ECLI:NL:GHAMS:2016:4633

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.156.566/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 445010 / HA ZA 09-3878

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2016

inzake

1.[appellant sub 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[appellant sub 2],

wonende te [woonplaats 2] , [land] ,

3.
de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BOBO’S,

gevestigd te Wijnandsrade, gemeente Nuth,

appellanten, tevens geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.P. Groen te Hoorn,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELTA SOLAR B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUNERGY INVESTICO B.V.,

beide gevestigd te Middelburg,

geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant sub 2] , [appellant sub 1] , de Stichting, Delta Solar en Sunergy genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met [appellanten] aangeduid en geïntimeerden met Delta c.s.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 29 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2011, 29 februari 2012, 20 juni 2012 en 4 juni 2014, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en Delta c.s. als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in onvoorwaardelijk en voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 juni 2016 doen bepleiten, [appellanten] door hun hiervoor genoemde advocaat en Delta c.s. door mrs. F.B.J. Grapperhaus en J.S. Schouten, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Bij H16-formulier van 8 september 2015 hebben Delta c.s. bezwaar gemaakt tegen de door [appellanten] ingediende memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, omdat deze – kort gezegd – volgens hen een omvangrijke reactie op het principaal hoger beroep bevat. De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 8 september 2015 het verzoek tot weigering van de memorie afgewezen, overwogen dat de vraag of de grenzen van het incidenteel hoger beroep zijn overschreden een inhoudelijke beoordeling van de zaak vergt en bepaald dat de combinatie, die de zaak inhoudelijk zal behandelen, dient te beslissen of bepaalde stellingen en weren buiten beschouwing dienen te blijven.

Bij – voorafgaand aan het pleidooi aan het hof en [appellanten] toegezonden – akte van 22 juni 2016 hebben Delta c.s. de bezwaren tegen de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep gehandhaafd. Ter zitting van 22 juni 2016 zijn [appellanten] in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

Het hof heeft ter zitting beslist dat de paragrafen 10 tot en met 88 en 188 tot en met 449 van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep bij de beoordeling buiten beschouwing zullen worden gelaten, omdat dit een reactie betreft op de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en een dergelijke schriftelijke reactie gelet op de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel niet toelaatbaar is. De paragrafen 89 tot en met 187 van deze memorie zijn wel toelaatbaar, omdat dit een reactie van [appellanten] inhoudt op het als productie 1 bij memorie van antwoord overgelegde rapport van [Z] Business Value van 2 april 2015.

[appellanten] hebben ter gelegenheid van het pleidooi de producties 32 en 33 in het geding gebracht. Op hun beurt hebben Delta c.s. de producties 5 tot en met 10 overgelegd.

[appellanten] hebben bij H16-formulier van 9 juni 2016 en nader ter zitting bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van productie 6 (een memo van [Z] Business Value van 30 april 2016). De specialistische aard van de materie maakte het volgens [appellanten] niet mogelijk daarop reeds bij pleidooi deugdelijk te reageren. Ter zitting zijn Delta c.s. in de gelegenheid gesteld op dit bezwaar te reageren.
Het hof heeft vervolgens ter zitting beslist dat productie 6 tijdig en behoorlijk in het geding is gebracht en daarom tot de processtukken behoort. Wel heeft het hof, gezien de specialistische materie waarop het memo betrekking heeft, bepaald dat als het hof dit stuk in de beoordeling wil betrekken, [appellanten] eerst in de gelegenheid zullen worden gesteld een akte uitlating productie te nemen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Delta c.s. in de proceskosten, met nakosten en rente.

Delta c.s. hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, in het incidenteel hoger beroep tot vernietiging van het vonnis van 4 juni 2014 op het in de desbetreffende conclusie genoemde onderdeel en – onder de voorwaarde dat het hof op enig punt de vonnissen ten nadele van Delta c.s. vernietigt – dat het hof het vonnis van 4 juni 2014 zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen zoals verwoord in de desbetreffende conclusie van haar memorie zal toewijzen, alles met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, met nakosten en rente.

[appellanten] hebben in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Delta c.s. met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Delta c.s. in de kosten met rente.

De partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 30 maart 2011 onder 2.1 tot en met 2.27 de feiten opgesomd die tussen partijen vast staan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Deze feiten worden hierna onder 2.2 e.v. weergegeven, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

2.2.

Solland Solar Energy Holding B.V. (hierna: Solland) dreef een onderneming gericht op het ontwerpen, ontwikkelen, produceren en verkopen van zonnecellen en zonne-energie installaties.

2.3.

Vanaf 1 mei 2005 waren [appellant sub 2] en [appellant sub 1] statutaire bestuurders van Solland. Zij waren tevens krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst bij Solland.

2.4.

Delta c.s. hebben op 31 januari 2007 voor een kooprijs van € 101,5 miljoen alle aandelen in Solland gekocht en geleverd gekregen van negen partijen, waaronder [appellant sub 2] en [appellant sub 1] . In het kader van de koop en verkoop van de aandelen is overeengekomen dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1] als 10% aandeelhouders zouden terugkeren. Op dezelfde dag van de verkoop van de aandelen aan Delta c.s. is daartoe een aandelenbelang van 9,033% aan [appellant sub 2] en [appellant sub 1] geleverd tegen betaling van € 9.168.495.

2.5.

De aandeelhouders van Solland hebben op 31 januari 2007 de “aandeelhoudersovereenkomst inzake Solland Solar Energy Holding B.V.” (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. Daarin is onder meer bepaald:

“Artikel 1 Definities

(…)

Marktwaarde van de Aandelen: De marktwaarde van de Aandelen, berekend door een Deskundige op basis van de zogenoemde Discounted Cash Flow methode;

(…)

Artikel 8 Aanbieding en afname van aandelen bij einde dienstverband

8.1.

Indien en zodra het dienstverband van een Manager met de Vennootschap (…) is geëindigd (…), zal die Manager verplicht zijn de door hem direct dan wel indirect gehouden Aandelen ter verkoop aan te (doen) bieden aan de Meerderheidsaandeelhouders (…) voor een koopprijs die verschilt naar gelang de betreffende Manager kwalificeert als “Bad Leaver” danwel als “Good Leaver”, en zijn de Meerderheidsaandeelhouders verplicht de aldus aangeboden Aandelen te kopen.

(…)

8.5

Indien de Manager kwalificeert als Good Leaver, is de koopprijs voor de betreffende Aandelen gelijk aan de Marktwaarde van de Aandelen.

8.6

Partijen komen overeen dat indien en zodra de Marktwaarde van de Aandelen moet worden bepaald, deze zal worden vastgesteld door een te goeder naam en faam in Nederland bekend staande register valuator (de “Deskundige”) op basis van de methode zoals opgenomen in de definitie van de Marktwaarde van de Aandelen in
Artikel 1van deze Overeenkomst, welke Deskundige door de relevante Partijen in onderling overleg zal worden benoemd binnen een termijn van twee (2) weken na het eindigen van het dienstverband van de betrokken Manager.

8.7

Indien over de benoeming van de Deskundige niet binnen de in het vorige lid bedoelde termijn overeenstemming bestaat, is elk van de Meerderheidsaandeelhouders en de betrokken Manager gerechtigd om aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken waarbij de Vennootschap is ingeschreven te verzoeken een in het vorige lid omschreven persoon als Deskundige aan te wijzen. (…)

8.8

Zodra de koopprijs voor de krachtens het bepaalde in dit Artikel 8 aangeboden Aandelen vaststaat, zijn Partijen verplicht om zodanige medewerking te verlenen aan de levering van de betreffende Aandelen (…) dat die Aandelen binnen dertig dagen aan de Meerderheidsaandeelhouders worden geleverd en de daarvoor verschuldigde koopprijs zonder verrekening bij de levering van de Aandelen wordt voldaan. Indien en voor zover tussen het moment waarop de in dit
Artikel 8bedoelde aanbiedingsplicht ontstaat en de dag waarop de koopprijs voor de betreffende Aandelen wordt voldaan, meer dan twee maanden zijn verstreken, zijn de Meerderheidsaandeelhouders over de voor de betreffende Aandelen te betalen koopprijs een rente verschuldigd gelijk aan de wettelijke rente.”

2.6.

In november 2007 is een deel van de aandelen in Solland overgedragen aan de Stichting. Het betreft 0,52% van de totale aandelenkapitaal.

2.7.

In de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van Solland van 29 september 2008 zijn [appellant sub 2] en [appellant sub 1] bij meerderheid van stemmen ontslagen als statutair bestuurders van Solland.

2.8.

[appellant sub 2] en [appellant sub 1] hebben op 30 september 2008 hun arbeidsovereenkomst met Solland vanwege dringende redenen van de zijde van de werknemer (artikel 7:679 BW) met onmiddellijke ingang opgezegd. Op diezelfde dag hebben [appellant sub 2] en [appellant sub 1] ingevolge artikel 8.1 van de aandeelhoudersovereenkomst de aandelen van [appellant sub 2] (56.840 stuks), de aandelen van de Stichting (6.032 stuks), respectievelijk de aandelen van [appellant sub 1] (41.910 stuks) te koop aangeboden aan Delta c.s.

2.9.

Partijen hebben niet binnen de in artikel 8.6 van de aandeelhoudersovereenkomst genoemde termijn van twee weken overeenstemming bereikt over de te benoemen deskundige. Ingevolge artikel 8.7 van de aandeelhoudersovereenkomst heeft de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van Limburg [X] (hierna: [X] ) als deskundige aangewezen.

2.10.

Partijen konden het niet eens worden over de te hanteren peildatum voor de waardering van de aandelen in Solland. [X] heeft daarom met toestemming van partijen juridisch advies ingewonnen bij prof. mr. A.C. van Schaick. Van Schaick heeft op 7 april 2009 geconcludeerd dat 30 september 2008 de peildatum moet zijn (hierna: de peildatum).

2.11.

Op 14 juli 2009 heeft [X] zijn bindend advies met betrekking tot de waardering van de aandelen in Solland (hierna: het bindend advies) uitgebracht en aan de rechtbank en partijen toegezonden. De waarde van de aandelen in Solland is door hem per de peildatum vastgesteld op € 71.048.110.

2.12.

[appellanten] hebben op 13 augustus 2009 jegens Delta c.s. de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de in het bindend advies besloten liggende vaststelling van de marktwaarde van de aandelen in Solland en daarbij te kennen gegeven niet aan levering van de aandelen in Solland te zullen meewerken.

2.13.

Nadat Delta c.s. [appellanten] in kort geding hadden gedagvaard hebben partijen een regeling getroffen op grond waarvan Delta c.s. een bankgarantie heeft gesteld waarna [appellanten] de aandelen in Solland op 18 september 2009 hebben overgedragen aan Delta c.s. onder voorbehoud van het recht om het bindend advies in de onderhavige procedure aan te vechten en met behoud van hun mogelijk daaruit voortvloeiende aanspraken jegens Delta c.s.

3.Beoordeling

3.1.

Kernvraag in dit geding is of [appellanten] op goede gronden het bindend advies hebben vernietigd. Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW is een beslissing van een derde vernietigbaar indien de gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze maatstaf (“onaanvaardbaar”) brengt mee dat de rechter bij de beoordeling de nodige terughoudendheid in acht dient te nemen.

3.2.

De rechtbank heeft geconstateerd (tussenvonnis van 30 maart 2011, onder 5.20) dat het debat van partijen over de classificatie van het onroerend goed in het bindend advies en het effect daarvan op de waardering van de aandelen in Solland onvolledig is geweest. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover nader uit te laten. Partijen hebben dat gedaan en hun beschouwingen voorzien van een cijfermatige onderbouwing. De rechtbank heeft vervolgens een deskundigenbericht gelast omdat zij behoefte had aan voorlichting met het oog op de beoordeling van de cijfermatige onderbouwingen. Drs. J. Bouman van Mazars Berenschot Corporate Finance B.V. is vervolgens als deskundige benoemd (hierna: Bouman).

3.3.

In het kader van de uitvoering van het deskundigenonderzoek heeft Bouman aan [X] per brief onder meer gevraagd of het correct is dat de investeringen in onroerend goed van in totaal € 29,4 miljoen over de jaren 2007-2010 zijn opgenomen onder ‘investeringen in bedrijfsuitrusting’ in die jaren, en zo ja, of daarvoor een reden was, of dat dit abusievelijk is gebeurd.

3.4.

Uit het per brief gegeven antwoord van [X] blijkt dat hij ervoor heeft gekozen om voor de investeringen in en afschrijvingen over de materiële vaste activa in het jaar 2007 aan te sluiten bij de cijfers uit de jaarrekening over 2007. Voor de jaren 2008 tot en met 2011 heeft hij zich aangesloten bij de cijfers zoals die blijken uit het ‘Revised Business Plan 2009-2011 December 2008’ (hierna: het Revised Business Plan) en de spreadsheet ‘Solland Final business plan 2009-2011 v3.xls’ (hierna: het Capex Delta-overzicht). Daarbij zijn de investeringen in ‘property and plant’ van 2008 tot en met 2011 door [X] opgenomen onder de post ‘bedrijfsuitrusting’.

Uit de door [X] gegeven toelichting blijkt verder dat hij voor de periode na 2011 een gemiddeld afschrijvingspercentage van 7 jaar heeft toegepast op alle materiële vaste activa, dus zowel op de bedrijfsuitrusting als op het onroerend goed. Dit komt neer op een gemiddeld afschrijvingspercentage van 14,29% per jaar.

Voor de door hem gemaakte keuzes heeft [X] onder andere de volgende verklaring gegeven (brief van 6 februari 2013, die overigens is toegespitst op enkele specifieke onderdelen van de vaste activa):

“De investeringen in ‘property and plant’ van 2008 tot en met 2011 zijn door mij opgenomen onder de post bedrijfsuitrusting. Deze investeringen zijn aldus behandeld omdat volgens de jaarrekening 2007 van Solland Solar Energy Holding BV (evenals de jaarrekening 2008) het afschrijvingspercentage voor ‘plant and machinery’ 14,29% bedraagt, overeenkomend met een afschrijvingsduur van 7 jaar. Ik verwijs hiervoor naar bladzijde 15 van de jaarrekening 2007. De ‘financial statements’ zijn getekend door de heren [appellant sub 2] en [appellant sub 1] en de jaarrekening gaat vergezeld van een goedkeurende verklaring van de accountant.

Volledigheidshalve merk ik daarbij nog op dat de investeringen in ‘property and plant’ van 2008 tot en met 2011 voor slechts 5% de ‘property’ en voor 95% de ‘plant’ betreffen. De investeringen in ‘property’ in de jaren 2008-2011 betreffen 0,6% van de totale investeringen in die periode. Voor zover op ‘property’ niet zou worden afgeschreven is de invloed daarvan op de gemiddelde afschrijvingsduur dus gering. Daarnaast bedraagt de afschrijving op ‘other operating assets’, overeenkomstig de in de jaarrekening gevolgde bestendigde lijn, 14,29 tot 20%. Voor 99,4% van de investeringen in de periode 2008-2011 geldt dus een afschrijvingspercentage van 14,29% of meer. Dat overwegende heb ik een gemiddelde afschrijvingsduur van 14,29% juist geacht.

Door mij is dus, in overeenstemming met de jaarrekening Solland, voor de bedrijfsuitrusting (‘plant and machinery’ en ‘other operating assets’) een afschrijvingspercentage van 14,29% gehanteerd. Dat is weloverwogen gebeurd. Ik merk daarbij op dat ik een gemiddelde afschrijvingsduur van langer dan 7 jaar voor alle bedrijfsmiddelen, gelet op de snelle technologische ontwikkelingen niet verdedigbaar acht.”

Aan de hand van deze toelichting was het voor Bouman wel mogelijk de berekening te herleiden. Bouman concludeert in zijn deskundigenbericht (p. 9) onder andere:

“De uiteindelijke conclusie, nadat de berekening volledig herleidbaar was, is dat de berekening op zich niet in tegenspraak is met de uitgangspunten zoals beschreven op pagina 16 van het Bindend Advies maar dat het op basis van het Bindend Advies niet mogelijk is om de calculatie volledig te herleiden. Sommige uitgangspunten worden in het Bindend Advies niet of zeer summier besproken.”

3.5.

Wel heeft [X] volgens Bouman een bedrag van € 29,4 miljoen ten onrechte geclassificeerd als bedrijfsuitrusting. [X] maakt in het bindend advies een onderscheid tussen onroerend goed en bedrijfsuitrusting. Investeringen in ‘property’ en ‘plant’ heeft hij opgenomen onder bedrijfsuitrusting. Meer specifiek betreft het investeringen in ‘property’, ‘plant 2 en 3’ en ‘adaptions plant 1’ die volgens Bouman moeten worden gerubriceerd in de groep ‘property and plant’ als wordt uitgegaan van de systematiek van het Capex Delta-overzicht. Uit het Capex Delta-overzicht kan worden afgeleid dat de investeringen waar het hier om gaat in 30 jaar werden afgeschreven. Het is volgens Bouman logisch om de genoemde investeringen ook na 2011 op dezelfde wijze te behandelen, wat leidt tot een afschrijving in 30 jaar.

3.6.

Voor de periode tot en met 2011 heeft de onjuiste classificering van het onroerend goed volgens Bouman geen invloed gehad op de hoogte van de door [X] berekende waarde van de aandelen, omdat [X] voor die jaren het afschrijvingsniveau van het Revised Business Plan heeft gecontinueerd (hoewel de bedragen die in het bindend advies zijn gehanteerd niet geheel aansloten bij de bedragen afkomstig uit het Revised Business Plan).

3.7.

Verder is Bouman tot de conclusie gekomen – heel kort weergegeven – dat [X] voor de periode tot en met 2011 voor het onroerend goed heeft gerekend met een afschrijvingstermijn van 30 jaar en dat het naar zijn mening juist was geweest om uit te gaan van een consistente lijn door ook na 2011 de jaarlijkse afschrijving te baseren op 30 jaar (brief van Bouman van 3 juli 2013 aan de advocaten van partijen). Uit het deskundigenbericht van Bouman volgt dat het hanteren van een kortere afschrijvingstermijn voor het onroerend goed leidt tot een lagere waarde van de aandelen in Solland.

3.8.

De rechtbank heeft na het gehouden deskundigenonderzoek zich de vraag gesteld of [X] tot de keuze kon komen om na 2011 een gemiddelde afschrijvingstermijn van 7 jaar voor alle materiële activa toe te passen. Zij is tot het oordeel gekomen dat [X] in het kader van de aandelenwaardering in redelijkheid ervoor kon kiezen om van een gemiddeld afschrijvingspercentage uit te gaan, zonder een onderscheid te maken tussen het onroerend goed en de bedrijfsuitrusting. Dit neemt niet weg dat volgens de rechtbank de motivering van het bindend advies duidelijker had dienen te zijn. De keuze voor de genoemde wijze van afschrijving na 2011 valt niet in het bindend advies te lezen en komt niet overeen met in het bindend advies wel genoemde afschrijvingstermijnen. De rechtbank is bij het bestreden eindvonnis tot het oordeel gekomen dat het bindend advies in zoverre niet voldoende inzichtelijk en toetsbaar is. Het gebrek in de motivering leidt volgens de rechtbank evenwel niet tot nadeel aan de zijde van [appellanten] De inhoud van het bindend advies zou niet anders zijn geweest als [X] in het (concept) bindend advies de keuze voor de genoemde wijze van afschrijving wel toereikend had verantwoord. Het gebrek in de totstandkoming van het bindend advies betekent daarom niet dat de gebondenheid van [appellanten] daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus de rechtbank.

3.9.

Het hof komt tot een andere afweging dan de rechtbank. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.10.

De laatste balansdatum vóór de peildatum was 31 december 2007. De historische cijfers heeft [X] daarom gebaseerd op de jaarrekening over 2007. Daarin is het onroerend goed apart gerubriceerd. Tussen partijen staat vast dat in deze jaarrekening voor de bedrijfsuitrusting een afschrijvingstermijn werd gehanteerd van 7 jaar en voor onroerend goed een termijn van 30 jaar. Dit was ook de bestendige gedragslijn van Solland.

3.11.

In het bindend advies wordt de materiële vaste activa in twee rubrieken onderverdeeld: onroerend goed en bedrijfsuitrusting. Voor de prognosejaren van 2008 tot en met 2011 heeft [X] gebruik gemaakt van de cijfers uit het Revised Business Plan. Daarin wordt uitgegaan van afschrijvingsduur van 7 jaar voor de bedrijfsuitrusting en 30 jaar voor het onroerend goed. Voor de periode na 2011 is op p. 16 van het bindend advies het volgende vermeld:
“Voor de jaren na 2011 zijn de afschrijvingen bepaald op basis van een afschrijvingsduur van 7 jaar voor de bedrijfsuitrusting en 30 jaar voor het onroerend goed. In de prognosejaren na 2011 zijn geen investeringen in onroerend goed voorzien.”

3.12.

Bouman kon voor de jaren na 2011 de uitkomsten van de calculaties van [X] niet herleiden tot dit uitgangspunt. Uit de eigen toelichting van [X] blijkt dat dit uitgangspunt ook niet door hem is gehanteerd. Tussen partijen staat vast dat hij voor de periode na 2011 een gemiddeld afschrijvingspercentage van 7 jaar heeft toegepast op alle materiële vaste activa, dus zowel op de bedrijfsuitrusting als op het onroerend goed.

3.13.

Bouman heeft op p. 9 van het deskundigenbericht geschreven dat de berekening ‘op zich niet in tegenspraak is met de uitgangspunten’ zoals beschreven op pagina 16 van het bindend advies, maar het hof is van oordeel dat het bindend advies op dit punt inconsistent is. Met de in r.o. 3.11 aangehaalde passage in het bindend advies heeft [X] de indruk gewekt voor de periode na 2011 dezelfde afschrijvingstermijnen te hanteren als in de jaren daarvoor en dus de tot dan toe gehanteerde consistente lijn heeft willen voortzetten. Dat bleek echter niet het geval te zijn. [X] heeft immers na 2011 een gemiddeld afschrijvingspercentage van 7 jaar toegepast voor alle vaste activa.

3.14.

Het voorgaande betekent dat [appellanten] zich terecht op het standpunt stellen dat het bindend advies naar inhoud of wijze van totstandkoming niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. [X] heeft zich bij de waardebepaling van de aandelen niet gehouden aan het in het bindend advies vermelde uitgangspunt dat voor de jaren na 2011 de afschrijvingen plaatsvinden op basis van een afschrijvingsduur van 7 jaar voor de bedrijfsuitrusting en 30 jaar voor het onroerend goed. Uit de hiervoor aangehaalde verklaring blijkt dat [X] in plaats daarvan er weloverwogen voor heeft gekozen om te rekenen met een gemiddelde afschrijvingsduur van 14,29%, omdat hij dit een verantwoord en verdedigbaar percentage vond gelet op de gemiddelde afschrijvingsduur zoals die blijkt uit de jaarrekeningen over 2007 en 2008, de verhoudingsgewijs beperkte investeringen in ‘property’ en de ‘snelle technologische ontwikkelingen’. Het bindend advies, inhoudende een waardebepaling van de aandelen, is daarmee gebaseerd op andere uitgangspunten dan verwoord in het bindend advies zelf. Het gemiddelde afschrijvingspercentage dat [X] heeft gehanteerd bij zijn berekeningen was voor partijen in het geheel niet kenbaar. De waardebepaling in het bindend advies was ook niet herleidbaar tot de daarin verwoorde uitgangspunten. Het bindend advies is daarmee ontoereikend gemotiveerd.

3.15.

De aanvullende toelichting die [X] heeft gegeven, kan het motiveringsgebrek niet helen. [X] geeft in zijn aanvullende toelichting argumenten waarom hij een gemiddelde afschrijvingsduur van 14,29% verantwoord en verdedigbaar vindt, terwijl die argumenten niet verenigbaar zijn met het in het bindend advies gekozen uitgangspunt, dat uitgaat van een bepaalde bestaande bestendige gedragslijn. Het bindend advies is om die reden niet consistent. [appellanten] hebben terecht aangevoerd dat het bindend advies niet kan worden aangevuld met argumenten die niet verenigbaar zijn met een in het bindend advies reeds met zoveel woorden genoemd uitgangspunt. De gegeven aanvullende toelichting ‘heelt’ naar het oordeel van het hof het motiveringsgebrek niet, maar brengt slechts de inconsistentie in het bindend advies aan het licht. Bovendien maakt de aanvullende toelichting onvoldoende inzichtelijk waarom het gekozen uitgangspunt voor de afschrijvingsduur van het onroerend goed voor de periode na 2011 zo ingrijpend (van 30 naar 7 jaar) is verlaten en waarom voor die jaren een afwijking van de tot dan toe geldende consistente lijn gerechtvaardigd was. Gelet op de invloed van de verkorte afschrijvingsduur op de waarde van de aandelen in Solland was een duidelijke motivering van het gewijzigde uitgangspunt op zijn plaats geweest, waarop partijen dan zouden hebben kunnen reageren.

3.16.

De inhoud en de motivering van het bindend advies schieten naar het oordeel van het hof zozeer tekort dat de gebondenheid van [appellanten] aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is het hof van oordeel dat sprake is van een zodanig ernstig gebrek in de inhoud en de motivering van het bindend advies dat de beslissing dient te worden vernietigd. De achteraf gegeven motivering is onverenigbaar met het uitgangspunt voor de afschrijvingen zoals genoemd in het bindend advies. Aldus kan niet worden aangenomen dat de inhoud van het bindend advies niet anders zou zijn geweest als [X] in het (concept) bindend advies de argumenten voor de door hem gekozen afschrijvingsduur van 14,29% wel had genoemd. Evenmin kan worden aangenomen dat de gebreken in het bindend advies geen inhoudelijk nadeel voor [appellanten] hebben veroorzaakt.

3.17.

Het voorgaande betekent reeds dat het bindend advies niet in stand kan blijven. De overige gebreken die volgens partijen aan de beslissing kleven, kunnen daarom buiten bespreking blijven.

3.18.

Uit de processtukken blijkt dat partijen slechts de mogelijkheid van een algehele vernietiging van de beslissing – en dus geen partiële vernietiging – voorstaan. Desgevraagd hebben partijen dit tijdens de zitting met zoveel woorden aan het hof bevestigd. Partijen hebben de vrijheid deze keuze te maken. De beslissing is immers gebaseerd op een overeenkomst tussen partijen en de wijze van de waardebepaling van de aandelen staat tot hun vrije beschikking.

3.19.

Artikel 7:904 lid 2 BW bepaalt dat als de beslissing van een derde wordt vernietigd de rechter een nieuwe beslissing kan nemen, tenzij uit de overeenkomst of de aard van de beslissing voortvloeit dat de vernietigde beslissing op andere wijze moet worden vervangen. [appellanten] vorderen dat per de peildatum de marktwaarde van de aandelen door de rechter wordt vastgesteld op basis van de DCF-methode, al dan niet na benoeming van een deskundige. In verband daarmee vorderen Delta c.s. onder andere dat uitspraak wordt gedaan over de te hanteren peildatum.

3.20.

Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. Daartoe wordt het volgende overwogen. De hiervoor aangehaalde wetsbepaling brengt mee dat het hof een nieuwe beslissing kan nemen, tenzij de beslissing op een andere wijze dient te worden vervangen. Partijen willen slechts een algehele vernietiging van het bindend advies, wat tot gevolg heeft dat de waardering van de aandelen geheel overnieuw dient plaats te vinden. Partijen zijn overeengekomen dat een register valuator op basis van de DCF-methode de marktwaarde van de aandelen zal vaststellen. In het licht daarvan is het hof voorshands van oordeel dat het geschil opnieuw langs de weg van bindend advies moet worden beslecht, namelijk doordat partijen een register valuator benoemen of laten benoemen die de aandelen zal waarderen. Partijen hebben zich op dit punt niet over de toepassing van artikel 7:904 lid 2 BW uitgelaten, zodat het hof hen daartoe eerst in de gelegenheid zal stellen.

3.21.

Het hof is van oordeel dat de vaststelling van de te hanteren peildatum (daarop ziet het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep) onderdeel uitmaakt van het bindend advies. De algehele vernietiging van het bindend advies zal ertoe leiden dat de peildatum opnieuw bij een bindend advies moet worden vastgesteld. Anders dan bij een waardering van aandelen volgens de DCF-methode het geval is, leent het vaststellen van de onderhavige peildatum zich naar het oordeel van het hof wel voor een beslissing door de rechter. Het hof is bereid uitspraak te doen over de te hanteren peildatum als partijen dat eenstemmig aan het hof verzoeken. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten of zij van deze mogelijkheid gebruik willen maken.

3.22.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2016 voor akte aan beide zijden ten aanzien van de hiervoor in r.o. 3.20 en 3.21 vermelde onderwerpen.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, W.A.H. Melissen en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.