, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep. In het incidenteel appel hebben Sekisui c.s. geconcludeerd voor het geval het hof het vonnis niet zal bekrachtigen, dat het hof het vonnis vernietigt op grond van grief I en/of grief II, en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, primair Zwitserleven zal veroordelen tot betaling van € 300.000,- aan Sekisui S-Lec en € 1.200.000,- aan Sekisui Alveo te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 april 2012, althans subsidiair dat het hof zal toewijzen de vorderingen van Sekisui c.s. zoals ingesteld bij de inleidende dagvaarding en later bij akte uitlating producties tevens aktevermeerdering van eis, met veroordeling van Zwitserleven in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de kantonrechter in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.16 opgesomde feiten, zodat het hof deze feiten ook als vaststaand zal aannemen.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat om het volgende.

( i) Sekisui c.s. hebben voor hun werknemers pensioenovereenkomsten gesloten die zijn uitgewerkt in pensioenreglementen. Het gaat om uitkeringsovereenkomsten. Ter uitvoering van de pensioenreglementen hebben Sekisui c.s. een uitvoeringsovereenkomst gesloten met Zwitserleven. Na verlenging per 1 januari 2010 geldt de uitvoeringsovereenkomst met toevoegingen en bijlagen (productie 2 Sekisui c.s. in eerste aanleg) t/m 31 december 2014. Zwitserleven garandeert blijkens bedoelde overeenkomst de aanspraken van de werknemers van Sekisui c.s. waarvoor de verschuldigde premie is voldaan.

(ii) Het door Sekisui c.s. gespaarde vermogen wordt door Zwitserleven in een gesepareerd beleggingsdepot (hierna ook wel het (beleggings)depot genoemd) bewaard. Ingevolge de uitvoeringsovereenkomst wordt het beleggingsbeleid daarvan in overleg met de werkgever (Sekisui c.s.) vastgesteld en vastgelegd in beleggingsrichtlijnen (artikel 11 uitvoeringsovereenkomst).

(iii) Vanwege de gegarandeerde verplichtingen van Zwitserleven jegens (de werknemers van) Sekisui c.s. (zie 1.1) zijn in de uitvoeringsoveenkomst dan wel haar bijlagen veiligheden ingebouwd opdat Zwitserleven aan die verplichtingen kan voldoen. Zwitserleven gaat niet eerder tot uitkering van winst op het gesepareerd belegginsgdepot over dan nadat het weerstandsvermogen een bepaald niveau heeft (zie artikel 7 van de uitvoeringsovereenkomst). Zwitserleven heeft in een bijlage bij de uitvoeringsovereenkomst beleggingsrichtlijnen opgenomen met daarin ratingrestricties (bijlage 10 bij de uitvoeringsovereenkomst). Zwitserleven hanteert de Zwitserleven dekkingsgraad (hierna de dekkingsgraad of ZLDG genoemd) om risiconiveaus in het beleggingsdepot te onderscheiden. Bij het zogenaamde actieniveau heeft Zwitserleven zich het recht voorbehouden om eenzijdig de beleggingsmix aan te passen (artikel 11 uitvoeringsovereenkomst). In de overeenkomst is geen concreet getal genoemd voor het actieniveau. Het is het niveau “waarbij naar inzicht van Zwitserleven minimaal benodigde middelen in het depot aanwezig zijn om de aanwezige beleggings- en renterisico’s op te vangen en waaronder Zwitserleven zich het recht voorbehoudt om eenzijdig de beleggingsmix aan te passen”, aldus artikel 11 lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst.

(iv) Bij e-mail van 9 augustus 2011 is aan Sekisui c.s. bericht dat de dekkingsgraad onder het actieniveau (van 102%) is gekomen. Sekisui c.s. hebben daarop een bankgarantie gesteld van

€ 750.000,- ter voorkoming van de verkoop van bijvoorbeeld aandelen uit het depot door de afdeling riskmanagement van Zwitserleven.

( v) Bij e-mail van 20 september 2011 is aan Sekisui c.s. bericht dat de dekkingsgraad wederom onder het actieniveau van 102% was gekomen. Sekisui c.s. hebben daarop toegezegd de bankgarantie te verhogen naar € 900.000,- met verzoek dat Zwitserleven toezegt de aandelen uit het depot niet te gaan verkopen.

(vi) Bij e-mail van 23 september 2011 wordt aan Sekisui c.s. bericht dat het depot inclusief € 900.000,- aan bankgaranties wederom onder het actieniveau van 102% staat. Bijgevoegd is een staatje (prod.1.4 in eerste aanleg) waarin is opgenomen dat de dekkingsgraad op dat moment 100,9% bedraagt; het niveau van de rente waarbij Zwitserleven kan ingrijpen, het actieniveau, bedraagt alsdan 2,72%; de koers van de aandelen in het depot waarbij Zwitserleven kan ingrijpen bedraagt alsdan € 11,99. Aangekondigd worden ingrepen in de beleggingsportefeuille zoals verkoop van de gehele aandelenportefeuille. Sekisui c.s. zeggen daarop verhoging van de bankgaranties naar een totaal van € 1.500.000,- toe tot medio december 2011 en voeren dat uit.

(vii) Op 1 december 2011 was de dekkingsgraad inclusief de bankgaranties 104,7%. Partijen hebben toen een overeenkomst gesloten tot het stellen van een bankgarantie van € 1,5 miljoen (€ 3 ton Sekisui S-Lec en € 1,2 miljoen Sekisui Alveo) per 15 december 2011 met afloopdatum 15 februari 2012 door Sekisui c.s. Voorts is toen overeengekomen:

-indien de dekkingsgraad van het beleggingsdepot 15 dagen voor de afloop van de bankgarantie niet boven waarschuwingsniveau staat (104%) gaan partijen in gesprek over het opnieuw verschaffen van extra zekerheid;

-indien twee werkdagen voor het aflopen van de bankgarantie de dekkingsgraad exclusief de bankgarantie op of onder het actieniveau staat heeft Zwitserleven het recht de bankgarantie in te roepen.

(viii) Bij brief van 20 januari 2012 zijn Sekisui c.s. door Zwitserleven geïnformeerd over de gevolgen van de afwaardering door S&P van de rating van een aantal landen uit de Eurozone waaronder Frankrijk, Spanje en Italië. In de brief staat dat volgens de beleggingsrichtlijnen de S&P rating leidend is en dat de afwaardering daarom invloed heeft op de samenstelling van de obligatieportefeuille:
“(…) Zwitserleven beraadt zich zorgvuldig op vorm en timing van de benodigde aanpassingen. Deze aanpassingen kunnen negatieve gevolgen hebben voor uw Zwitserleven dekkingsgraad”.Vervolgens staat in die brief: "
De afwaardering van Frankrijk, Italië en Spanje heeft geen directe invloed op uw dekkingsgraad. S&P is het eerste ratingbureau die deze stap zet; Moody's en Fitch hebben (nog) geen vergelijkbare afwaardering doorgevoerd. Zwitserleven heeft daarom vooralsnog besloten de enkele afwaardering door S&P niet te laten volgen door een correctie op de toekomstige zekere overrente (…)".

(ix) Bij e-mail van 29 januari 2012 is aan Sekisui c.s. bericht dat de samenstelling van de discretionaire obligaties in de portefeuille zal worden gewijzigd. De positie in Franse staatsobligaties zal worden afgebouwd en Italiaanse staatsobligaties zullen worden verkocht, dit alles binnen enkele weken. De opbrengst zal worden herbelegd in Duitse staatsleningen. Voor de marktwaarde van de portefeuille zal een en ander nauwelijks gevolgen hebben. Een daling van de dekkingsgraad is te verwachten.

( x) De bankgarantie van € 1,5 miljoen hebben Sekisui c.s. verlengd tot 15 april 2012.

(xi) In maart 2012 heeft Zwitserleven de Franse en Italiaanse staatsobligaties verkocht. Op 28 maart 2012 was de dekkingsgraad van de nieuw samengestelde portefeuille 98,2%.

(xii) Bij e-mail van 30 maart 2012 heeft Zwitserleven aan Sekisui c.s. bericht dat de bankgarantie per 15 april 2012 verlengd en verhoogd dient te worden. Na verlenging van de bankgarantie van € 1,5 miljoen per 15 april 2012 tot 15 juni 2012 wil zij Sekisui c.s. tot 27 april 2012 geven om te beslissen over een voorstel tot overgang naar een nieuw marktwaarde dekkingsgraad model.

(xiii) Bij e-mail van 5 april 2012 hebben Sekisui c.s. aan Zwitserleven bericht dat zij van mening zijn dat de verkoop van de Franse en Italiaanse staatsobligaties moet worden teruggedraaid. Vervolgens heeft hun raadsman bij brief van 11 april 2012 aan Zwitserleven bericht dat zij de bankgaranties intrekken. Op 12 april 2012 heeft Zwitserleven een beroep gedaan op de door Sekisui c.s. gestelde bankgarantie. De € 1,5 miljoen is daarop aan haar uitgekeerd en door haar toegevoegd aan het beleggingsdepot.

(xiv) In een e-mail van 11 april 2012 heeft Zwitserleven aan Sekisui c.s. bericht dat de dekkingsgraad op 4 april 2012 104,3% zou hebben bedragen inclusief de bankgaranties en 99,9% exclusief de bankgaranties als de Franse en Italiaanse staatsobligaties niet zouden zijn verkocht en vervangen door Duitse staatsobligaties.

(xv) Bij e-mail van 1 mei 2012 heeft Zwitserleven aan Sekisui c.s. bericht dat de dekkingsgraad 97,1% bedraagt. Tenzij Sekisui c.s. per direct extra zekerheden verschaffen wordt de beleggingsportefeuille de volgende dag omgezet naar een portefeuille met uitsluitend staatsobligaties waarvan de “
duration”zoveel mogelijk wordt afgestemd op die van de pensioenverplichtingen. Dit heeft Zwitserleven uitgevoerd.

(xvi) Bij brief van 25 mei 2012 heeft Zwitserleven aan Sekisui c.s. bericht dat volgens standaardbeleid van Zwitserleven de minimale rating van de rating agencies leidend is voor het bepalen van de kredietafslag van staatsobligaties en credits. Alleen leningen van Frankrijk worden nog behandeld alsof zij een AAA rating hebben.

3.2

Sekisui c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd zoals vermeld onder 2 van het vonnis. De kantonrechter heeft in het vonnis Zwitserleven veroordeeld om te betalen aan Sekisui S-Lec € 300.000,- en aan Sekisui Alveo € 1.200.000,- te vermeerderen met rente.

3.3

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berusten komt Zwitserleven met zeven grieven op. Sekisui c.s. hebben zich in incidenteel appel van twee grieven voorzien.

3.4

De
grieven I en II in het principaal appelbehelzen de klacht dat de kantonrechter ten onrechte in zijn beoordeling heeft betrokken de stelling dat het innen van de bankgaranties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat Sekisui c.s. die stelling niet hebben betrokken. Deze klacht kan Zwitserleven niet baten, omdat Sekisui c.s. die stelling in ieder geval in hoger beroep hebben ingenomen en het hof die stelling dan ook thans in zijn beoordeling kan betrekken.

3.5

Met de
grieven III, IV en V in het principaal appelbetoogt Zwitserleven dat zij bevoegd was om de bankgaranties te innen, dat zulks geenszins in strijd was met de redelijkheid en billijkheid en dat Sekisui c.s. daardoor in ieder geval ook geen schade hebben geleden. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.

3.6

Zwitserleven heeft gesteld dat zij gerechtigd was om de bankgaranties te innen omdat de ZLDG van de beleggingen (kort gezegd de meest betrouwbare schatting van de actuele waarde van de beleggingen gedeeld door de actuele waarde van de verplichtingen van Zwitserleven) was gedaald tot onder het overeengekomen actieniveau vastgesteld op 102%, waaronder Zwitserleven gerechtigd was om de bankgaranties te innen.

3.7

Sekisui c.s. hebben in hun incidentele grief I betoogd dat het actieniveau door Zwitserleven niet op 102% had moeten worden vastgesteld, maar op 100%. Het hof zal hierna oordelen dat deze grief faalt, waardoor in het kader van deze grieven aangenomen wordt dat het actieniveau 102% bedroeg, zoals Zwitserleven stelt. Partijen zijn het erover eens dat de ZLDG, met inachtneming van de verkoop van de Franse staatsobligaties, zodanig laag was dat de gestelde bankgaranties onvoldoende waren om boven het actieniveau uit te komen (en dus dat Zwitserleven dan ten minste verlenging van de bankgaranties mocht verlangen). Indien de verkoop van de Franse staatsobligaties evenwel wordt weggedacht op grond van de stelling van Sekisui c.s. dat Zwitserleven in redelijkheid niet tot deze verkoop mocht overgaan, bedroeg de ZLDG op 11 april 2012, naar partijen eveneens beide stellen, 99,9% exclusief de gestelde bankgaranties (alinea 9.3.4 Memorie van grieven en alinea 2.6 pleitnotities Sekisui c.s.). Naar tussen partijen ten slotte evenmin in geschil is, zou dan bij een bankgarantie van

€ 715.000,- de ZLDG gebracht worden op 102%. In dat geval zou Zwitserleven contractueel niet gerechtigd zijn geweest om de bankgaranties te innen.

3.8

Voor de beoordeling van deze grieven komt het aldus aan op de vraag of voor de berekening van de ZLDG de verkoop van de Franse staatsobligaties wel of juist niet in aanmerking moet worden genomen, en dus of Zwitserleven de Franse staatsobligaties in maart 2012 in redelijkheid heeft mogen verkopen. Daartoe dient allereerst de vraag beantwoord te worden of zij daar toen in de relatie met Sekisui c.s. contractueel toe gerechtigd was. Zwitserleven stelt dat zij daartoe gerechtigd was vanwege het afwaarderen van Frankrijk in de kredietbeoordeling door Standard & Poor's naar AA+ en dat uit de overeengekomen beleggingsrichtlijnen volgt dat Zwitserleven in dat geval de obligaties mocht verkopen om aan de Ratingrestricties, die deel uitmaken van de beleggingsrichtlijnen, te kunnen voldoen. Sekisui c.s. hebben daartegenover gesteld dat voor de ratingrestricties de waardering door Standard & Poor's niet beslissend was daar in de Beleggingsrichtlijnen ook wordt aangeknoopt bij de waardering door Moody's en dat Moody's de Franse staatsobligaties niet heeft afgewaardeerd maar op het hoogste niveau heeft gehouden.

3.9

Het hof constateert dat in de beleggingsrichtlijnen wordt aangeknoopt bij zowel de waardering van Standard & Poor's als bij die van Moody's. Voor de vraag of de waardering van de een dan wel van de ander beslissend is, voorzien de beleggingsrichtlijnen niet in een eenduidig antwoord. Het komt dan ook aan op de zin die partijen aan de bepalingen van de beleggingsrichtlijnen hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Beslissend acht het hof de brieven van Zwitserleven aan Sekisui c.s. van 20 januari 2012 en van 25 mei 2012 (dus van kort voor en van kort na de verkoop van de Franse staatsobligaties) waarin Zwitserleven bericht dat de afwaardering van Frankrijk geen directe invloed heeft op de dekkingsgraad, dat Moody's en Fitch (nog) geen vergelijkbare afwaardering hebben doorgevoerd en dat Zwitserleven daarom besloten heeft om de afwaardering van Standard & Poor's vooralsnog niet te volgen. Hieruit volgt dat ook Zwitserleven zelf de waardering van Standard & Poor's niet, althans niet onder de toen gegeven omstandigheden, beslissend vond, en a fortiori dat ingevolge de beleggingsrichtlijnen de waardering van Standard & Poor's niet dwong tot verkoop van de Franse staatsobligaties.

3.1

Dit brengt mee, nu de verkoop van de Franse staatsobligaties niet de instemming had van Sekisui c.s., dat Zwitserleven aldus tekort schoot in de naleving van de overeengekomen beleggingsrichtlijnen en dat voor de berekening van de ZLDG de verkoop van de Franse staatsobligaties moet worden weggedacht.

3.11

Zoals hiervoor verwoord bedroeg in dat geval op 11 april 2012 de ZLDG 99,9% exclusief de al gestelde bankgaranties. Bij e-mail van 30 maart 2012 had Zwitserleven aan Sekisui c.s. bericht dat de gestelde bankgaranties van € 1,5 miljoen per 15 april 2012 verlengd en verhoogd dienen te worden. Zwitserleven heeft vervolgens in die eis volhard. Naar nu moet worden vastgesteld, eiste Zwitserleven daarmee te veel, want een bankgarantie van € 715.000,- was voldoende om boven het actieniveau te komen. Zwitserleven had dan ook in eerste instantie moeten volstaan met het verlangen dat de bankgaranties voor € 715.000,- zouden worden verlengd en - omdat de dekkingsgraad van het beleggingsdepot niet boven het waarschuwingsniveau van 104% stond - met Sekisui c.s. in gesprek moeten gaan over het opnieuw verschaffen van extra zekerheid. Aldus was Zwitserleven niet gerechtigd om de bankgaranties zonder meer te innen, zoals zij heeft gedaan op 12 april 2012.

3.12

Hiermee komt de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, Sekisui c.s. schade hebben geleden als gevolg van het innen van de bankgaranties door Zwitserleven. Daarop kan het hof vooralsnog geen antwoord geven, nu daar nog te veel onzekerheden mee zijn gemoeid. De stelling van Sekisui c.s. dat haar schade het bedrag van de geïnde bankgaranties (€ 1,5 miljoen) bedraagt is te kort door de bocht. Zwitserleven mocht immers in ieder geval een bankgarantie (van ten minste € 715.000,-) verlangen. De verschillende aspecten gemoeid met de omvang van de schade zijn nog onvoldoende door partijen toegelicht. De volgende vragen dienen zich in dit verband aan:

- Zou Sekisui c.s. de bankgaranties voor enig bedrag hebben verlengd?

- Veronderstellenderwijs aannemende dat Sekisui c.s. daartoe bereid zouden zijn geweest (en dat vervolgens een gesprek zou zijn gevoerd over het opnieuw verschaffen van extra zekerheid om aan het waarschuwingsniveau te voldoen), welk bedrag aan extra zekerheid zou dan zijn overeengekomen en door Sekisui c.s. gesteld?

- Wat zou dan de samenstelling en vervolgens het verloop van het depot zijn geweest?

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich over deze vragen (en desgewenst andere aspecten die voor de begroting van de schade relevant zijn) bij akte nader uit te laten, eerst Sekisui c.s. en dan Zwitserleven. Het hof houdt er rekening mee dat indien de standpunten van partijen in hun te nemen aktes uiteenlopen een deskundigenbericht ter nadere voorlichting van het hof nodig zal kunnen zijn. Met het oog daarop nodigt het hof om proceseconomische redenen partijen uit om zich al thans in de door hen te nemen aktes uit de laten of zij een voorkeur hebben voor één of drie eventueel zo nodig de te benoemen deskundigen, over de perso(o)n(en) van de deskundige(n) en over de aan hem/n te stellen vragen.

3.13

Uit het voorgaande volgt dat niet opgaat de stelling van Zwitserleven, nader toegelicht in
grief VI in het principaal appel, dat zij een beroep kan doen op de exoneratieclausule vervat in artikel 11.1 van de uitvoeringsovereenkomst. De clausule bepaalt dat Zwitserleven niet aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van het uitvoeren van het overeengekomen beleggingsbeleid. Aannemende dat Sekisui c.s. schade hebben geleden als gevolg van het door Zwitserleven innen van de bankgaranties, moet geoordeeld worden dat die schade het gevolg was van de verkoop van de Franse staatsobligaties, aangezien Zwitserleven uiteindelijk de bankgaranties heeft geïnd omdat (zij volhardde in haar standpunt dat) de ZLDG zodanig onder het actieniveau was geraakt dat de gestelde bankgaranties ten volle verlengd dienden te worden, hetgeen nu juist het gevolg was van de verkoop van de Franse staatsobligaties. Nu Zwitserleven de Franse staatsobligaties niet conform het overeengekomen beleggingsbeleid heeft verkocht faalt haar beroep op de exoneratieclausule.

3.14

Grief VII in het principaal appelziet op de vordering van Zwitserleven tot terugbetaling van hetgeen zij ingevolge het bestreden vonnis heeft betaald. Het hof zal de beoordeling van deze grief aanhouden tot het kan beoordelen of, en zo ja in hoeverre, het bestreden vonnis vanwege de omvang van de door Sekisui c.s. geleden schade dient te worden vernietigd.

3.15

Het hof ziet aanleiding de grieven in het incidenteel appel reeds thans te behandelen hoewel deze voorwaardelijk zijn ingesteld voor het geval het hof zou oordelen dat de grieven in het principaal appel slagen, hetgeen vooralsnog niet het geval is. Dit is wenselijk omdat de met deze grieven aan de orde gestelde onderwerpen mede van belang (kunnen) zijn voor de vraag of en in hoeverre Sekisui c.s. schade hebben geleden.

3.16

Met
grief I in het incidenteel appelbetogen Sekisui c.s. dat Zwitserleven het actieniveau ten onrechte, want te hoog, heeft vastgesteld op 102%. Zij stellen in dat verband dat Zwitserleven weliswaar gerechtigd is om naar haar inzicht het actieniveau vast te stellen, maar dat in artikel 11 onder 2 van de uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat het daarbij gaat om "
minimaal benodigde middelen in het depot" teneinde de beleggings- en renterisico's op te vangen, hetgeen overeenkomt met 100% (dus evenveel geschatte waarde als geschatte verplichtingen), waar dan nog bij komt dat Zwitserleven in de berekeningen van de ZLDG geen rekening heeft gehouden met winst op de aandelenportefeuille en het weerstandsvermogen van € 700.000,- , zich baseert op een "sterftetafel + 1,3%" en ook al hoge verzekeringspremies in rekening brengt. Ten slotte beroepen Sekisui c.s. zich op het contra proferentem beginsel.

3.17

Het hof stelt voorop dat, zoals beide partijen ook onderkennen, Zwitserleven het actieniveau in redelijkheid dient vast te stellen. Zwitserleven heeft toegelicht, hetgeen het hof alleszins redelijk voorkomt, dat als het actieniveau zou worden vastgesteld op 100%, de beleggingen dan precies evenveel waard zijn als de verplichtingen van Zwitserleven, zodat dan het risico is ontstaan dat, in verband met het risico van een waardedaling van de aandelen, de beleggingen tekortschieten, hetgeen ertoe dwingt dat eerder dan dat moment bereikt is maatregelen kunnen worden getroffen die dat risico afwenden (verkoop van aandelen). Daar komt dan nog bij dat met de verkoop van aandelen enige tijd gemoeid is, zodat in een dalende markt al eerder dan bij 100% moet kunnen worden ingegrepen. Sekisui c.s. hebben tegenover deze uitleg onvoldoende aangevoerd - de betekenis van de gestelde winst op de aandelenportefeuille, van een "sterftetafel + 1,3%" en van de verzekeringspremies voor het vaststellen van het actieniveau zijn in dit verband onvoldoende concreet toegelicht – om tot de conclusie te leiden dat het vaststellen van een actieniveau op 102% onredelijk is. Het weerstandsvermogen is in de berekening van de ZLDG meegenomen en dus niet als een extra buffer aan te merken. Het beroep op de contra proferentem regel baadt Sekisui c.s. niet, omdat het beding dat Zwitserleven het actieniveau naar haar inzicht vaststelt duidelijk en begrijpelijk is. Het bezwaar van Sekisui c.s. is niet dat Zwitserleven het beding verkeerd uitlegt, maar dat zij niet overeenkomstig handelt. Deze grief faalt dan ook.

3.18

Met
grief II in het incidenteel appelbetogen Sekisui c.s. dat de bankgaranties niet onvoorwaardelijk zijn gesteld. Daartoe stellen Sekisui c.s. allereerst dat zij aan de bankgaranties de zin hebben toegekend dat deze alleen dienden tot het afdekken van het risico dat de aandelen in waarde zouden dalen, maar niet voor een risico in verband met staatsobligaties. Sekisui c.s. stellen dat zij niet verwachtten dat Zwitserleven de bankgaranties zou inroepen vanwege (uiteindelijk) de afwaardering van staatobligaties.

3.19

Het hof volgt Sekisui c.s. hierin niet. De contractuele afspraken tussen partijen zijn erop gericht, kort gezegd, dat Zwitserleven te zijner tijd uitkeringen zal doen uit het door Sekisui c.s. ingelegde vermogen dat in de tussentijd door Zwitserleven wordt belegd. Daarbij strekken de verschillende contractuele afspraken ertoe dat de waarde van de beleggingen voldoende moet zijn voor de overeengekomen uitkeringen. Of de waarde voldoende is wordt steeds bijgehouden aan de hand van de ZLDG. Als de waarde overeenkomstig de ZLDG te laag is, dient ofwel het samenstel van de beleggingen te worden aangepast (opdat het risico wordt verminderd, waarvoor verkoop van aandelen een aangewezen route is), ofwel dienen door Sekisui c.s. additionele gelden ter beschikking gesteld te worden. In plaats van gelden te fourneren kan door Sekisui c.s. een bankgarantie worden gesteld waarmee een te lage ZLDG tijdelijk wordt ondervangen. Daarmee in onverenigbaar de stelling van Sekisui c.s. dat de bankgaranties alleen dienden ter afdekking van een waardedaling van aandelen. In het systeem van hetgeen tussen partijen is afgesproken is immers cruciaal dat het risico doorlopend wordt afgewend dat de beleggingen uiteindelijk voor de uitkeringen onvoldoende blijken te zijn, en daarvoor is irrelevant of de te lage ZLDG het gevolg is van een waardedaling van aandelen of van omstandigheden die obligaties betreffen.

3.2

Dat Sekisui c.s. in e-mail correspondentie met Zwitserleven geschreven hebben dat zij de bankgaranties deden stellen om te voorkomen dat aandelen zouden worden verkocht doet aan het voorgaande niet af. Het alternatief voor het stellen van de bankgaranties was immers dat aandelen zouden worden verkocht vanwege de te lage ZLDG en het stellen van de bankgaranties liet onverlet dat Zwitserleven later wederom om additionele gelden of bankgaranties kon verzoeken indien de ZLDG, in weerwil van de gestelde bankgaranties, daartoe aanleiding zou geven, in welk geval, mocht Sekisui c.s. niet aan dat verzoek willen voldoen, Zwitserleven de bankgaranties kon innen. Het standpunt van Sekisui c.s. leidt tot het met de afspraken tussen partijen onverenigbare gevolg dat de beleggingen onvoldoende zouden zijn voor de door Zwitserleven te zijner tijd te verrichten uitkeringen.

3.21

Hiermee is ook gegeven dat evenmin opgaat de klacht van Sekisui c.s. dat Zwitserleven zich dubbel heeft ingedekt, namelijk door zowel de bankgaranties te innen als de aandelen te verkopen. Zwitserleven heeft immers eerst op 15 april 2012 de bankgaranties geïnd en pas later, op 1 mei 2012, toen de ZLDG onder het actieniveau lag en Sekisui c.s. geen additionele gelden of bankgaranties wilden stellen, de aandelen verkocht. Grief II faalt dan ook eveneens.

3.22

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 15 maart 2016 voor akte aan de zijde van Sekisui c.s. met het in 3.12 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.W.M. Tromp en M.J.J. de Bontridder en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 16 februari 2016.