Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team AOF
zaaknummer : 200.179.502/01
zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/577028 / HA ZA 14-1142
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2016
inzake
1.[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2],
[appellante sub 2],
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,
tegen
1.ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. P.H. Kramer te Amsterdam,
2.
ABN AMRO LEVENSVERZEKERING N.V.,
ABN AMRO LEVENSVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] , gezamenlijk [appellanten] , en de bank en de verzekeraar genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 23 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2015, onder bovenvermeld zaak- / rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en de bank en de verzekeraar als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- dagvaarding houdende de grieven, met producties;
- memorie van antwoord van de bank;
- memorie van antwoord van de verzekeraar.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 juni 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. P.J.M. Drion en mr. W.E. van Spanje, advocaten te Rotterdam, de bank door mr. Kramer voornoemd en mr. M. Wisse, advocaat te Amsterdam en de verzekeraar door mr. D.M. van der Houwen en mr. N. Harteveld, advocaten te Amsterdam. [appellanten] hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van de bank en de verzekeraar in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
De bank en de verzekeraar hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant sub 1] was door middel van [X] Tandartspraktijk B.V. (hierna: de Praktijk B.V.) werkzaam in een maatschap van tandartsen. [appellanten] wilden een appartement in Amsterdam kopen voor hun studerende dochter, en hebben in juli 2009 de bank gevraagd om de koopsom te financieren. [A] (hierna: [A] ), accountmanager bij de bank, heeft op basis van door [appellanten] verstrekte financiële gegevens een hypotheekplan opgesteld. In het hypotheekplan wordt geconcludeerd dat op basis van de bestaande financiële positie van [appellanten] de gewenste hypothecaire geldlening in beginsel verstrekt kan worden, maar dat bij voortijdig overlijden van [appellant sub 1] het inkomen van [appellante sub 2] onvoldoende zal zijn. Daarover houdt het door de bank opgestelde hypotheekplan het volgende in:
“(…) Gezien inkomen van mw na overl. dhr resteert een max mogelijke hyp van EUR 31/m. De hyp is na overl. dhr nog (EUR 622/m -46m-227=) EUR 349/m. Ik adviseer een aanv. orv ohlv dhr te sluiten van (EUR 349/m-31/m=)EUR 318/m. Deze zou tot pens. datum moeten lopen en mag lin/ann dalend zijn gezien ook opbouw van verm. plaatsvindt tot pens.(…)”
“(…) Gezien inkomen van mw na overl. dhr resteert een max mogelijke hyp van EUR 31/m. De hyp is na overl. dhr nog (EUR 622/m -46m-227=) EUR 349/m. Ik adviseer een aanv. orv ohlv dhr te sluiten van (EUR 349/m-31/m=)EUR 318/m. Deze zou tot pens. datum moeten lopen en mag lin/ann dalend zijn gezien ook opbouw van verm. plaatsvindt tot pens.(…)”
2.2.
Tegelijkertijd met en parallel aan de hypotheekaanvraag heeft [A] ten behoeve van [appellanten] een zogeheten Persoonlijk Financieel Plan (hierna: PFP) opgesteld. [A] heeft daarvoor bij de accountant van [appellanten] financiële gegevens opgevraagd. De accountant heeft die gegevens verstrekt, waaronder in ieder geval de aangifte inkomstenbelasting 2008 (hierna: IB 2008), het financieel verslag met de jaarrekening 2008 van de Praktijk B.V. en een pensioenbrief met een actuariële berekening van de in de Praktijk B.V. opgebouwde pensioenverplichtingen.
In de IB 2008 is opgenomen dat [appellante sub 2] in 2008 uit de tandartspraktijk een bruto-inkomen van € 15.755,- ontving. In de jaarrekening 2008 van de BV staan op de balans als activa: inventaris en auto (€ 45.967), deelnemingen in de maatschap (€ 96.180), voorraden (€ 1.265), vorderingen (€ 244.009), waarvan € 195.605 uit hoofde van een rekening courant verhouding met [appellant sub 1] , effecten (€ 29.905) en liquide middelen (€ 9.388). Daartegenover staan als passiva: eigen vermogen (€ 130.685), pensioenvoorziening (€ 205.935) en lang- en kortlopende schulden (€ 90.094). In de toelichting op de balans is vermeld dat de pensioenvoorziening actuarieel is vastgesteld aan de hand van fiscale grondslagen. Verder is vermeld dat de aan de DGA toegezegde pensioenregeling nabestaandenpensioenen omvat met op de balansdatum een gekapitaliseerd risico van € 876.403 en dat dit risico niet geheel is veiliggesteld door middel van binnen de Praktijk B.V. voor pensioen beschikbare middelen en extern gesloten overlijdensrisicoverzekeringen. Uit de pensioenbrief bleek een pensioentoezegging aan [appellant sub 1] vanaf zijn 65e jaar van € 43.400, bruto per jaar.
2.3
In oktober 2009 heeft [A] het PFP aan [appellanten] toegezonden. Het PFP houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“Hartelijk dank voor het advies dat u hebt gevraagd.
In dit advies staat wat u kunt doen om uw doelen te bereiken.
(…)
Controleer uw gegevens.
De bank heeft dit Persoonlijk Financieel Plan gemaakt op basis van de gegevens die u ons zelf heeft gegeven. Deze vindt u achterin dit advies. Controleer deze gegevens. Als de gegevens niet juist of volledig zijn, dan kunt u dit advies van de bank niet gebruiken. (…)
Uw wensen
(...)
Overlijden U wilt dat uw nabestaanden na uw overlijden minimaal 100% van het huidig netto besteedbaar inkomen te besteden hebben. Dit betekent voor u een netto besteedbaar inkomen van € 37.588,00 per jaar. (…)
Netto Besteedbaar inkomen
Uw netto besteedbaar inkomen is uw inkomen verminderd met uw uitgaven. Bij uitgaven wordt rekening gehouden met uitgaven zoals belastingen, hypotheek en (sociale) verzekeringen. Zo ontstaat er een juist beeld van wat u werkelijk kunt besteden.
Uw bruto inkomen € 98.662,00
Bruto inkomen van uw partner € 15.755,00
(…)
Samenvatting advies
Het verschil tussen uw doel en uw huidige financiële situatie is uw tekort.
In het schema staan uw tekorten. In de kolom opgelost staat het percentage van het tekort dat wordt opgelost door ons advies. Als er een tekort overblijft, ziet u het bedrag van dit tekort in de kolom Restant.
Scenario Tekort (…) Opl Restant
OVL cliënt 1 Netto: € 124.000,00 (…) 0% Netto: € 124.000,00
(…)
Wensen en doelstellingen bij overlijden de heer [appellant sub 1]
In onderstaande grafiek is aangegeven hoe uw netto besteedbaar inkomen zich ontwikkelt indien de heer [appellant sub 1] zou komen te overlijden. Er is rekening gehouden met het huidige inkomen van mevrouw [appellante sub 2] en voorzieningen zoals risicoverzekeringen, recht op ANW (Algemene Nabestaande Wet) en nabestaandenpensioen. (…)
Tijdens ons persoonlijke onderhoud inzake uw hypotheekverhoging hebben we reeds gesproken over de af te sluiten overlijdensrisicoverzekering. U heeft de offerte reeds ontvangen.
BASISGEGEVENS
(…)
INKOMEN PARTNER
Loopbaan partner
Salaris tandartspraktijk mw (DGA)
Ingangsdatum: 01-01-2000
Brutojaarsalaris: € 15.755,00
(…)
PENSIOEN CLIËNT
SPT (pensioen)
(…)
Pensioen per jaar: € 10.810,00
(…)
Pensioen eigen beheer, indicatie (pensioen)
(…)
Pensioen per jaar: € 43.400,00
Nabestaandenpensioen bij overlijden voor 65 jaar: € 30.400,00
(…)
2.4
Op 27 oktober 2009 is het PFP door [A] met [appellanten] besproken. Kort gezegd komt het advies van de bank erop neer dat, uitgaande van de in het PFP opgenomen gegevens - dat wil zeggen een bruto jaarsalaris van [appellante sub 2] van € 15.755,- en een nabestaandenpensioen uit de Praktijk B.V. van € 30.400,- - voor het veiligstellen bij vooroverlijden van [appellant sub 1] van het gewenste netto besteedbaar inkomen van € 37.588,- per jaar, per 2009 een tekort van € 124.000,- bestond en dat dit tekort zou kunnen worden opgevangen met de overlijdensriscoverzekeringen op het leven van [appellant sub 1] , die [appellanten] zouden afsluiten in het kader van de te verstrekken hypothecaire lening.
2.5
[appellanten] hebben door tussenkomst van de bank als assurantietussenpersoon, van de verzekeraar offertes/aanvraagformulieren ontvangen voor een tweetal af te sluiten levensverzekeringen, met [appellante sub 2] als verzekeringnemer en [appellant sub 1] als verzekerde (hierna: verzekering 1 en verzekering 2). De door [appellanten] op 12 november 2009 ondertekende offertes/aanvraagformulieren houden - voor zover van belang - het volgende in:
verzekering 1:
(…)Uitgangspunten.
Verzekeringsvorm : gelijkblijvende overlijdensrisicoverzekering
Looptijd verzekering : 16 jaar
Premie per maand : EUR 49,83
Verzekerd kapitaal : EUR 100.000,--
(…)
verzekering 2:
(…)Uitgangspunten.
Verzekeringsvorm : gelijkmatig dalende risicoverzekering
Looptijd verzekering : 16 jaar
Premie per maand : EUR 63,60
Duur premiebetaling : 11 jaar
Verzekerd kapitaal bij aanvang : EUR 200.000,-- (…)
2.6
Vervolgens zijn door [appellante sub 2] als verzekeringnemer en [appellant sub 1] als verzekerde, met ingang van 1 december 2009 bij de verzekeraar twee levensverzekeringen afgesloten. De op 25 november 2009 gedateerde polisbladen houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
verzekering 1:
(…) Einddatum verzekering :01-12-2025
Verzekerd bedrag: EUR 100.000,00 ineens uit te keren bij overlijden van de verzekerde, mits dit plaatsvindt voor de einddatum verzekering.
Premie :EUR 49,83 per maand (…)
verzekering 2:
(…)Einddatum verzekering :01-12-2025
Einddatum premiebetaling :01-12-2020
Verzekerd bedrag: EUR 200.000,00 ineens uit te keren en vervolgens op iedere polisverjaardag dalend volgens het schema zoals vermeld op polisbijlage 1. De uitkering vindt plaats bij overlijden van de verzekerde voor de einddatum verzekering.
Premie :EUR 63,60 per maand (…)
Voorwaarden: - Algemene Voorwaarden Levensverzekering AVL-0907.
-Aanvullende Voorwaarden AVR-0907
2.7
Polisbijlage 1 bij verzekering 2 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
(…) Kapitaal bij overlijden
01-12-2009 EUR 200.000.00
01-12-2010 EUR 187.500.00
01-12-2011 EUR 175.000.00
01-12-2012 EUR 162.500.00
01-12-2013 EUR 150.000.00
01-12-2014 EUR 137.500.00
01-12-2015 EUR 125.000.00
01-12-2016 EUR 112.500.00
01-12-2017 EUR 100.000.00
01-12-2018 EUR 87.500.00
01-12-2019 EUR 75.000.00
01-12-2020 EUR 62.500.00
01-12-2021 EUR 50.000.00
01-12-2022 EUR 37.500.00
01-12-2023 EUR 25.000.00
01-12-2024 EUR 12.500.00 (…)
2.8
De Aanvullende Voorwaarden Risicoverzekering AVR-0907 (hierna: de verzekeringsvoorwaarden) houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
Artikel 3
Omvang van de verzekering
3.1.
De hoogte van de uitkering bij overlijden van de verzekerde wordt bepaald door het verzekerde kapitaal op de datum van overlijden.
3.2.
Na overlijden van de verzekerde(n) wordt de verzekeringsovereenkomst beëindigd.
2.9.
Nadat [appellant sub 1] in 2013 is getroffen door een ernstige ziekte, hebben [appellanten] hun financiële positie opnieuw onderzocht. Vervolgens is een geschil ontstaan met de verzekeraar over de juiste uitleg van verzekering 2 en met de bank over de vraag of zij [appellanten] in 2009 juist heeft geadviseerd.
3.Beoordeling
3.1
[appellanten] vorderen in deze procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(primair) een verklaring voor recht dat de verzekeraar in voorkomend geval onder de polis dient uit te keren € 200.000,- ineens en vervolgens elk jaar het bedrag zoals dat volgt uit het schema van polisbijlage 1, vanaf het moment van overlijden van [appellant sub 1] tot en met 2024;
(subsidiair) een verklaring voor recht dat de bank bij de advisering van [appellanten] een beroepsfout heeft gemaakt en daarom gehouden is de door [appellanten] daardoor geleden en te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en;
hoofdelijke veroordeling van de bank en de verzekeraar in de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de kosten van het geding. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met 11 grieven op.
3.3
De
grieven 1 tot en met 4, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen,richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat verzekering 2 aldus moet worden uitgelegd dat bij overlijden van [appellant sub 1] aanspraak bestaat op een eenmalige uitkering waarvan de hoogte is vastgelegd in het schema van polisbijlage 1.
grieven 1 tot en met 4, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen,richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat verzekering 2 aldus moet worden uitgelegd dat bij overlijden van [appellant sub 1] aanspraak bestaat op een eenmalige uitkering waarvan de hoogte is vastgelegd in het schema van polisbijlage 1.
3.4
[appellanten] voeren daartoe aan dat de tekst van de op het polisblad van verzekering 2 omschreven dekking aldus moet worden begrepen dat bij overlijden van [appellant sub 1] een recht bestaat op uitkering van een vast bedrag van € 200.000,- ineens en daarna jaarlijkse vervolguitkeringen zoals die volgen uit het schema van polisblad 1. Voor zover dat niet rechtstreeks volgt uit de tekst van de overeenkomst, moet worden vastgesteld dat de omschrijving van het verzekerd kapitaal niet duidelijk en begrijpelijk is vastgelegd, zodat op grond van artikel 6:238 lid 2 BW en artikel 5 lid 3 van EG richtlijn 93/13, moet worden uitgegaan van de voor [appellanten] gunstigste uitleg; de zogeheten uitleg contra proferentem.
3.5
De verzekeraar voert op haar beurt aan dat op grond van de tekst van het polisblad, bezien in het licht van het offerte/aanvraagformulier, het schema van polisblad 1 en artikel 3 van de verzekeringsvoorwaarden zonder meer duidelijk is dat bij overlijden slechts aanspraak bestaat op een eenmalige uitkering van het verzekerd kapitaal volgens het in polisbijlage 1 opgenomen schema. Daarnaast voert de verzekeraar aan dat de door [appellanten] voorgestane uitleg zou meebrengen dat onder verzekering 2 een uitkering van in totaal € 1.7 miljoen verzekerd zou zijn en dat [appellanten] dat gelet op het geringe verschil in premie tussen verzekering 1 (€ 46,33 per maand) en verzekering 2 (€ 63,60 per maand) in redelijkheid niet hebben mogen verwachten.
3.6
Het gaat hier om de uitleg van de op het polisblad van verzekering 2 opgenomen omschrijving van het verzekerd bedrag. Deze uitleg dient te geschieden aan de hand van de haviltex-maatstaf. Dat wil zeggen dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de omschrijving van het verzekerd bedrag op het polisblad mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu het hier gaat om de uitleg van een bepaling in een verzekeringsovereenkomst waarover tussen partijen niet is onderhandeld, is die uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel en in - dit geval - de tekst van de offerte/het aanvraagformulier (vgl. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284).
3.7
Blijkens de offerte/het aanvraagformulier heeft de verzekeraar een “gelijkmatig dalende risicoverzekering” aangeboden met een “verzekerd kapitaal bij aanvang” van € 200.000,-. Dit aanbod is door [appellanten] met de ondertekening van de offerte/het aanvraagformulier aanvaard. Op het vervolgens afgegeven polisblad is vermeld dat een verzekering is gesloten met een “Verzekerd bedrag” van “€ 200.000,- ineens uit te keren en vervolgens op iedere polisverjaardag dalend volgens het schema zoals vermeld op polisbijlage 1”. In artikel 3.1 en 3.2 van de verzekeringsvoorwaarden is bepaald dat “de hoogte van de uitkering bij overlijden van de verzekerde wordt bepaald door het verzekerde kapitaal op de datum van overlijden” en dat de verzekering daarna wordt beëindigd. In polisbijlage 1 is onder het opschrift “kapitaal bij overlijden” een schema opgenomen van telkens per polisverjaardag afnemende bedragen.
3.8
Het hof is van oordeel dat uit de offerte/het aanvraagformulier zonder meer volgt dat daarmee een gelijkmatig dalende verzekering wordt aangeboden en aanvaard met een verzekerd kapitaal van bij aanvang niet meer dan € 200.000,-. Mede tegen die achtergrond kan de omschrijving van het verzekerd bedrag op het polisblad, bezien in het licht van het bepaalde in artikel 3.1 en 3.2 van de verzekeringsvoorwaarden, in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat bij overlijden van [appellant sub 1] uitsluitend een aanspraak bestaat op een uitkering ter hoogte van het verzekerd kapitaal op de datum van overlijden, zoals weergegeven in het schema in polisbijlage 1 en dat de verzekering daarna wordt beëindigd. Bij deze stand van zaken bestaat geen aanleiding om desondanks door een uitleg contra proferentem te komen tot een voor [appellanten] gunstiger uitleg. (vgl Hoge Raad, 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1436, NJ 1995/285). De grieven 1 tot en met 4 falen.
3.9
De
grieven 5 tot en met 10zijn vanuit verschillende invalshoeken gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank bij het opstellen van het PFP en het op basis daarvan verstrekte advies niet is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar jegens [appellanten] rustende (zorg)verplichtingen.
grieven 5 tot en met 10zijn vanuit verschillende invalshoeken gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank bij het opstellen van het PFP en het op basis daarvan verstrekte advies niet is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar jegens [appellanten] rustende (zorg)verplichtingen.
3.1
[appellanten] voeren - kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang - aan dat de bank, in de persoon van [A] , hen als assurantietussenpersoon heeft geadviseerd bij de totstandkoming van de levensverzekeringen en hun wens te waarborgen dat [appellante sub 2] na overlijden van [appellant sub 1] minimaal een netto besteedbaar inkomen van € 37.588,- per jaar zou behouden. Daarbij heeft de bank volgens [appellanten] ten onrechte aangenomen dat [appellante sub 2] ook na het overlijden van [appellant sub 1] nog een inkomen van € 15.755,- uit werkzaamheden zou ontvangen en dat de Praktijk B.V. over voldoende financiële middelen kon beschikken om in dat geval daadwerkelijk een nabestaandenpensioen van € 34.300,- uit te keren. De bank had op basis van de door (de accountant van) [appellanten] verstrekte informatie kunnen en moeten begrijpen dat deze aannames onjuist waren, althans de bank had daarin aanleiding moeten zien nader onderzoek te doen. Indien de bank dat had gedaan, zou zij hebben geconstateerd dat zij bij het opstellen van het PFP was uitgegaan van onjuiste veronderstellingen en dat voor het afdekken van het inkomensverlies bij overlijden van [appellant sub 1] een veel groter bedrag nodig was dan door de twee af te sluiten levensverzekeringen werd gedekt. Daarnaast heeft de bank niet (voldoende) duidelijk uitgelegd dat verzekering 2 geen aanspraak gaf op een jaarlijkse uitkering, maar dat daarmee slechts een eenmalig uit te keren bedrag verzekerd was. De advisering door de bank was dan ook onjuist, en daarvan kan de bank een verwijt worden gemaakt, aldus nog steeds [appellanten] Indien [appellanten] in 2009 juist waren geadviseerd hadden zij, anders dan nu, tijdig maatregelen kunnen nemen. [appellanten] hebben in zoverre schade geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door de bank.
3.11
De bank voert daartegenover aan dat zij haar advies heeft gebaseerd - en ook mocht baseren - op de van (de accountant van) [appellant sub 1] verkregen gegevens. In het PFP is dit ook uitdrukkelijk opgenomen en daarbij is vermeld waar die gegevens in het PFP zijn te vinden, dat [appellanten] die gegevens moeten controleren en dat als de gegevens niet juist of volledig zijn het advies van de bank niet kan worden gebruikt. De bank betoogt verder dat zij geen aanleiding had te veronderstellen dat de van [appellanten] verkregen gegevens niet juist zouden zijn. De bank mag afgaan op de aan haar verstrekte informatie en zij hoeft niet zelf te onderzoeken of die wel klopt. Het PFP is met [appellanten] besproken en zij hebben daarbij niet gezegd dat de in het PFP opgenomen gegevens over het inkomen van [appellante sub 2] en het nabestaandenpensioen niet juist waren. Onder die omstandigheden had de bank ook geen reden daar aan te twijfelen. De bank stelt dat zij heeft gewezen op het feit dat onder verzekering 2 slechts een eenmalige uitkering gedekt was en dat moet voor [appellanten] ook overigens duidelijk zijn geweest. De bank meent dat haar ter zake van eventuele onjuistheden in het aan [appellanten] verstrekte advies geen verwijt treft.
Daarnaast betoogt de bank dat [appellanten] geen schade lijden, nu het beoogde netto inkomen voor [appellante sub 2] na overlijden van [appellant sub 1] nog gerealiseerd kan worden. Tot slot hebben [appellanten] deels eigen schuld aan het ontstaan van hun gestelde schade, omdat zij de gegevens in het PFP niet hebben gecontroleerd en na 2009 nog grote bedragen aan de Praktijk B.V. hebben onttrokken.
Daarnaast betoogt de bank dat [appellanten] geen schade lijden, nu het beoogde netto inkomen voor [appellante sub 2] na overlijden van [appellant sub 1] nog gerealiseerd kan worden. Tot slot hebben [appellanten] deels eigen schuld aan het ontstaan van hun gestelde schade, omdat zij de gegevens in het PFP niet hebben gecontroleerd en na 2009 nog grote bedragen aan de Praktijk B.V. hebben onttrokken.
3.12
Met
grieven 5 en 6 bestrijden [appellanten]de juistheid van de door de rechtbank aangelegde beoordelingsmaatstaf.
grieven 5 en 6 bestrijden [appellanten]de juistheid van de door de rechtbank aangelegde beoordelingsmaatstaf.
3.13
Vast staat dat de bank voor [appellanten] is opgetreden als assurantietussenpersoon bij het afsluiten van een tweetal levensverzekeringen. In dat kader heeft de bank [appellanten] ook geadviseerd over hun financiële positie en meer concreet over de vraag of [appellante sub 2] ook na het overlijden van [appellant sub 1] nog een netto besteedbaar inkomen zou hebben van minimaal € 37.588,00 per jaar.
Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgevers de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (vgl. HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122, NJ 2003/375). Indien een assurantietussenpersoon de cliënt adviseert, wint hij in het belang van de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor zijn advies, draagt hij er zorg voor dat zijn advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de aldus verkregen informatie en licht hij de overwegingen toe die aan het advies ten grondslag liggen voor zover dit nodig is voor een goed begrip van zijn advies (vgl. art 4:23 Wft). Een assurantietussenpersoon mag daarbij in het algemeen afgaan op de juistheid van de hem door zijn opdrachtgever verstrekte informatie. Zijn zorgplicht gaat niet zover dat hij die informatie steeds zelfstandig op juistheid dient te controleren. Dat is echter anders indien hij concrete aanwijzingen heeft dat de verstrekte informatie wellicht onjuist of onvolledig is. De jegens de cliënt in acht te nemen zorg brengt dan mee dat de assurantietussenpersoon daarover navraag doet bij zijn opdrachtgever en dat hij zich zo nodig nader laat informeren (HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV669, NJ 2012/247).
3.14
Tegen deze achtergrond moet vervolgens worden beoordeeld of de bank ter zake van het met het PFP aan [appellanten] verstrekte advies een verwijt treft. Daarbij spitst het debat zich met name toe op de vraag of de bank, op basis van de van (de accountant van) [appellanten] ontvangen informatie, bij het opstellen van het PFP er van uit mocht gaan dat [appellante sub 2] na overlijden van [appellant sub 1] nog een bruto inkomen van € 15.755,- uit arbeid zou genieten en dat zij alsdan uit de Praktijk B.V. daadwerkelijk een nabestaandenpensioen van € 33.400,- zou ontvangen.
3.15
Grieven 7 en 8zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank mocht uitgaan van het opgegeven inkomen van [appellante sub 2] . Tussen partijen staat als onbetwist vast dat tegenover het inkomen van [appellante sub 2] door haar geen werkzaamheden voor de tandartsmaatschap werden verricht en dat dit inkomen na het overlijden van [appellant sub 1] zou eindigen. Verder staat vast dat [appellante sub 2] sinds 2001 jaarlijks een inkomen van € 15.755,- genoot en dat dit ook in de door de accountant op verzoek van de bank verstrekte IB 2008 was vermeld en dat niet aan de bank is meegedeeld dat het om een ‘fictief’ inkomen zou gaan. Het hof is van oordeel dat de bank onder die omstandigheden heeft mogen aannemen dat [appellante sub 2] daadwerkelijk een dergelijk inkomen genoot en dat er voor haar geen concrete aanleiding bestond te betwijfelen dat zij dit inkomen ook na het overlijden van [appellant sub 1] nog zou ontvangen. Daaraan doet niet af dat, zoals [appellanten] stellen, in het hypotheekplan was opgenomen dat [appellante sub 2] geen betaalde arbeid verrichtte, nu de bank voldoende heeft toegelicht dat zij dit heeft opgenomen omdat zij bij de berekening van de beschikbare kredietruimte is uitgegaan van een conservatieve inschatting waarbij alleen het eigen inkomen van [appellant sub 1] is betrokken. Ook de omstandigheid dat [appellant sub 1] ter gelegenheid van de bespreking van het PFP op 27 oktober 2009 zou hebben gezegd dat [appellante sub 2] geen toegang had tot het gebouw waar de tandartspraktijk was gevestigd zodat de drie maten echt met elkaar beslissingen konden nemen, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof verenigt zich op dat punt met hetgeen de rechtbank daarover onder 4.13 van het vonnis heeft overwogen. Dit betekent dat de bank bij het door haar verstrekte advies, op grond van de door [appellanten] verstrekte informatie, ervan mocht uitgaan dat [appellante sub 2] ook na het overlijden [appellant sub 1] een bruto inkomen van € 15.755,- zou ontvangen, en dat voor zover het advies op dat punt onjuist is de bank daarvan geen verwijt valt te maken.
3.16
Grief 9is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank mocht uitgaan van het opgegeven nabestaandenpensioen. Ook hier staat als onbetwist vast dat de Praktijk B.V. in 2009 niet over voldoende liquide middelen beschikte om het nabestaandenpensioen ook daadwerkelijk uit te keren en dat de toekomstige pensioenverplichtingen van de Praktijk B.V. ook anderszins niet waren afgedekt. Tussen partijen is verder niet in geschil dat de accountant van [appellanten] aan de bank een actuariële berekening van de in de Praktijk B.V. opgebouwde pensioenaanspraken heeft verstrekt en dat de in het PFP opgenomen bedragen daarmee overeenstemmen. De bank heeft echter niet alleen een actuariële berekening van de pensioenverplichtingen van de Praktijk B.V. ontvangen, maar ook de jaarcijfers over 2008.
3.17
Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht dat hij de door zijn cliënt aan hem verstrekte gegevens nauwgezet bestudeert, voor zover die gegevens van belang zijn voor het door hem te verstrekken advies. De assurantietussenpersoon dient er immers voor te zorgen dat zijn advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de van de cliënt verkregen informatie. Nu het in dit geval specifiek ging om een advies met betrekking tot het waarborgen van de hoogte van het inkomen van [appellante sub 2] na een eventueel overlijden van [appellant sub 1] , was de hoogte van het beschikbare pensioen een bij uitstek relevant gegeven en had het op de weg van de bank gelegen om zich met name te verdiepen in de daaromtrent aan haar verstrekte gegevens. De bank had zich dan ook moeten verdiepen in hetgeen omtrent het beschikbare nabestaandenpensioen in de door de accountant aan de bank verstrekte jaarcijfers 2008 van de Praktijk B.V. was opgenomen.
3.18
Het hof stelt vervolgens vast dat uit de door de accountant aan de bank verstrekte jaarcijfers blijkt dat per ultimo 2008 tegenover een pensioenverplichting van € 205.935,- nagenoeg geen liquide middelen stonden en dat de activa van de Praktijk B.V. voor een bedrag van € 195.605,- bestond uit een rekening-courant vordering op [appellant sub 1] zelf. Verder was in de toelichting op de balans uitdrukkelijk vermeld dat het toegezegde nabestaandenpensioen op de balansdatum een gekapitaliseerd risico van € 876.403,- vertegenwoordigde en dat dit risico niet geheel was veiliggesteld door middel van binnen de Praktijk B.V. voor pensioen beschikbare middelen of overlijdensrisicoverzekeringen. Dit had voor de bank aanleiding moeten zijn serieus te betwijfelen of de Praktijk B.V. wel in staat zou zijn om bij overlijden van [appellant sub 1] het nabestaandenpensioen ook daadwerkelijk uit te keren. Bij die stand van zaken had de bank daaromtrent bij [appellanten] nadere informatie moeten inwinnen of het nabestaandenpensioen bij haar verdere advisering buiten beschouwing moeten laten. Nu vaststaat dat de bank dat niet heeft gedaan, heeft zij ofwel ten onrechte de aan haar verstrekte jaarcijfers 2008 niet (voldoende) bestudeerd, ofwel ten onrechte verzuimd daaraan de juiste gevolgtrekkingen te verbinden. Aldus heeft zij niet gehandeld overeenkomstig hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon betaamt en is zij in zoverre toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar jegens [appellanten] rustende (zorg)verplichtingen.
3.19
Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals de bank aanvoert, [appellanten] gehouden waren om de door de bank in het PFP vermelde gegevens op juistheid te controleren. Dat [appellanten] de gegevens moesten controleren ontslaat de bank immers niet van haar eigen verplichting om de ontvangen gegevens nauwgezet te bestuderen en bij gerede twijfel nadere informatie in te winnen.
3.2
Ook het betoog van de bank dat [appellanten] geen schade lijden, nu het beoogde netto inkomen voor [appellante sub 2] na overlijden van [appellant sub 1] nog gerealiseerd kan worden, slaagt niet. Daarbij is van belang dat [appellanten] ten dezen een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat vorderen en dat in dat kader voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat zij als gevolg van het handelen van de bank mogelijk schade hebben geleden. Voor de beantwoording van de vraag of [appellanten] als gevolg van de tekortkoming door de bank schade hebben geleden moet een vergelijking worden gemaakt tussen hun huidige vermogenspositie en de vermogenspositie waarin zij zouden hebben verkeerd indien de bank geen fout zou hebben gemaakt. Dit betekent dat moet worden vastgesteld wat [appellanten] zouden hebben gedaan indien de bank nadere informatie had ingewonnen over de vraag of de Praktijk B.V. wel in staat zou zijn geweest het nabestaandenpensioen ook daadwerkelijk uit te betalen. Het hof acht het in het licht van de vaststaande feiten voldoende aannemelijk dat daarbij gebleken zou zijn dat de Praktijk B.V. daartoe niet in staat was en dat de bank in dat geval zou hebben geadviseerd een aanvullende overlijdensrisicodekking af te sluiten. Daar waar de bank, uitgaande van het bestaan van een nabestaandenpensioen van € 33.400,-, concludeerde dat er een tekort van € 124.000,- bestond, en onder die omstandigheden het afsluiten van levensverzekeringen tot een bedrag van € 300.000,- adviseerde en daarin door [appellanten] zonder meer is gevolgd, moet ervan worden uitgegaan dat de bank zonder dat nabestaandenpensioen in het PFP tot het bestaan van een groter tekort zou hebben geconcludeerd en dus een hogere overlijdensrisicodekking zou hebben geadviseerd. Nu het [appellanten] uitdrukkelijk te doen was om een advies met betrekking tot het waarborgen van het door hen gewenste netto-inkomen na overlijden van [appellant sub 1] , is eveneens voldoende aannemelijk dat [appellanten] bij een dergelijk advies door de bank aanvullende maatregelen zouden hebben genomen die ertoe geleid zouden hebben dat bij overlijden van [appellant sub 1] een hoger netto-inkomen voor [appellante sub 2] beschikbaar was geweest Aldus is voldoende aannemelijk dat [appellanten] als gevolg van het aan de bank te verwijten handelen mogelijk schade hebben geleden.
3.21
Met
grief 10komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet kan worden verweten dat zij onvoldoende heeft uitgelegd dat verzekering 2 geen aanspraak gaf op een jaarlijkse uitkering, maar dat daarmee slechts een eenmalig bedrag verzekerd was. Deze grief slaagt niet. Nog daargelaten dat de bank stelt dat zij [appellanten] wel degelijk heeft gewezen op het feit dat verzekering 2 aanspraak gaf op een jaarlijks dalende eenmalige uitkering, is het hof van oordeel dat, zoals hiervoor onder 3.8 ten aanzien van verzekeraar is overwogen, uit het aanvraagformulier/de offerte zonder meer volgt dat een gelijkmatig dalende verzekering werd afgesloten. Onder die omstandigheden hoefde de bank niet te verwachten dat daarover bij [appellanten] onduidelijkheid zou kunnen bestaan en kan de bank niet worden verweten dat zij dat niet voldoende duidelijk heeft uitgelegd.
grief 10komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet kan worden verweten dat zij onvoldoende heeft uitgelegd dat verzekering 2 geen aanspraak gaf op een jaarlijkse uitkering, maar dat daarmee slechts een eenmalig bedrag verzekerd was. Deze grief slaagt niet. Nog daargelaten dat de bank stelt dat zij [appellanten] wel degelijk heeft gewezen op het feit dat verzekering 2 aanspraak gaf op een jaarlijks dalende eenmalige uitkering, is het hof van oordeel dat, zoals hiervoor onder 3.8 ten aanzien van verzekeraar is overwogen, uit het aanvraagformulier/de offerte zonder meer volgt dat een gelijkmatig dalende verzekering werd afgesloten. Onder die omstandigheden hoefde de bank niet te verwachten dat daarover bij [appellanten] onduidelijkheid zou kunnen bestaan en kan de bank niet worden verweten dat zij dat niet voldoende duidelijk heeft uitgelegd.
3.22
De slotsom is dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar als assurantietussenpersoon jegens [appellanten] rustende verplichtingen, door ten onrechte geen nadere informatie in te winnen over het beschikbare nabestaandenpensioen, waardoor het door haar in het PFP verstrekte advies verwijtbaar onjuist is geweest. In zoverre is sprake van een beroepsfout. De bank dient de dientengevolge door [appellanten] geleden schade te vergoeden. Voldoende aannemelijk is dat [appellant sub 1] als gevolg van de tekortkoming van de bank mogelijk schade hebben geleden. De door [appellanten] subsidiair jegens de bank gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat zijn om die reden toewijsbaar. De beantwoording van de vraag of en in hoeverre, zoals de bank betoogt, de geleden schade deels het gevolg is van de aan [appellanten] toe te rekenen omstandigheid dat zij de in het PFP opgenomen gegevens niet hebben gecontroleerd, is mede afhankelijk van de aard van de geleden schade en zal daarom in het kader van de schadestaat procedure aan de orde kunnen komen.
3.23
Grief 11richt zich tegen het dictum en behoeft in het licht van het voorgaande geen zelfstandige bespreking.
3.24
De grieven slagen ten dele. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover daarbij de subsidiaire vordering jegens de bank is afgewezen en [appellanten] zijn veroordeeld in de proceskosten van de bank worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De subsidiaire vordering jegens de bank zal alsnog worden toegewezen. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de verzekeraar in hoger beroep. De bank zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van [appellanten] in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de subsidiaire vordering jegens de bank is afgewezen en [appellanten] zijn veroordeeld in de proceskosten van de bank;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de bank bij de advisering van [appellanten] een beroepsfout heeft gemaakt en gehouden is de door [appellanten] daardoor geleden en te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 382,80 aan verschotten en € 904,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 405,19 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de verzekeraar, tot op heden begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.W.H. Vink en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.