ECLI:NL:GHAMS:2016:4717 - Gerechtshof Amsterdam - Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen wegens twijfel a...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.194.609/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 17 november 2016

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DCS-HOLDING B.V.,

gevestigd te Vleuten,

2.
[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. R.A.F. Harmsen, kantoorhoudende te Zeist,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DCS-HOLDING B.V.,

gevestigd te Vleuten,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ORTUS GROUP B.V.,

gevestigd te Vleuten,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUCCURRO HOLDING B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

2.
[B],

wonende te [....] ,

3.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. A.J. van Weesen
mr. F.M. Peters, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters gezamenlijk met [D] c.s. en verzoekster sub 2 afzonderlijk met [A] ;
verweersters afzonderlijk met DCS en Ortus en gezamenlijk met DCS c.s.;
belanghebbenden ieder afzonderlijk met Succurro, [B], en [C], en gezamenlijk met Succurro c.s.;
de besloten vennootschap iARTA B.V. met iARTA.

1.2 [D] c.s. hebben bij op 4 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DCS c.s. over de periode vanaf 1 januari 2014. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

een aandeel van [A] en een aandeel van [B] in het kapitaal van DCS en een aandeel van DCS en een aandeel van Succurro in het kapitaal van Ortus over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

te bepalen dat in afwijking van artikel 16.3 van de statuten van DCS het bestuur de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig heeft voor de volgende besluiten:

(i) het verkopen, leveren en of bezwaren van de door DCS gehouden aandelen (of een gedeelte daarvan) in het kapitaal van Ortus;

(ii) het aangaan van overeenkomsten of het wijzigen van bestaande overeenkomsten tussen DCS en Ortus, waaronder, maar daartoe niet beperkt, overeenkomsten van geldlening, rekening-courantovereenkomsten, managementovereenkomsten en licentieovereenkomsten;

(iii) het uitoefenen van stemrecht op de door DCS gehouden aandelen (of een gedeelte daarvan) in het kapitaal van Ortus, alsmede het bepalen van de richting waarin zal worden gestemd;

(iv) het uitoefenen van claimrechten en voorkeursrecht en in verband met de door de DCS gehouden aandelen (of een gedeelte daarvan) in het kapitaal van Ortus;

(v) het doen van (des)investeringen en het beschikken over vermogensbestanddelen van DCS voor zover die een bedrag vertegenwoordigen van € 5.000 of meer;

te bepalen dat in artikel 17.1 van de statuten van DCS de tweede zinsnede, luidende: “een directeur met de titel “algemeen directeur” is zelfstandig bevoegd tot vertegenwoordiging” komt te vervallen;

te bepalen dat in afwijking van artikel 16.3 van de statuten van Ortus het bestuur de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig heeft voor de volgende besluiten:

(i) het aangaan van overeenkomsten en/of het wijzigen van bestaande overeenkomsten tussen Ortus en DCS, Succurro en aan die vennootschappen gelieerde partijen, waaronder maar daartoe niet beperkt, overeenkomsten van geldlening, rekening-courantovereenkomsten, managementovereenkomsten en licentieovereenkomsten;

(ii) het aangaan van overeenkomsten en/of het wijzigen van bestaande overeenkomsten tussen Ortus en derden, waaronder, maar daartoe niet beperkt, overeenkomsten van geldlening, rekening-courantovereenkomsten, managementovereenkomsten, en – behoudens wanneer dat plaatsvindt binnen de normale uitoefening van het bedrijf – licentieovereenkomsten;

(iii) het doen van (des)investeringen en het beschikken over het vermogen en over vermogensbestanddelen van Ortus voor zover die een bedrag vertegenwoordigen van € 5.000 of meer;

(iv) transacties die strekken tot verkoop of overdracht van de onderneming, dan wel onderdelen of bestanddelen daarvan, of transacties die de facto voor Ortus hetzelfde resultaat opleveren;

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om DCS c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Succurro c.s. hebben bij op 25 augustus 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [D] c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 september 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Harmsen betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Aan het einde van de zitting hebben partijen verzocht de beslissing aan te houden teneinde schikkingsonderhandelingen tussen hen een kans van slagen te geven; partijen zijn daarbij overeengekomen dat [D] c.s. de Ondernemingskamer uiterlijk 29 september 2016 zouden informeren of zij al dan niet een beslissing op het verzoek wensten.

1.5 Bij bericht van 27 september 2016 hebben [D] c.s. de Ondernemingskamer, onder vermeerdering van het oorspronkelijke verzoek, verzocht een beschikking te wijzen. Tevens hebben zij daarbij gevraagd om voortzetting van de mondelinge behandeling teneinde onder leiding van de (voorzitter van de) Ondernemingskamer alsnog te komen tot een minnelijke oplossing. Bij schrijven van 4 oktober 2016 hebben Succurro c.s. bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van het verzoek, aangezien die in strijd met de goede procesorde zou zijn.

1.6 De griffier van de Ondernemingskamer heeft bij brief van 7 oktober 2016 aan partijen medegedeeld dat de Ondernemingskamer in de te geven beschikking zal oordelen over (de toelaatbaarheid van) de aanvulling van het verzoek en over het verzoek de mondelinge behandeling voort te zetten.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

DCS is op 14 maart 2006 opgericht. [A] en [B] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van DCS. Zij vormen blijkens het uittreksel uit het handelsregister samen het bestuur van DCS en zijn elk als “algemeen directeur” zelfstandig bevoegd DCS te vertegenwoordigen. [A] is pas in oktober 2008 ingeschreven in het handelsregister als bestuurder, met terugwerkende kracht tot de datum van oprichting.

2.2

DCS en Succurro houden de aandelen in en zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van Ortus, opgericht op 5 november 2007. Namens DCS verricht [B] feitelijk de managementwerkzaamheden ten behoeve van Ortus. [C] is enig bestuurder van Succurro – en derhalve indirect bestuurder van Ortus – en houdt alle aandelen in Succurro. DCS en Succurro hebben bij de oprichting van Ortus, ter volstorting van de aandelen, elk de aandelen die zij toen hielden in het kapitaal van de besloten vennootschap DCS-Arta B.V. ingebracht, met als gevolg dat Ortus daarvan enig aandeelhouder werd. DCS-Arta B.V. was opgericht op 14 maart 2006 en is op 18 mei 2011 ontbonden; haar activiteiten zijn voortgezet door Ortus.

2.3

Ortus drijft een onderneming die zich richt op het adviseren op het gebied van informatietechnologie en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software, met name ten behoeve van de (internationale) zorgsector. Ortus exploiteert een softwarepakket genaamd “ARTA”, waarmee opdrachten kunnen worden verstrekt met betrekking tot het transport binnen ziekenhuizen van onder meer patiënten, voedsel en medicijnen.

2.4

Bij overeenkomst van 16 november 2010 hebben [B] en [C] het auteursrecht op onder meer de ARTA-software aan Ortus overgedragen. Intellectuele eigendomsrechten van nog te ontwikkelen software blijven volgens artikel 4 van Pro die overeenkomst bij hen persoonlijk berusten.

2.5

[A] en [B] zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd geweest. Vanaf mei 2014 leefden zij gescheiden. Op 28 mei 2015 hebben zij een verzoek tot echtscheiding ingediend. De echtscheiding is uitgesproken op 26 februari 2016 en op 2 mei 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.6

Bij schrijven van 6 mei 2015 heeft de Kamer van Koophandel [A] laten weten dat [B] haar per die datum uit het handelsregister had laten uitschrijven als bestuurder van DCS. Een dag later heeft [A] hiertegen een bezwaarschrift ingediend, welk bezwaar de Kamer van Koophandel bij besluit van 26 mei 2015 gegrond heeft bevonden. Tegen dat besluit is geen beroep ingesteld.

2.7

[A] heeft [B] bij schrijven van 22 september 2015 verzocht haar voortaan actief te informeren over en te betrekken bij alle bestuursaangelegenheden binnen DCS en Ortus en verzocht om een bestuursvergadering.

2.8

[C] heeft (als bestuurder van Succurro) in een brief van 24 december 2015 aan [A] zijn zorgen geuit over de gang van zaken bij Ortus. Hij stelt daarin dat effectieve besluitvorming binnen DCS niet meer mogelijk blijkt te zijn, waardoor de besluitvorming en de bedrijfsvoering binnen Ortus wordt bemoeilijkt. Hij stelt te overwegen de intellectuele eigendomsrechten op de ARTA-software – die volgens hem “
voor het merendeel” bij hem berusten – uit Ortus te halen, als de problemen binnen DCS niet binnen enkele maanden zijn opgelost.

2.9

De raadsman van [A] heeft Succurro bij brieven van 19 en 26 januari 2016 onder meer verzocht om informatie over volgens Succurro te nemen beslissingen binnen Ortus en over de intellectuele eigendomsrechten.

2.1

[A] heeft bij schrijven van 9 maart 2016 het bestuur van DCS verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen (met opgave van de te behandelen onderwerpen) en [B] opgeroepen voor een door haar geplande bestuursvergadering van DCS op 16 maart 2016, met als agendapunten – onder meer – toegang tot de administratie van DCS, informatieverstrekking met betrekking tot Ortus en het verzoek van [A] tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders van DCS.

2.11

Op 9 maart 2016 heeft Succurro de besloten vennootschap iARTA opgericht. Succurro is enig bestuurder en enig aandeelhouder van iARTA. Volgens de statuten is haar doelstelling onder meer de exploitatie van ARTA (waarmee wordt bedoeld
“het gehele pakket ICT-oplossingen voor een efficiënt transport binnen ziekenhuizen”), de exploitatie en ontwikkeling van software en de verkoop en ontwikkeling van hardware, al dan niet verband houdend met ARTA.

2.12

Op 16 maart 2016 heeft [A] een bestuursvergadering van DCS gehouden; [B] is daar, na zich te hebben afgemeld, niet verschenen. [A] heeft besloten tot het bijeenroepen van een algemene vergadering op 13 april 2016, met als agendapunten onder meer bepaling dat bepaalde bestuursbesluiten aan voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen, het ontnemen van de titel “algemeen directeur” aan beide bestuursleden en het ontslag van bestuurder [B].

2.13

Op 1 april 2016 heeft Ortus “
al haar bezittingen die verband houden met ARTA” voor een bedrag van € 13.552 inclusief btw verkocht en geleverd aan iARTA. Bij overeenkomst van diezelfde datum heeft Ortus het volledige met ARTA verbonden auteursrecht overgedragen aan iARTA. De uitvoering van lopende overeenkomsten met klanten van Ortus is eveneens overgenomen door iARTA. De exploitatie van ARTA-software door Ortus is daarmee stilgevallen.

2.14

Op 13 april 2016 hebben [A] , haar advocaat en de gemachtigde van [B] vergaderd. Laatstgenoemde heeft blijkens de notulen van die vergadering het standpunt ingenomen dat die vergadering niet de status van een algemene vergadering van DCS had en dat [A] geen bestuurder van DCS was. Desalniettemin is over diverse voorstellen gestemd; telkens staakten de stemmen.

2.15

Bij schrijven van 12 april 2016 heeft [A] namens DCS het bestuur van Ortus verzocht een vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen; verder bevat de brief een oproep voor een bestuursvergadering van Ortus, te houden op 25 april 2016. [C] heeft [A] bij brief van 21 april 2016 namens het bestuur van Ortus bericht dat er geen aandeelhoudersvergadering zal plaatshebben en dat de bestuursvergadering evenmin zal doorgaan, aangezien een bestuursbesluit van DCS tot het beleggen van een dergelijke vergadering ontbreekt.

2.16

Op 22 april 2016 heeft [B] de besloten vennootschap Eirik B.V. opgericht. [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van Eirik B.V.

2.17

Drs. G.J.M.M. Ruijter, belastingadviseur bij MTH Accountants & Adviseurs, heeft in opdracht van [A] de bankafschriften van Ortus over de periode van januari 2015 tot en met april 2016 geanalyseerd. Hij concludeert in een schrijven d.d. 22 juni 2016 dat er per 29 april 2016 € 210.000 meer is doorgestort naar een bankrekening van Succurro dan waar Succurro op grond van de managementovereenkomst tussen haar en Ortus recht op zou hebben. Onder meer signaleert hij dat vanaf juli 2015 grote bedragen naar Succurro zijn overgemaakt met als omschrijving ‘voorschot’.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[D] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DCS en van Ortus en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben [D] c.s. – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

het overhevelen van het leeuwendeel van de activiteiten van Ortus naar iARTA, zonder dat daar een reële waarde voor is betaald, is niet in het belang van Ortus en evenmin in het belang van DCS. [B] en Succurro/Van ‘t Land hebben bij het besluit tot die verhanging gehandeld in strijd met de regels omtrent tegenstrijdig belang en [A] is ten onrechte buiten de besluitvorming gehouden. De ARTA-software was de vrucht van de samenwerking tussen DCS en Succurro en komt om die reden niet alleen aan Succurro/[C] toe. Gelet op het belang van de ARTA-software voor Ortus had de overheveling ook moeten worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Ortus, hetgeen is nagelaten. Voorts zijn de liquide middelen van Ortus ten onrechte afgeroomd en weggesluisd naar Succurro (zie 2.17);

Ortus, Succurro en DCS schieten tekort in de informatieverschaffing aan [A] . Sinds de echtscheiding misbruiken [B] en [C] hun positie om [A] buiten te sluiten. [A] ontvangt geen enkele informatie over DCS en Ortus en [B] weigert [A] toegang te verlenen tot de administratie. Ook heeft hij haar de mogelijkheid ontnomen over de bankrekening van DCS te beschikken en daarin inzage te hebben;

Het bestuur van DCS functioneert al sinds de feitelijke scheiding tussen [A] en [B] in 2014 niet meer naar behoren. [B] frustreert een verantwoorde wijze van besluitvorming. Hij negeert de verzoeken van [A] om een bestuursvergadering te beleggen; hij betwist ten onrechte dat [A] bestuurder van DCS is en verschaft haar niet de informatie die zij als bestuurder nodig heeft, met als gevolg dat zij geen inbreng heeft bij de bepaling van het te voeren beleid en de te nemen bestuursbesluiten. Deze impasse werkt door in het bestuur van Ortus.

3.2

Daartegen hebben Succurro c.s. het volgende aangevoerd. [A] had feitelijk geen bemoeienis met of betrokkenheid bij de samenwerking tussen [B] en [C] binnen Ortus. Pas na de echtscheiding is zij zich met de bedrijfsvoering gaan bemoeien. Zij heeft toen voorts binnen DCS de macht willen grijpen (zie 2.12). [A] is echter slechts als bestuurder ingeschreven om als “reservebestuurder” van DCS te kunnen fungeren, namelijk voor het geval [B] door overmacht niet beschikbaar zou zijn. Na de echtscheiding was dat niet langer een gewenste situatie en om reden heeft [B] [A] uitgeschreven als bestuurder van DCS. Haar verzoeken om informatie heeft hij opgevat in het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap; hij heeft daarom een waardering laten opstellen van DCS per 30 juni 2015 en het rapport aan [A] toegestuurd. Overigens heeft hij haar bericht dat het haar vrijstond informatie bij de boekhouder van DCS op te vragen. [A] bleef zich echter opstellen als bestuurder van DCS. [B] en [C] hebben daarop besloten hun diensten niet langer aan Ortus aan te verlenen, aangezien een onhoudbare situatie was ontstaan. Ortus heeft vervolgens de exploitatie van ARTA onder de lopende contracten uitbesteed aan iARTA. De intellectuele eigendomsrechten op de ARTA-software behoorden aanvankelijk toe aan [B] en [C]. In 2010 hebben zij die rechten aan Ortus overgedragen onder het beding dat auteursrechten op nog te ontwikkelen software bij hen persoonlijk blijft rusten. Na 2010 heeft [C] de ARTA-software zodanig verder ontwikkeld en gewijzigd dat de rechten op die nieuwe versie aan hem persoonlijk toekomen. Desondanks is aan Ortus een compensatiebedrag betaald (zie 2.13). Het gehele bestuur van Ortus was bij het verplaatsten van de activa naar iARTA betrokken; [B] was zelfstandig bevoegd DCS te vertegenwoordigen. Van onttrekkingen of benadeling van Ortus is geen sprake: liquide middelen zijn slechts tijdelijk bij Succurro gestald en op 29 april 2016, 4 mei 2016 en 6 augustus 2016 teruggestort.

Subsidiair stellen Succurro c.s. dat de onderzoeksperiode niet eerder zou moeten aanvangen dan 22 september 2015, nu [A] zich niet eerder dan toen heeft beklaagd over de gang van zaken.

3.3

De bij e-mail van 27 september 2016 verwoorde vermeerdering van het verzoek laat de Ondernemingskamer conform het bezwaar van Succurro c.s. wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing, omdat de mondelinge behandeling ter zitting van 15 september 2016 is voltooid, de beslissing op verzoek van partijen enkel is aangehouden met het oog op overleg tussen partijen gericht op een schikking en gesteld noch gebleken is dat zich na de mondelinge behandeling feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die in de beoordeling betrokken moeten worden. Voor voortzetting van de mondelinge behandeling ziet de Ondernemingskamer dan ook geen aanleiding.

3.4

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het besluit van Ortus om buiten medeweten en zonder instemming van [A] – indirect aandeelhouder en ingeschreven in het handelsregister als één van haar indirect bestuurders – (het belangrijkste deel van) haar onderneming aan iARTA over te dragen, een gegronde reden vormt om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Bij deze ‘verhanging’ – die neerkomt op een materiële liquidatie van Ortus – had niet alleen [C] als enig aandeelhouder van iARTA, maar ook [B] een persoonlijk belang, strijdig aan het belang van Ortus: volgens hun eigen stellingen spannen beiden zich thans immers middels hun persoonlijke vennootschappen in voor de ontwikkeling en exploitatie van de ARTA-software door iARTA, een vennootschap waarin [A] geen belang houdt. Het besluit tot die overdracht hebben zij als indirect bestuurders van Ortus genomen; de dwingendrechtelijke besluitvormingsregeling bij tegenstrijdig belang hebben zij daarbij niet nageleefd. Dat daarbij voor de auteursrechten op de ARTA-software een koopsom van slechts € 13.552 inclusief btw is bedongen, de werkzaamheden uit de lopende contracten met klanten – volgens opgave ter zitting een jaaromzet van € 125.000 met een marge van 20% – om niet zijn overgedragen en ook overigens geen vergoeding voor goodwill is voldaan, roept bovendien evenzeer vragen op. De door Succurro c.s. aangevoerde redenen voor de ‘verhanging’ zijn naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer overigens onvoldoende redengevend; de indruk dringt zich op dat het motief dient te worden gezocht in de echtscheidingsperikelen tussen [A] en [B].

3.5

Het overboeken van grote bedragen van Ortus naar Succurro en iARTA roept eveneens vragen op. Onduidelijk is bijvoorbeeld op welke werkzaamheden van iARTA de betaling aan iARTA van circa € 151.000 op 4 mei 2016 betrekking heeft. Deze onduidelijkheden dragen bij aan de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

3.6

[B] weigert te erkennen dat aan [A] , die als bestuurder van DCS staat ingeschreven, de rechten toekomen die wet en statuten toekennen aan statutair bestuurders, waaronder het recht op informatie en het recht om bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen bijeen te roepen. Wat er verder zij van de stelling van Succurro c.s. dat [B] en [A] altijd de bedoeling hebben gehad dat [A] slechts als “reservebestuurder” zou fungeren, zij is – ook in de visie van [B] – destijds ingeschreven als bestuurder opdat zij (in elk geval bij ontstentenis van [B]) bevoegd zou zijn DCS te besturen. Gebleken noch aannemelijk geworden is dat aan haar ontslag een geldig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag lag. Het recht kent geen “reservebestuurder” in de door Soccurro c.s. bedoelde zin en vooralsnog moet worden aangenomen dat [A] statutair bestuurder is van DCS.

3.7

De impasse binnen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van DCS, die verband houdt met de echtscheiding tussen [A] en [B], vormt gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van die vennootschap. Beide bestuurders en aandeelhouders onderkennen dat van normaal overleg geen sprake meer is en duidelijk is dat dit ten koste gaat van het functioneren van DCS als bestuurder van Ortus.

3.8

Uit hetgeen hierboven onder 3.4 tot en met 3.7 is overwogen volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ortus en van DCS. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden. Nu de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden zich eerst na 1 januari 2016 hebben voorgedaan, zal het onderzoek zien op de periode vanaf 1 januari 2016.

3.9

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van DCS en die van Ortus, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen, noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal in beide vennootschappen een commissaris benoemen van wie – voor zover nodig in afwijking van de statuten – voorafgaande goedkeuring nodig is voor de hierboven onder 1.2 sub b en d genoemde besluiten. Daarnaast zal, ter doorbreking van de in de algemene vergadering van aandeelhouders van DCS bestaande patstelling, één aandeel van elke aandeelhouder in het kapitaal van DCS ten titel van beheer worden overgedragen aan deze commissaris. Ter voorkoming van een impasse in de aandeelhoudersvergadering van Ortus zal bovendien één aandeel van elke aandeelhouder in het kapitaal van Ortus ten titel van beheer worden overgedragen aan deze commissaris.

3.1

De te benoemen commissaris mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de benoeming van een tijdelijk commissaris een oplossing van het geschil tussen partijen kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.11

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van Ortus en DCS, ieder voor de helft, en de kosten van de commissaris – al naar gelang deze kosten de een dan wel de ander aangaan – ten laste van Ortus respectievelijk DCS.

3.12

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding. Voor het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen zoals verwoord onder 1.2 sub b en d is onvoldoende noodzaak, gelet op de bepaling dat voor het nemen van de bedoelde besluiten de voorafgaande goedkeuring van de te benoemen commissaris is vereist. De hierboven onder 1.2 sub c verzochte onmiddellijke voorziening zal een patstelling binnen het bestuur van DCS tot gevolg hebben en wordt om die reden niet toegewezen.

3.13

De Ondernemingskamer zal Succurro c.s. als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DCS-Holding B.V. en van Ortus Group B.V. over de periode vanaf 1 januari 2016;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van DCS-Holding B.V. en Ortus Group B.V., ieder voor de helft, en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van DCS-Holding B.V., van wie voorafgaande goedkeuring nodig is voor de hierboven onder 1.2 sub b genoemde besluiten;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Ortus Group B.V., van wie voorafgaande goedkeuring nodig is voor de hierboven onder 1.2 sub d genoemde besluiten;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat één aandeel van ieder van de aandeelhouders in DCS-Holding B.V. en één aandeel van ieder van de aandeelhouders in Ortus Group B.V. ten titel van beheer aan de nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken commissaris met ingang van heden zijn overgedragen aan die commissaris;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van DCS-Holding B.V. respectievelijk Ortus Group B.V. en bepaalt dat DCS-Holding B.V. en Ortus Group B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Succurro c.s. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [D] c.s. begroot op € 3.400.

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 november 2016.

Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen wegens twijfel aan juist beleid DCS-Holding en Ortus Group

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing