ECLI:NL:GHAMS:2016:4801

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.199.856/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 november 2016

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OKAMI B.V.,

gevestigd te Beek en Donk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WE PROJECTS B.V.,

gevestigd te Beek en Donk,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WISH IP B.V.,

gevestigd te Beek en Donk,

niet verschenen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WE PROJECTS B.V.,

gevestigd te Beek en Donk,

advocaat:
mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SK PROJECTS B.V.,

gevestigd te Beek en Donk,

advocaat:
mr. G.A.M. Sieben, kantoorhoudende te Son en Breugel,

VERWEERSTERS,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ILLUMINATE B.V.,

gevestigd te Beek en Donk,

2.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. G.A.M. Sieben,kantoorhoudende te Son en Breugel.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen en andere betrokkenen worden hierna (ook) als volgt aangeduid:

- verzoeksters gezamenlijk als OKami c.s.;

- verzoekster sub 1 als OKami;

- verzoekster sub 2 als WE Projects;

- verweersters gezamenlijk als WiSH IP c.s.

- verweerster sub 1 als WiSH IP;

- verweerster sub 3 als SK Projects;

- belanghebbende sub 1 als Illuminate;

- belanghebbende sub 2 als [A] ;

- SK Projects, Illuminate en

[A] gezamenlijk als SK Projects c.s.

1.2

OKami c.s. hebben bij op 27 september 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van WiSH IP en van de entiteiten waarmee zij in de onderzoeksperiode zodanig verweven is of is geweest dat zij kunnen worden aangemerkt als een concern, te weten WE Projects en SK Projects, over de periode vanaf 1 januari 2014;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

i. Illuminate te schorsen als bestuurder van WiSH IP en een derde persoon te benoemen tot commissaris van WiSH IP;

ii. de aandelen die Illuminate houdt in het geplaatst kapitaal van WiSH IP ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris als bedoeld onder i.;

iii. dan wel een andere onmiddellijke voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

met veroordeling van Illuminate in de kosten van het geding.

1.3

SK Projects c.s. hebben bij op 13 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven,

primair OKami c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en OKami c.s. te veroordelen in de kosten van het geding;

subsidiair uitsluitend het verzoek tot het gelasten van een concernenquête toe te wijzen, zulks op kosten van OKami, onder afwijzing van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen;

meer subsidiair, indien de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen geboden acht, die te beperken tot
“neutrale”, zoals de benoeming van een derde tot tijdelijk bestuurder met beslissende stem bij WiSH IP, zulks met veroordeling van OKami in de kosten van, althans het voorschot voor de kosten van die voorzieningen.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 oktober 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting hebben OKami c.s. hun verzoek aangevuld in die zin dat zij de Ondernemingskamer verzoeken voor 1 november 2016 te beslissen op de verzochte onmiddellijke voorzieningen althans bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat het besluit van 10 december 2015 tot herbenoeming van WiSH IP per 1 november 2016 als bestuurder van WE Projects en SK Projects wordt geschorst totdat op het verzoek is beslist. SK Projects c.s. hebben tegen de aanvulling van het verzoek geen bezwaar gemaakt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.

2.1

Sinds 2006 houden [B] (hierna: [B] ) en [A] zich bezig met festivalorganisatie en podium- en decorbouw. Zij organiseren jaarlijks meerdaagse dancefestivals onder de naam Wish Outdoor, van oorsprong in Beek en Donk, maar recentelijk eveneens in Mexico. De eerste jaren exploiteerden [B] en [A] WiSH Outdoor via een stichting en een vennootschap onder firma waarvan zij beiden vennoot waren.

2.2

Op 3 januari 2013 zijn de vennootschappen OKami en Illuminate opgericht. [B] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van OKami. [A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Illuminate.

2.3

Voorts is op 3 januari 2013 WiSH IP opgericht. Zij droeg tot 30 maart 2015 (zie 2.8) de naam WiSH Events B.V. OKami en Illuminate houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van WiSH IP. Zij vormen samen het bestuur van WiSH IP en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd WiSH IP te vertegenwoordigen. Illuminate en OKami hebben beide een managementovereenkomst met WiSH IP.

2.4

Op 1 januari 2014 is de vennootschap onder firma Stagekings V.O.F. (hierna: Stagekings) opgericht door haar vennoten WiSH IP, [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ). WiSH IP verkreeg in dat kader een aandeel van 50% in de winst of het verlies van Stagekings, [C] en [D] ieder 25%. Stagekings legt zich toe op decorproductie.

2.5

Op 6 november 2014 hebben Illuminate en OKami als aandeelhouders van WiSH IP een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daarin is een goedkeuringsvereiste van de aandeelhoudersvergadering opgenomen voor onder meer besluiten ter zake
“het aangaan, beëindigen en wijzigen van samenwerking- en poolovereenkomsten”en
“(…) het verlenen en verkrijgen van licenties en sublicenties”. Een gelijkluidend goedkeuringsvereiste is opgenomen in de statuten.

2.6

Voorts is in artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst een aanbiedingsregeling opgenomen op grond waarvan een aandeelhouder verplicht is zijn aandelen aan te bieden aan de overige aandeelhouders indien sprake is van:

“Artikel 10(…)

f. aantoonbaar disfunctioneren van een participant natuurlijk persoon, zijnde ondergetekenden als natuurlijke persoon.

g. het gebruik van drugs en alcoholhoudende dranken tijdens werkzaamheden (…).”

2.7

Op 17 november 2014 heeft WiSH IP een Benelux woordmerk ingeschreven op het woord ‘WISH’ (met inschrijvingsnummer 1299564).

2.8

Bij statutenwijziging van 30 maart 2015 is onder meer de naam van WiSH Events B.V. gewijzigd in WiSH IP. Op diezelfde datum zijn eveneens WE Projects en SK Projects opgericht. WiSH IP houdt alle aandelen in het geplaatst kapitaal van beide vennootschappen. Tot 1 januari 2016 was WiSH IP tevens enig bestuurder van WE Projects en SK Projects. De deelneming van WiSH IP in Stagekings is ondergebracht in SK Projects, waardoor SK Projects thans vennoot van Stagekings is.

2.9

Bij akte van inbreng van 30 maart 2015 is de door WiSH IP gedreven onderneming ingebracht in WE Projects, met uitzondering van de intellectuele eigendomsrechten op ‘WiSH’. Thans exploiteert WiSH IP uitsluitend de intellectuele eigendomsrechten (hierna: IP-rechten) ter zake het festival WiSH Outdoor. In WE Projects is de exploitatie van de festivalorganisatie ondergebracht, waaronder de activiteiten in Nederland en Mexico. WE Projects heeft in het handelsregister de volgende handelsnamen geregistreerd staan: ‘WE Projects B.V.’, ‘Wish Events’, ‘Wish Outdoor’ en ‘Camp W.O.W.’. WiSH IP heeft de handelsnaam ‘WiSH IP B.V.’ behouden.

2.1

Bij brief van 25 september 2015 aan Illuminate heeft OKami onder meer aanspraak gemaakt op nakoming door Illuminate van de verplichting in de aandeelhoudersovereenkomst tot aanbieding van haar aandelen in WiSH IP wegens algeheel disfunctioneren van Illuminate. Ook heeft zij aanspraak gemaakt op betaling van boetes en schadevergoeding door Illuminate.

2.11

Bij brief van 1 oktober 2015 heeft Illuminate betwist dat zij disfunctioneert of anderszins haar contractuele verplichtingen niet zou zijn nagekomen. OKami heeft daarop bij brief van 15 oktober 2015 laten weten onverkort vast te houden aan de aanspraken zoals weergegeven in de brief van 25 september 2015.

2.12

Op 10 december 2015 heeft een buitengewone en gecombineerde algemene vergadering van WiSH IP, WE Projects en SK Projects plaatsgevonden. Daarbij is in aanwezigheid van [E] (hierna: [E] ) als bemiddelaar onder meer – zakelijk weergegeven – besloten dat:

i. WiSH IP met ingang van 1 januari 2016 ontslag neemt als bestuurder van WE Projects en SK Projects;

ii. voor de periode van 1 januari 2016 tot en met 1 november 2016 OKami enig en zelfstandig bevoegd bestuurder is van WE Projects respectievelijk Illuminate enig en zelfstandig bevoegd bestuurder is van SK Projects;

iii. WiSH IP met ingang van 1 november 2016 wordt herbenoemd als enig bestuurder van WE Projects en SK Projects;

iv. de werkzaamheden voor het project WiSH Mexico 2016 gezamenlijk door OKami en Illuminate worden uitgevoerd;

v. WiSH IP een non-exclusieve, niet-overdraagbare licentie aan Illuminate of een andere door [A] op te richten vennootschap verstrekt waarmee [A] het recht verkrijgt om over de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 het merk Wish in het buitenland uit te breiden. Gedurende voornoemde periode behoeft geen licentie fee/brand fee te worden voldaan aan WiSH IP.

2.13

Illuminate heeft voor eigen rekening en risico het dancefestival WiSH Italië 2016 georganiseerd.

2.14

Op 7 januari 2016 heeft in het bijzijn van [E] in navolging op de bespreking van 10 december 2015 overleg plaatsgevonden tussen OKami en Illuminate. Daarbij is onder meer de duur van de aan Illuminate verstrekte licentie aan de orde geweest. Volgens [A] was een termijn van één jaar in de praktijk niet werkbaar en, gelet op de kostenopbouw en het terugverdienmodel van een nieuw project, commercieel niet in het belang van het WiSH-concern. Het gespreksverslag van [B] vermeldt dat Illuminate daarover heeft opgemerkt dat zij
“eigenlijk geen edities van WiSH wilde organiseren als hij[Illuminate]
hier maar voor 1 jaar recht op zou hebben”. OKami heeft daarop Illuminate verzocht met een voorstel te komen.

2.15

Medio maart 2016 heeft Illuminate ten behoeve van de realisatie van WiSH Italië 2016 OKami verzocht medewerking te verlenen aan het verstrekken van een licentie voor drie jaar. In antwoord daarop schreef OKami in een e-mail van 23 maart 2016:

“In een reactie hierop kan ik je mededelen dat de volgende drie opties voor mij open staan:

1.
Het contract voor WiSH Italië wordt voor één jaar gesloten, conform onze afspraken in de notulen 2015. Ik kan je alvast vertellen dat je bij deze optie geen gebruik kan maken van onze diensten voor het boeken van artiesten voor Italië vanwege de inspanningen die geleverd moeten worden voor Mexico en Nederland.

2.
Het contract voor WiSH Italië wordt voor drie jaar gesloten, vanuit een nieuwe werk BV (waarvan Illuminate 100% eigenaar) die een vaste licentiefee betaal[t] aan WiSH IP BV voor de jaren 2017 en 2018. Ik wil dan bij deze je akkoord dat je je niet meer bemoeit met WiSH Nederland en Mexico voor de jaren 2016, 2017 en 2018. De financiële voorwaarden zoals afgesproken voor het jaar 2016, gelden ook voor 2017 en 2018, waarbij jouw managementfee in 2017 en 2018 komt te vervallen. En dat de bestuurdersbevoegdheid voor WE projects BV volledig bij mij blijft liggen voor deze jaren. Een van de redenen is dat 3PM en zijn team niet met jou wensen te werken en dit ook schriftelijk hebben aangegeven.

3.
We gaan volgende week om tafel om mijn voorstel van 22 maart te bespreken om te komen tot een splitsing en een (ver)koopsom.”

2.16

Op 8 april 2016 heeft OKami een Europees merkdepot verricht ten aanzien van het woordmerk 'WiSH’. Dit woordmerk is op 8 augustus 2016 ingeschreven onder inschrijvingsnummer 015319916. OKami heeft op 13 oktober 2016, na daartoe te zijn aangesproken door Illuminate, opdracht gegeven het Europees merkrecht ter zake ‘WiSH’ om niet over te dragen aan WiSH IP.

2.17

Op 18 april 2016 heeft Illuminate een licentieovereenkomst met de Italiaanse vennootschap WEC S.p.A. gesloten. Ten aanzien van de IP-rechten staat daarin onder meer opgenomen dat Illuminate het intellectueel eigendomsrecht heeft op het woordmerk ‘WiSH’ en beeldmerk ‘WiSH Outdoor’ en dat Illuminate aan WEC S.p.A. een non-exclusieve, niet overdraagbare licentie verstrekt ter zake voornoemde IP-rechten. De overeenkomst is aangegaan voor drie jaar en eindigt van rechtswege op 31 oktober 2018, waarbij Illuminate het recht heeft de overeenkomst zonder reden op te zeggen na iedere gehouden editie van WiSH Italië.

2.18

Bij brief van 4 mei 2016 heeft Illuminate OKami gesommeerd de afspraken van 10 december 2015 na te komen en Illuminate in staat te stellen om actief deel te nemen in de operationele activiteiten ten aanzien van WiSH Mexico 2016.

2.19

Op 7 juni 2016 heeft [D] de samenwerking binnen Stagekings opgezegd wegens “
zakelijke verschillen op het gebied van visie, strategie en manier van management”. [A] , namens SK Projects, en [C] hebben op diezelfde datum verklaard Stagekings te willen voortzetten. Over de financiële voorwaarden daarvan is met [D] nog geen overeenstemming bereikt.

2.2

Bij e-mail van 9 juni 2016 heeft een door Illuminate ter zake WiSH Italië benaderd boekingskantoor gemeld dat haar na een gesprek met WiSH Outdoor Nederland/Mexico is gebleken dat – anders dan zij op basis van gesprekken met Illuminate veronderstelde – de activiteiten voor WiSH Italië los staan van WiSH Outdoor Nederland/Mexico. Bij e-mail van 10 juni 2016 heeft Illuminate in reactie hierop aan het boekingskantoor onder meer bericht:
“(…) WiSH Italië is een 100% onderdeel van de WiSH Outdoor familie zoals je kunt zien in onze trailer (…).”Het boekingskantoor heeft de samenwerking met Illuminate beëindigd vanwege “
de onzekerheid en onrust naar aanleiding van de mailwisselingen en de verschillende info”.

2.21

Op 13 juni 2016 is WE International B.V. (hierna: WE International) opgericht. Illuminate is enig aandeelhoudster en bestuurder van WE International. In het handelsregister staan de handelsnamen ‘WE International B.V.’ en ‘Wish Events International’ geregistreerd, alsmede de website ‘www.wishevents.com’ en het e-mailadres ‘ [....] @wishevents.nl’.

2.22

[B] heeft [A] bij e-mail van 21 juni 2016 verzocht te stoppen met het wekken van de schijn dat hij bevoegd is WE Projects te vertegenwoordigen.

2.23

Bij brief van 4 juli 2016 heeft Illuminate OKami gesommeerd zich te houden aan de inhoud van het aandeelhoudersbesluit van 10 december 2015. Illuminate verweet OKami daarin tevens de activiteiten van Illuminate bewust te saboteren.

2.24

Bij brief van 6 juli 2016 heeft OKami Illuminate nogmaals gesommeerd haar aandelen in WiSH IP aan te bieden conform de aandeelhoudersovereenkomst wegens aanhoudend disfunctioneren van Illuminate, waarbij dit maal onder meer werd verwezen naar de wijze waarop Illuminate heeft geacteerd naar aanleiding van de opzegging van [D] (zie 2.19).

2.25

Gedurende de zomermaanden 2016 zijn diverse facturen van derden ter zake WiSH Italië niet aan Illuminate maar aan WE Projects, WiSH IP of andere (toen al niet langer bestaande) WiSH entiteiten gericht.

2.26

Bij dagvaarding van 5 augustus 2016 heeft OKami een bodemprocedure (hierna: de bodemprocedure) aanhangig gemaakt bij Rechtbank Oost-Brabant. In die procedure vordert OKami de veroordeling van Illuminate tot i) aanbieding van alle door Illuminate gehouden aandelen in WiSH IP op grond van de in artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen verruimde aanbiedingsplicht en ii) betaling van verschuldigde boetes vanwege niet-nakoming van haar verplichtingen tot aanbieding. OKami staat voor repliek in de bodemprocedure op 7 december 2016.

2.27

Op 15 augustus 2016 heeft SK Projects de samenwerking met [C] ter zake Stagekings met onmiddellijke ingang beëindigd. Op diezelfde datum is in vijf transacties een bedrag van € 213.000 overgeboekt van de rekening van Stagekings naar de rekening van Illuminate. Een deel van dit bedrag is nadien teruggestort.

2.28

Op 8 september 2016 is namens [C] en Stagekings aan SK Projects en Illuminate een kort geding dagvaarding betekend. [C] en Stagekings vorderen daarin onder meer terugbetaling aan Stagekings van € 177.000 door Illuminate en van € 80.000 door SK Projects. Ook vorderen zij schorsing van de bevoegdheid van SK Projects als vennoot van Stagekings voor en namens Stagekings rechten of verplichtingen aan te gaan. Ter verzekering van zijn vordering heeft [C] ten laste van Illuminate conservatoir derdenbeslag doen leggen op de bankrekening van Illuminate en op 25 augustus 2016 onder WE Projects. Op 10 oktober 2016 heeft de mondelinge behandeling in het kort geding plaatsgevonden.

2.29

Bij brief van 20 september 2016 heeft WE Projects Illuminate en WE International gesommeerd inbreuken op de handelsnaamrechten van WE Projects te staken.

2.3

Op 12 oktober 2016 heeft een gecombineerde algemene vergadering plaatsgevonden. Daarin is de jaarrekening 2015 van SK Projects vastgesteld. De jaarrekeningen van WE Projects en WiSH IP over 2015 zijn nog niet vastgesteld in verband met nog openstaande vragen van Illuminate over een aantal posten.

2.31

Bij brief van 20 oktober 2016 heeft OKami namens WiSH IP en WE Projects de door Illuminate over de jaarrekeningen 2015 gestelde vragen beantwoord.

2.32

SK Projects is eveneens een kort geding procedure gestart tegen [C] ter zake Stagekings. Op 11 november 2016 stond de gecombineerde mondelinge behandeling gepland van deze en de onder 2.28 genoemde kort geding procedure bij de voorzieningenrechter van Rechtbank Oost-Brabant.

3.De gronden van de beslissing

3.1

OKami c.s. verzoeken een concernenquête te gelasten bij WiSH IP, WE Projects en SK Projects over de periode vanaf 1 januari 2014. SK Projects c.s. concluderen ten aanzien van de verzochte concernenquête tot niet ontvankelijkheid van OKami c.s., aangezien de verschillende entiteiten volgens hen geen economische en organisatorische eenheid vormen en evenmin sprake is van een personele unie.

3.2

De Ondernemingskamer oordeelt te dien aanzien als volgt. OKami en Illuminate zijn gezamenlijk bevoegd bestuurders van WiSH IP. In de periode tot 1 januari 2016 en thans per 1 november 2016 waren respectievelijk zijn OKami en Illuminate via WiSH IP middellijk bestuurders van WE Projects en SK Projects. Onderdeel van de tijdelijke maatregelen die partijen op 10 december 2015 zijn overeengekomen is de onder 2.12 vermelde afspraak dat de tot 1 januari 2016 bestaande bestuursstructuur per 1 november 2016 weer wordt hersteld. De Ondernemingskamer constateert dat (thans weer) sprake is van een concern met twee 50% aandeelhouders, die de facto (middellijk) bestuurder en aandeelhouder zijn van alle entiteiten en oordeelt dat de ondernemingen van WiSH IP, WE Projects en SK Projects tezamen een economische en organisatorische eenheid vormen onder gemeenschappelijke leiding. Het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappijen raken derhalve de belangen van de aandeelhouders van WiSH IP evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van WiSH IP zelf. Dat partijen – in een poging een oplossing te vinden voor het conflict tussen beide aandeelhouders en (indirect) bestuurders – bij wijze van tijdelijke maatregel van 1 januari 2016 tot en met 1 november 2016 de personele unie gedurende tien maanden hebben doorbroken maakt dat, gelet op de economische werkelijkheid, niet anders. De Ondernemingskamer acht het daarbij van belang dat i) de verzochte onderzoeksperiode mede betrekking heeft op de periode vóór 1 januari 2016 en ii) thans weer sprake is van een (feitelijke) personele unie, hetgeen iii) op voorhand zo was overeengekomen. Bij hun standpunt dat uitsluitend de status quo op het moment van indiening van het verzoekschrift in dit kader van belang is, miskennen SK Projects c.s. het voorgaande. Gelet op het doel en de strekking van het enquêterecht (waaronder de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen en het verkrijgen van opening van zaken) kunnen OKami c.s. worden ontvangen in hun verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van zowel WiSH IP als van de aan haar verbonden entiteiten WE Projects en SK Projects.

3.3

OKami c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van WiSH IP c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben OKami c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht.

i. Zowel op aandeelhouders- als bestuursniveau is er sprake van een voortslepende impasse. De tijdelijke bij aandeelhoudersbesluit van 10 december 2015 vastgestelde maatregelen hebben niet tot een oplossing geleid. Er is al geruime tijd geen sprake meer van collegiaal bestuur binnen WiSH IP. Met ingang van 1 november 2016 is WiSH IP opnieuw enig bestuurder van WE Projects en SK Projects geworden en is bij alle vennootschappen, als gevolg van de 50-50 verhouding in de algemene vergadering en de gezamenlijke bevoegdheid van OKami en Illuminate in het bestuur van WiSH IP, sprake van een patstelling. Zo verwijten OKami c.s. Illuminate onder meer de vaststelling van de jaarrekeningen 2015 van WiSH IP en WE Projects te frustreren.

ii. OKami c.s. stellen zich op het standpunt dat Illuminate in strijd handelde met het aandeelhoudersbesluit van 10 december 2015, wet, statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. Zo was Illuminate niet bevoegd een meerjarige licentieovereenkomst met WEC S.p.A. te sluiten waardoor zij inbreuk maakt op de IP-rechten van WiSH IP. Evenmin was Illuminate bevoegd namens WE Projects overeenkomsten aan te gaan en/of WE Projects te vertegenwoordigen, wat zij wel heeft gedaan, aldus OKami c.s.

iii. Er is naar de stelling van OKami c.s. sprake van financieel wanbeleid ten aanzien van SK Projects en Stagekings, waarbij de afzonderlijke belangen van Illuminate, [A] , SK Projects en Stagekings ontoelaatbaar vermengd zijn geraakt. OKami c.s. wijzen daarbij onder meer op het onttrekken van alle liquiditeiten aan Stagekings door Illuminate en het ontbreken van overleg ter zake de risicovolle en lukrake beslissing van Illuminate om [D] (en [C] ) als vennoten van Stagekings uit te kopen. OKami c.s. vrezen voor de continuïteit van Stagekings en daarmee van SK Projects, maar zien ook een besmettingsrisico ten aanzien van WE Projects. Illuminate geeft geen althans onvoldoende openheid van zaken met betrekking tot het onttrekken van de liquiditeiten.

iv. OKami c.s. vermoeden dat Illuminate met de oprichting van WE International met WE Projects concurrerende activiteiten onderneemt, althans dat zal gaan doen. Illuminate en WE International maken inbreuk op de handelsnaamrechten van WE Projects.

3.4

Daar tegenover hebben SK Projects c.s. aangevoerd dat OKami c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat aan het enquêteverzoek een vermogensrechtelijk geschil, te weten de nakoming van de contractuele aanbiedingsplicht, ten grondslag ligt waarover een bodemprocedure aanhangig is. Overigens betwist Illuminate dat zij disfunctioneert. SK Projects c.s. verwijten OKami (een werkbare uitwerking van) de afspraken van 10 december 2015 te frustreren. Zo is Illuminate naderhand gebleken dat OKami de afspraak tot samenwerking ter zake WiSH Mexico 2016 op voorhand heeft ondermijnd door een verklaring van de Mexicaanse investeerder achter te houden waaruit blijkt dat deze niet met Illuminate zal samenwerken. Ook is in de praktijk gebleken dat de afspraak omtrent de éénjarige IP-rechtenlicentie van WiSH IP aan Illuminate (of haar 100% dochter) niet werkbaar is, aldus Illuminate c.s. Ondanks verzoeken daartoe weigert OKami in dat kader tot een acceptabele oplossing te komen, hetgeen niet in het belang van WiSH IP en het concern is, nu licentievergoedingen en opdrachten worden misgelopen. De op 18 april 2016 door Illuminate met WEC S.p.A. gesloten licentieovereenkomst is vergelijkbaar met de licentieovereenkomst tussen WE Projects en de Mexicaanse investeerder en bevat bovendien een eenzijdige, kosteloze opzeggingsmogelijkheid voor Illuminate. SK Projects c.s. verwijten OKami zelf inbreuk op de IP-rechten van WiSH IP te hebben gemaakt door het op 8 april 2016 door OKami geregistreerde Europese merkdepot.

SK Projects c.s. ontkennen dat Illuminate dan wel WE International inbreuk maakt op de handelsnaamrechten van WE Projects, nu de rechten op de handelsnaam ‘WE’, ‘WiSH Events’, ‘WiSH’ en ‘WiSH Outdoor’ toekomen aan WiSH IP. WiSH IP heeft Illuminate dan wel een 100% dochter (WE International) een licentie verstrekt waarmee zij gerechtigd is het merk WiSH in het buitenland te voeren. Daaronder valt vanzelfsprekend eveneens het gebruik van handelsnamen en domeinnaam. Facturen die per abuis door leveranciers van WiSH Italië aan WE Projects/WiSH IP zijn gestuurd, zijn gecrediteerd. Juist in een poging verwarring te voorkomen is WE International opgericht.

SK Projects c.s. achten Stagekings essentieel voor de continuïteit van het WiSH-concern, zowel commercieel als financieel. De beslissing tot uitkoop van [D] was daarom in het belang van SK Projects en daarmee WiSH IP. De financiële consequenties van het uittreden van [D] waren overzichtelijk. Illuminate heeft bij wijze van noodgreep de samenwerking met [C] opgezegd en de liquiditeiten van Stagekings onttrokken en veiliggesteld. SK Projects heeft sindsdien zorggedragen voor het voldoen van de crediteuren van Stagekings en het interne beleid en administratie op orde gebracht. Illuminate heeft voorafgaand aan de algemene vergadering van 12 oktober 2016 vragen gesteld ten aanzien van de jaarrekening 2015 van WE Projects en WiSH IP. In afwachting van beantwoording kunnen de jaarrekeningen (nog) niet worden vastgesteld. Illuminate informeert OKami c.s. over de gang van zaken binnen SK Projects en Stagekings. Ondanks het conflict tussen OKami en Illuminate is geen sprake van een impasse die de bedrijfsvoering van WiSH IP c.s. blokkeert: besluitvorming over belangrijke aangelegenheden vindt plaats. Indien de Ondernemingskamer toch een onderzoek zou gelasten, dan dient volgens SK Projects c.s. bij wijze van onmiddellijke voorziening uitsluitend een extra bestuurder met beslissende stem te worden benoemd zodat de vennootschap(pen) niet in de handen van een van de partijen wordt gedreven.

3.5

Uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, blijkt dat tussen OKami en Illuminate al geruime tijd een conflict bestaat. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is als gevolg daarvan sprake van een impasse, zowel op aandeelhoudersniveau als op bestuursniveau van WiSH IP en met ingang van 1 november 2016 ook (weer) op bestuursniveau van WE Projects en SK Projects. De verhouding tussen OKami en Illuminate is door het conflict dusdanig verstoord dat de organen van WiSH IP c.s. niet meer naar behoren functioneren. Anders dan SK Projects c.s. stellen, is er al geruime tijd geen adequaat functionerend collegiaal bestuur bij WiSH IP c.s., hetgeen een verlammende werking op de bedrijfsvoering heeft. Zo zijn OKami en Illuminate er immers niet in geslaagd gezamenlijk een praktische oplossing te vinden voor het probleem omtrent de aan Illuminate (of een 100% dochter) door WiSH IP verstrekte licentie ter zake de IP-rechten. Ook over de uittreding van [D] (en [C] ) als vennoot bij Stagekings heeft – ondanks de wetenschap dat de tijdelijke maatregel ter zake het zelfstandig bestuur in SK Projects op korte termijn zou aflopen – collegiaal overleg niet plaatsgevonden en is een oplossing vooralsnog uitgebleven. In dat kader heeft Illuminate het vermoeden uitgesproken dat OKami met [D] en [C] tegen haar samenspande. Deze gang van zaken staat tevens op gespannen voet met de door OKami en Illuminate jegens elkaar in acht te nemen zorgvuldigheid. Het geschil is gelet op het voorgaande niet beperkt tot een louter vermogensrechtelijk geschil, wat er verder ook zij van de vraag of Illuminate gehouden zou zijn haar aandelen in WiSH IP aan te bieden aan OKami.

3.6

Nu per 1 november 2016 het bestuur van WE Projects en SK Projects weer wordt gevormd door WiSH IP, en derhalve de facto gezamenlijk door OKami en Illuminate, is de verwachting gerechtvaardigd dat de besluitvorming binnen het bestuur van de dochtervennootschappen eveneens zal vastlopen.

Dat het conflict tussen OKami en Illuminate nadelige invloed heeft (gehad) op het functioneren van de vennootschappen en hun ondernemingen is, gelet op het geconstateerde onvermogen problemen op te lossen, reeds gebleken en is ook overigens aannemelijk. Zo erkennen partijen dat hun onderlinge conflict onrust onder het personeel veroorzaakt.

3.7

Voorts rijzen vragen over het handelen van Illuminate in haar hoedanigheid van bestuurder van SK Projects ter zake het onttrekken van liquiditeiten uit Stagekings. Illuminate heeft erkend gelden uit Stagekings te hebben onttrokken en heeft onvoldoende aangevoerd om de gerezen twijfel over deze gang van zaken weg te nemen. Haar argument dat zij deze gelden tijdelijk op haar eigen rekening onderbracht om ze veilig te stellen voor eventueel beslag, volstaat in dit verband niet, alleen al omdat onduidelijk is gebleven wat vervolgens precies met deze gelden is gebeurd. Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer zijn deze onttrekkingen niet toelaatbaar. De Ondernemingskamer verwacht dat Illuminate de onttrekkingen zal redresseren en hierover volledig verantwoording zal afleggen.

3.8

Uit het voorgaande volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van WiSH IP c.s. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van WiSH IP c.s. vanaf 1 januari 2014 bevelen.

3.9

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van WiSH IP c.s. noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van WiSH IP benoemen aan wie in het bestuur van WiSH IP – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem (dat wil zeggen dat zijn stem daarin bepalend is) toekomt en die zelfstandig bevoegd is WiSH IP te vertegenwoordigen teneinde de impasse op het bestuurlijk niveau te doorbreken. Gevolg van deze onmiddellijke voorziening is dat OKami en Illuminate voor de duur van de voorziening nog slechts tezamen met de tijdelijk bestuurder bevoegd zijn WiSH IP te vertegenwoordigen. De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.1

De Ondernemingskamer zal voorts, om ook de impasse op het niveau van de algemene vergadering te doorbreken, de aandelen in WiSH IP – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder overdragen.

3.11

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van WiSH IP c.s. en de kosten van de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste WiSH IP. Er is onvoldoende reden om, zoals SK Projects c.s. hebben bepleit, af te wijken van dit wettelijk uitgangspunt.

3.12

De onderzoeker is vrij tevens alle overige door partijen over en weer geuite verwijten die in het voorgaande niet zijn besproken bij het onderzoek te betrekken, indien hij daartoe aanleiding ziet.

3.13

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.14

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.15

Ter terechtzitting is aan de orde is geweest dat, anders dan OKami veronderstelt, Illuminate per 1 november 2016 niet zelfstandig over de bankrekeningen van de betrokken vennootschappen kan beschikken. [A] heeft ook toegezegd dat alleen in gezamenlijk overleg betalingen zullen worden gedaan. De Ondernemingskamer heeft, gelet hierop, onvoldoende noodzaak gezien bij vervroeging uitspraak te doen.

3.16

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van WiSH IP B.V., WE Projects B.V. en SK Projects B.V. over de periode vanaf 1 januari 2014;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van WiSH IP B.V., WE Projects B.V. en SK Projects B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van WiSH IP B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is WiSH IP B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van WiSH IP B.V. en bepaalt dat WiSH IP B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in WiSH IP B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van WiSH IP B.V. en bepaalt dat WiSH IP B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA, G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 november 2016.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van concern WiSH IP B.V. en dochtervennootschappen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing