ECLI:NL:GHAMS:2016:4377

Uitspraak

beschikking

______________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.163.122/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 17 oktober 2016

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M.J. Meermans-de Vries, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOVEREIGN TRUST (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. D.G. Veldhuizenen
mr. D.S. de Waard, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

THE SOVEREIGN GROUP,

gevestigd te Turks en Caicos eilanden,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

SOVEREIGN MEDIA LIMITED,

gevestigd te Gibraltar,

3.
[B],

wonende te [....] ,

4.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. R.G.J. de Haanen
mr. C.G.E. Prenger, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.Gerard L. SIRKS,

wonende te Vught,

2.
Tom DE WAARD,

wonende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. D.G. Veldhuizenen
mr. D.S. de Waard, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zal verzoekster [A] worden genoemd en verweerster STN. Belanghebbenden zullen (ook) worden aangeduid met: SG, Media, [B] en [C] (tezamen: SG c.s.) respectievelijk Sirks en De Waard.

1.2

De Ondernemingskamer verwijst naar haar beschikkingen in de met deze zaak samenhangende zaak met nummer 200.120.026/01 OK van 5 april 2013, 17 april 2013, 15 mei 2014, 20 november 2014 en 2 december 2014, alsmede naar de beschikking van 19 november 2015 in de met deze zaak samenhangende zaak met nummer 200.163.122/01 OK en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2015 in de met deze zaak samenhangende zaak met nummer 200.163.122/02 OK.

1.3

Bij de beschikkingen van 5 en 17 april 2013 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van STN over de periode van 1 januari 2007 tot en met 14 januari 2013 en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Sirks benoemd tot bestuurder van STN, bepaald dat alle aandelen van Hyksos Management N.V. (hierna Hyksos N.V. te noemen) in het kapitaal van STN minus één aandeel en alle aandelen van [A] in het kapitaal van STN minus één aandeel ten titel van beheer aan De Waard zijn overgedragen, en een aantal bestuursbesluiten geschorst. Bij de beschikking van 15 mei 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. H.M. de Mol van Otterloo aangewezen als onderzoeker.

1.4

Het verslag van het onderzoek met de daarbij behorende bijlagen is op 20 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd. Bij de beschikking van 20 november 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – bepaald dat het verslag van het onderzoek met bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.5

Bij de beschikking van 19 november 2015 heeft de Ondernemingskamer verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van STN in de periode van 1 januari 2007 tot en met 14 januari 2013, Sirks vooralsnog voor de duur van een jaar benoemd tot bestuurder van STN met in alle gevallen een beslissende stem en met bepaling dat Sirks zelfstandig bevoegd is STN te vertegenwoordigen en bepaald dat vooralsnog voor de duur van een jaar alle aandelen in het kapitaal van STN ten titel van beheer zijn overgedragen aan De Waard. Het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder zijn ten laste gebracht van STN en de op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW bij de beschikking van 5 april 2013 getroffen onmiddellijke voorzieningen zijn opgeheven.

1.6

Bij op 26 mei 2016 ter griffie ingekomen brief heeft De Waard zich, mede namens Sirks, gewend tot de Ondernemingskamer met het verzoek hen toestemming te verlenen STN te liquideren althans te bepalen dat STN zal worden ontbonden.

1.7

Bij op 1 juli 2016 ter griffie ingekomen brief van 30 juni 2016 van haar advocaat heeft [A] laten weten verweer te willen voeren tegen dat verzoek, maar verstoken te zijn van informatie over het beleid en de gang van zaken van STN. Zij heeft de Ondernemingskamer verzocht Sirks en De Waard te bevelen haar afschriften van een aantal in de brief genoemde stukken te verschaffen.

1.8

SG c.s. hebben bij op 28 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens zelfstandig verzoek tot het treffen van voorzieningen, met producties, het verzoek van Sirks en De Waard ondersteund en hunnerzijds de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorzieningen te bepalen dat STN zal worden ontbonden en Sirks (of een ander door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon) voor de duur van twee jaar zal worden benoemd tot vereffenaar, met in alle gevallen een beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid, en tevens te bepalen dat het tijdelijk bestuur van Sirks zal worden beëindigd zodra hij als vereffenaar is aangesteld en dat de overdracht van aandelen ten titel van beheer aan De Waard zal worden verlengd voor een jaar, kosten rechtens.

1.9

[A] heeft bij eveneens op 28 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en tot het gelasten van een enquête, met producties, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, Sirks en De Waard niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans hun verzoeken af te wijzen en voorts:

het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van STN van 29 februari 2016 tot ontslag en schorsing van [A] als bestuurder van STN te vernietigen, althans te schorsen;
te bepalen dat een besluit tot liquidatie van STN danwel verkoop of overdracht van de cliënten van STN of enige andere handeling die of besluit dat tot gevolg heeft dat de assets van STN worden vervreemd, wordt uitgesteld totdat een door de Ondernemingskamer aan te wijzen deskundige de onderneming van STN heeft gewaardeerd;
te bepalen dat De Waard het tot zijn taak en bevoegdheid zal rekenen de aandelen met de nummers 201 tot en met 400 in het aandelenkapitaal van STN te verkopen en te leveren aan [A] en te bepalen dat in geval van een dergelijke juridische eigendomsoverdracht van die aandelen, Media gehouden zal zijn haar economische eigendom van die aandelen aan [A] over te dragen;
een (aanvullend) onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van STN over het tijdvak vanaf november 2015,

een en ander met veroordeling van STN in de kosten van het geding.

1.1

Bij brief van 11 augustus 2016 hebben mrs. D.G. Veldhuizen en D.S. de Waard zich gesteld als advocaat voor Sirks en De Waard
“in plaats van hun advocaat mr. T. de Waard en tevens voor Sovereign Trust (Netherlands) B.V.”.

1.11

Partijen hebben over en weer afgezien van indiening van verweerschriften tegen de zelfstandige tegenverzoeken en verzocht alle verzoeken op de reeds bepaalde zitting van 18 augustus 2016 te behandelen.

1.12

De verzoeken zijn vervolgens op genoemde datum behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mrs. Veldhuizen en De Waard hebben laten weten dat STN het verzoek van Sirks en De Waard ondersteunt. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

Voor de feiten tot eind 2012 verwijst de Ondernemingskamer naar de feiten die zij heeft vermeld in haar hiervoor genoemde beschikkingen van 5 april 2013 en 19 november 2015. Hieraan voegt de Ondernemingskamer de volgende feiten toe.

2.2

Op 27 augustus 2013 heeft Hyksos N.V. – in het kader van een door Sirks en De Waard geïnitieerd
Settlement Agreement– de economische eigendom van 199 aandelen STN overgedragen aan Media. Sindsdien houdt [A] de helft van de (economische eigendom van de) aandelen in het geplaatste kapitaal van STN en houdt SG indirect (via Media) de andere helft van de (economische eigendom van de) aandelen STN (onverminderd de bij de beschikking van 5 april 2013 gelaste overdracht ten titel van beheer).

2.3

Op 18 december 2014 heeft [A] aan DNB een incidentmelding gedaan inzake OTIV Prime Holding B.V., een cliënt van STN. De melding betrof een door een derde tegen OTIV Prime Holding B.V. en tegen STN aangespannen gerechtelijke procedure. In die procedure wordt een bedrag van € 110 miljoen gevorderd.

2.4

Op 1 januari 2015 is de gewijzigde Regeling Integere Bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (Rib Wtt 2014) in werking getreden. De ingevolge die regeling vereiste externe compliance functie en audit functie heeft STN opgedragen aan respectievelijk C&R Services B.V. (in de persoon van [D] ) en Audit Partners B.V. (hierna: Audit Partners).

2.5

Tot en met 30 juni 2015 was [I] bij STN in dienst als compliance manager (vanaf 28 juli 2003). Vanaf 1 juni 2015 is [E] (hierna: [E] ) als compliance manager in dienst geweest van STN.

2.6

Naar aanleiding van de incidentmelding heeft DNB op 7 en 20 mei 2015 een toezichtbezoek aan STN gebracht. Vervolgens is besloten de beoordeling uit te breiden tot een beoordeling over naleving van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt), de Rib Wtt 2014, de Wet ter voorkoming van witwassen en terrorismefinanciering (Wwft) en de Sanctiewet 1977 (Sw).

2.7

[A] heeft op 11 juni 2015 Media, Hyksos N.V. en De Waard doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam en op grond van artikel 2:336 BW gevorderd dat de rechtbank hen veroordeelt respectievelijk de juridische en economische eigendom van de aandelen STN tegen een door een deskundige vast te stellen koopsom te leveren aan [A] (hierna: de geschillenregelingsprocedure).

2.8

Op 3 september 2015 en 2 en 3 december 2015 heeft DNB wederom een toezichtbezoek gebracht aan STN. Tijdens het bezoek in december 2015 heeft [A] DNB gemeld dat zij ziek is.

2.9

Bij e-mail van 12 november 2015 heeft De Waard aan de advocaat van [A] onder meer geschreven:

“
Ik heb van Gerard[Sirks]
begrepen dat [A]zich niet wenst te houden aan de samenwerkingsafspraken, zoals weergegeven in jouw verslag van de bespreking op mijn kantoor van 29 september jl. Ik moet jouw cliënte bij deze waarschuwen, dat indien zij voortgaat zich niet te houden aan de Beschikkingen van de Ondernemingskamer en aan de samenwerkingsafspraken, die ter uitvoering daarvan zijn gemaakt, ik geen andere keuze zal hebben dan het dienstverband met haar te beëindigen.”

2.1

In december 2015 heeft [E] haar vertrek per 1 januari 2016 aangekondigd. Sirks heeft op 8 december 2015 contact opgenomen met DNB om hiervan melding te maken. Bij gelegenheid van dit gesprek is Sirks op de hoogte gesteld van de toezichtbezoeken van DNB bij STN. Afgesproken is toen onder meer dat Sirks als enig aanspreekpunt voor DNB zou fungeren.

2.11

DNB heeft bij e-mail van 8 december 2015 aan Sirks geschreven dat DNB de huidige situatie bij STN door de ziekte van [A] en het naderend vertrek van [E] zorgelijk vindt en dat daarmee de continuïteit van STN alsmede de doorlopende voldoening aan eisen vanuit Wtt, Rib Wtt 2014, Wwft en SW in het geding kan komen. De e-mail vermeldt voorts dat is afgesproken dat Sirks DNB schriftelijk zal informeren over de concrete acties die Sirks heeft ondernomen en zal ondernemen om uit deze situatie te geraken.

2.12

Op 8 december 2015 heeft [E] Sirks een schriftelijk verslag toegestuurd van het toezichtbezoek van DNB op 2 en 3 december 2015.

2.13

Op 15 december 2015 heeft [A] zich bij STN ziek gemeld vanwege een burn-out.

2.14

Bij brief van 17 december 2015 betreffende “
rapportage voorgang opvang ziekte [A] en vertrek [E] ”heeft Sirks aan DNB onder meer bericht dat sinds de telefonische bespreking met DNB onmiddellijk voorrang is gegeven aan de organisatorische en operationele zaken die met de ziekte en het vertrek van deze personen samenhangen, dat [G] (hierna: [G] ) is aangetrokken als interim
compliance officeren per 15 december 2015 aan het werk is gegaan voor STN en dat [F] , managing director van SG Gibraltar, per 4 januari 2016 beschikbaar is om de continuïteit van STN te verzekeren.

2.15

[G] heeft op verzoek van Sirks een eerste analyse uitgevoerd omtrent de compliance bij STN. In de door [G] gemaakte
quick scanvan 29 december 2015 signaleert hij onder ‘
conclusions’ een aantal tekortkomingen. Onder meer vermeldt hij dat de grootste klant van STN, OTIV Prime (27% van de omzet van STN), een zeer groot integriteitsrisico vormt. OTIV Prime bestaat uit een groep van vijf vennootschappen: OTIV Prime Holding B.V., OTIV Prime Real Estate B.V., OTIV Prime Media B.V., OTIV Prime Services B.V. en OTIV Prime Hospitality B.V. (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als OTIV). De aanbevelingen van [G] houden onder meer in dat de voortzetting van de relatie met OTIV nader wordt besproken en dat uiterlijk 31 januari 2016 een gedetailleerd actieplan beschikbaar moet zijn.

2.16

[D] heeft zijn werkzaamheden als externe compliance officer voor STN beëindigd wegens het aanvaarden per 1 januari 2016 van een dienstverband elders.

2.17

Bij brief van 18 januari 2016, met bijlage, heeft DNB haar voorlopige bevindingen van de bezoeken vastgelegd. DNB constateert tekortkomingen in de administratieve organisatie en in een aantal van de beoordeelde cliëntendossiers en verzoekt STN daarnaast een aantal punten alsnog inzichtelijk te maken.

2.18

In een mail aan [A] , die [A] op 22 januari 2016 heeft doorgestuurd aan onder anderen Sirks, heeft Audit Partners onder meer haar visie gegeven op de brief van DNB. De mail besluit:

“To recap:

Was compliance insufficient: yes, but not as bad as the words of Tom[De Waard]
make it look, it’s just not completely up to date.

Status OTIV: forget your differences with Sirks and solve this, or there may not be anything to salvage/solve”.

2.19

Sirks heeft het compliance kantoor Charco & Dique ingeschakeld om zijn visie te geven op de brief van DNB van 18 januari 2016 en om een compliance check te doen op OTIV. Op 22 januari 2016 heeft Charco & Dique een analyse gegeven van de brief van DNB en de dossiers van OTIV geanalyseerd. Het rapport vermeldt: “
The bottom-line of the findings is a lack of controlled and sound conduct of the business within the organization” en bevat een aantal aanbevelingen, waaronder het opstellen van een, voor 1 februari 2016 aan DNB toe te zenden en op 4 februari 2016 aan DNB te presenteren, actieplan. Met betrekking tot OTIV rapporteert Charco & Dique als bevinding dat de dienstverlening niet kan worden gecontinueerd.

2.2

In een notitie van 24 januari 2016 heeft Audit Partners haar visie gegeven op het rapport van Charco & Dique. Zij schrijft onder meer dat zij regelmatig wordt geconfronteerd met soortgelijke dossiers als die van OTIV en dat zij zelden adviseert de relatie meteen te beëindigen omdat het dossier vaak alsnog kan worden gecompleteerd. Zij kwalificeert het rapport van Charco & Dique voorts als aan de conservatieve kant, risico avers en niet geheel compleet. Ook Audit Partners doet een aantal aanbevelingen, die deels afwijken van die van Charco & Dique.

2.21

Vanaf januari 2016 is [F] (zie onder 2.14) enige maanden werkzaam geweest voor STN.

2.22

Bij e-mail van 27 januari 2016 heeft de advocaat van [A] aan De Waard geschreven dat [A] bereid is haar aandelen aan SG te verkopen tegen een acceptabel bod dat gepaard gaat met een acceptabel voorstel voor de afkoop van haar dienstverband en dat zij zich realiseert dat als er geen acceptabel bod komt een snelle liquidatie van STN resteert, waarmee zij in dat geval akkoord gaat. Zij heeft dat standpunt bevestigd in een e-mail van haar advocaat van 11 maart 2016 aan De Waard.

2.23

Sirks heeft in een aantal bestuursvergaderingen besloten in totaal acht cliënten weg te zenden, waaronder de vijf OTIV-vennootschappen.

2.24

Op 29 februari 2016 heeft De Waard [A] als statutair directeur van STN ontslagen en haar als werknemer van STN met onmiddellijke ingang geschorst. Op 15 maart 2016 heeft STN de rechtbank Amsterdam verzocht de arbeidsovereenkomst met [A] te ontbinden.

2.25

Bij dagvaarding van 14 april 2016 heeft [A] een vordering ingesteld tegen STN, strekkende tot vernietiging van de aandeelhoudersbesluiten van 29 februari 2016 tot haar ontslag als statutair bestuurder en schorsing als werknemer.

2.26

Bij brief van 21 april 2016 aan STN, met bijlage, heeft DNB haar definitieve bevindingen kenbaar gemaakt. Haar algemene conclusie luidt als volgt:

“
DNB acht de algehele situatie bij STN zeer zorgelijk, omdat STN op uiteenlopende aspecten niet voldoet aan de wet- en regelgeving. Dit uit zich in de manier waarop cliëntenacceptatiedossiers zijn ingericht, maar ook in uw beleid, procedures en de wijze waarop uw interne organisatie functioneert. Tevens is er sprake van langdurige, ernstige conflicten en lopende procedures op bestuurs- en aandeelhoudersniveau, waarvan de uitkomsten op dit moment nog ongewis zijn. Dat laat onverlet dat herstelmaatregelen noodzakelijk zijn.”

De brief maakt melding van wat is besproken over herstelmaatregelen en wat op dat punt door STN is toegezegd. Vermeld wordt dat DNB op 30 maart 2016 een intern plan van aanpak heeft ontvangen, maar nog niet het definitieve plan. Onder het kopje ‘
Overzicht vervolgacties’ staat:

“
Gezien de ernst van de situatie verwacht DNB dat u – ondanks de bestuurlijke crisis – de noodzakelijke herstelmaatregelen op korte termijn heeft uitgevoerd. Gelet op onze bespreking van 26 februari 2016 gaat DNB ervan uit dat u:


Op 1 mei 2016 het procedurehandboek heeft aangepast, met inbegrip van de screening en transactiemonitoring en het compliance-werkprogramma.


Uiterlijk op 1 juni 2016 alle cliëntacceptatiedossiers heeft gereviewed.


Uiterlijk op 1 augustus 2016 alle transacties van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2015 op basis van het aangepaste procedurehandboek onderzoekt en deze zo nodig als ongebruikelijke transacties meldt aan de FIU.

DNB gaat ervan uit dat u ons informeert over de voortgang van de herstelmaatregelen. Gezien de ernst van de situatie beraadt DNB zich op de inzet van een formele maatregel.”

In de bijlage staan de resultaten van het verrichte onderzoek.

2.27

Bij beschikking van 28 april 2016 heeft de rechtbank Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen STN en [A] ontbonden per 20 juli 2016 en daarbij een transitievergoeding aan [A] toegekend van € 75.000.

2.28

Met ingang van 29 april 2016 is [H] ingeschakeld als externe compliance officer van STN.

2.29

Bij vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank in de onder 2.25 vermelde procedure een comparitie van partijen gelast, te houden op 24 november 2016.

2.3

In de geschillenregelingsprocedure heeft de rechtbank (nadat was beslist in een bevoegdheidsincident en over een ontvankelijkheidsverweer en vervolgens is voortgeprocedeerd) een comparitie van partijen gelast, die op 7 juli 2016 heeft plaatsgevonden. Media heeft in die procedure een vordering in reconventie ingesteld, strekkende tot overdracht aan haar van de door [A] gehouden aandelen in STN. De procedure is met instemming van partijen verwezen naar de parkeerrol van 5 april 2017, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Zoals vermeld in 1.5 heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking van 19 november 2015 wanbeleid bij STN geconstateerd. Zij heeft in dat verband overwogen dat de gebrekkige aandacht van [A] en SG voor de
governanceheeft bijgedragen aan dermate verstoorde verhoudingen dat in de organen van de vennootschap een volstrekte impasse heerst. De Ondernemingskamer heeft het daarom noodzakelijk geacht de onder 1.5 vermelde voorzieningen te treffen. Het verzoek van [A] om op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW te bepalen dat de beheerder “
het tot zijn taak en bevoegdheid zal rekenen om alle aandelen die Hyksos Management N.V. en Sovereign Media Ltd houden in het kapitaal van STN te verkopen en leveren”, heeft de Ondernemingskamer afgewezen. Daaraan heeft zij toegevoegd dat het naar haar oordeel op de weg van partijen ligt om overeenstemming te bereiken over een overdracht van aandelen, waarbij zij in het oog kunnen houden dat liquidatie tot kapitaalvernietiging zal leiden en niet in het belang van de vennootschap lijkt te zijn.

3.2

Partijen zijn, ondanks diverse pogingen daartoe, er niet in geslaagd overeenstemming over een overdracht van aandelen te bereiken en evenmin over een andere minnelijke regeling tot doorbreking van de impasse.

3.3

Sirks en De Waard hebben bij hun verzoek voorop gesteld dat [A] heeft nagelaten Sirks en haar medebestuurders [B] en [C] op de hoogte te brengen van het onderzoek van DNB en dat daardoor en door het feit dat uit dat onderzoek is gebleken dat STN op een aantal cruciale punten in gebreke is gebleven aan de wettelijke compliance eisen te voldoen, het vertrouwen in [A] is komen te ontbreken, wat heeft geleid tot haar ontslag als statutair directeur en ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met STN. Aan het verzoek om toestemming aan hen te verlenen STN te liquideren althans te bepalen dat STN zal worden ontbonden hebben zij ten grondslag gelegd dat door het – als gevolg van het op orde brengen van de compliance bij STN noodzakelijke – wegzenden van de onder 2.23 bedoelde cliënten de fee-inkomsten van STN op jaarbasis met 40% zijn afgenomen en dat STN noch SG erin zijn geslaagd het verlies van deze cliënten te compenseren door het aantrekken van nieuwe cliënten. Hierdoor is STN structureel verlieslatend geworden. Volgens Sirks en De Waard is SG niet bereid het bedrijf van STN voort te zetten en heeft [A] met de onder 2.22 vermelde e-mail van 27 januari 2016 bevestigd dat zij instemt met liquidatie. Sirks en De Waard menen dat het thans nog mogelijk is de bestaande cliënten van STN over te dragen aan een geïnteresseerd trustbedrijf. Zodra de onder 2.3 vermelde procedure is beëindigd, kan STN dan worden geliquideerd. Voortzetting van het bedrijf van STN zal op afzienbare termijn tot een deconfiture van STN leiden, en is daarom niet verantwoord, aldus Sirks en De Waard.

3.4

SG c.s. hebben zich bij het verzoek van de Sirks en De Waard aangesloten en hunnerzijds de Ondernemingskamer verzocht de onder 1.8 vermelde voorzieningen te treffen. Zij achten het uitgesloten dat op enig moment nog enige vorm van samenwerking met [A] mogelijk is. Voor hen is overdracht van het aandelenpakket van Media aan [A] onbespreekbaar nu STN ook cliënten van Sovereign Group bedient en de naam Sovereign Trust (nog) verbonden is aan de vennootschap. Zij hebben in de geschillenregelingsprocedure in reconventie overdacht aan Media van de aandelen van [A] gevorderd, maar een oplossing via die procedure lijkt niet (tijdig) haalbaar. De verwachting is dat voortzetting van de activiteiten van STN op afzienbare termijn tot haar faillissement zal leiden omdat zij op enig moment in de nabije toekomst over onvoldoende middelen zal komen te beschikken om nog aan haar verplichtingen te voldoen. Dit vraagt om een snelle oplossing, in het belang van, in de eerste plaats, de cliënten en crediteuren van STN, terwijl het ook in het belang van de bestuurders van STN is een faillissement en intrekking van de vergunning door DNB niet af te wachten, aldus SG c.s. Zij merken nog op dat voor hen wijziging van de naam van STN na overdracht/afwikkeling van de cliëntenportefeuille essentieel is.

3.5

[A] heeft zich verzet tegen toewijzing van de verzoeken van Sirks en De Waard en van SG c.s. Zij heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Sirks en De Waard niet ontvankelijk zijn in hun verzoek, nu zij dit niet door tussenkomst van een advocaat hebben gedaan en dat Sirks en De Waard bovendien goedkeuring voor een concreet bestuursbesluit vragen, wat niet toewijsbaar is. Daarnaast voert [A] aan dat Sirks en De Waard geen belang hebben bij het verzoek te bepalen dat STN zal worden ontbonden (welk verzoek zij begrijpt als een verzoek aan de Ondernemingskamer de ontbinding uit te spreken) omdat de ontbinding niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Tegen de tijd dat de ontbinding onherroepelijk is, is er reeds een faillissementssituatie, aldus [A] . Voor zover geen sprake is van niet-ontvankelijkheid, verzet [A] zich tegen toewijzing. Volgens [A] verzetten haar belangen zich tegen liquidatie of ontbinding en zijn er minder ingrijpende voorzieningen, die effectief zijn en de belangen van derden niet schaden. [A] voert in dit verband aan dat zij de aandelen STN nog steeds wil overnemen. Ten slotte betwist zij bij gebrek aan voldoende gegevens dat de financiële situatie is zoals gesteld door Sirks en De Waard. In dat verband verwijst zij naar haar (onder 1.7 vermelde) brief van 30 juni 2016.

3.6

Ter onderbouwing van haar zelfstandig verzoek, heeft [A] , kort gezegd, het volgende aangevoerd.

1. [A] is sinds oktober 1999 aandeelhouder en (tot 20 juli 2016) bestuurder geweest van STN, sinds 2001 in samenwerking met SG, die in 2006 in STN is gaan participeren. Nadat een aandeelhoudersconflict was ontstaan, heeft [A] de enquêteprocedure geëntameerd. De oplossingen die in dat kader zijn beproefd, zijn mislukt. Toen SG c.s. niet meer aan overdracht van de aandelen aan [A] wilden meewerken, zijn Sirks en De Waard met voor [A] ongunstige voorstellen gekomen. De onderhandelingspositie van [A] is aanzienlijk aangetast door haar ontslag, dat een oneigenlijk doel diende, namelijk sturing in het aandeelhoudersgeschil. Er zijn geen gronden die haar ontslag rechtvaardigen. Het verwijt dat zij haar medebestuursleden niet heeft geïnformeerd over de audit van DNB is onterecht; audits zijn gebruikelijk bij een trustkantoor en de overige bestuursleden die niet waren belast met het dagelijks bestuur zijn daar nooit bij betrokken. De inhoud van de uiteindelijke verslagen of ondernomen acties werden aan hen medegedeeld. Het verwijt dat de compliance niet op orde was, is ook onterecht. Niet meteen duidelijk was wat de nieuwe verplichtingen onder de Rib Wtt 2014 inhielden. De geconstateerde tekortkomingen in de compliance konden eenvoudig worden gerepareerd. Sirks heeft een en ander niet voortvarend aangepakt en ten onrechte veel geld aan [G] en Charco & Dique uitgegeven. DNB vroeg niet om het wegzenden van acht cliënten; dat Sirks de voorkeur gaf aan een terughoudender risicobeleid, betekent niet dat het voorheen gevoerde beleid verkeerd is geweest. [A] is weggepest, vals beschuldigd, er werd geen informatie met haar gedeeld, haar verzoeken werden afgewezen en genegeerd en haar herstel werd gedwarsboomd. Het besluit haar te ontslaan, was volstrekt overbodig. Zij was langdurig ziek en geschorst en haar salariskosten werden door een verzekering gedekt.

2. Aan Sirks en De Waard dient de instructie te worden gegeven een waarderingsrapport van de aandelen STN te laten opmaken. [A] wil de aandelen nog steeds overnemen, maar SG wilde dit niet, waarna De Waard opeens met een regelingsvoorstel met een ander, voor [A] niet acceptabel, uitgangspunt kwam. Ten onrechte hebben Sirks en De Waard uit de e-mail van 27 januari 2016 instemming van [A] met liquidatie afgeleid. Die mail is in ander verband geschreven. [A] wil met de huidige stand van zaken geen liquidatie.

3. [A] meent dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap. Zij acht zichzelf als economische eigenaar van 50% van de aandelen van STN bevoegd een enquêteverzoek te doen en voert het volgende aan:

A. Sirks en De Waard hebben sinds hun benoeming meer dan € 1 miljoen uitgegeven en gekost. Zij hebben met grote regelmaat externe adviseurs ingehuurd, waaraan aanzienlijke kosten waren verbonden. Daarnaast laat Sirks zich bijstaan door dure advocaten en heeft De Waard de afgelopen jaren meer als medebestuurder van Sirks gefungeerd dan als beheerder van de aandelen. De hogere kosten in 2016 zijn te wijten aan fout beleid in reactie op de audit van DNB. Er is – door het aantrekken van SG afkomstig vervangend personeel – in korte tijd veel geld naar SG overgeheveld en er zijn extreem hoge kosten gemaakt door STN.

B. Het ontslag van [A] is een kennelijk onredelijk besluit.

C. Sirks heeft zonder noodzaak acht cliënten weggestuurd.

Sirks geeft kennelijk de voorkeur aan een terughoudender risicobeleid, maar daarmee is het voorheen door STN gevoerde beleid niet verkeerd. Het is een kwestie van keuze. Deze keuze geeft – in een situatie waarin duidelijk is dat er hogere kosten zullen zijn vanwege de ziekte van [A] – reden tot twijfel aan een juist beleid. Vanaf januari tot en met april 2016 heeft STN bovendien gehandeld in strijd met de Rib Wtt 2014 door [G] zowel als compliance officer als als algemeen bestuurder werkzaam te doen zijn, tijdelijk zonder externe compliance officer te werken en Audit partners tot na het eerste kwartaal 2016 op non-actief te stellen.

D. Sirks en De Waard hebben de situatie die is ontstaan door de ziekte van [A] , het vertrek van [E] en de brief van DNB van januari 2016 inadequaat aangepakt.

Zij hebben onnodig veel cliënten weggestuurd en geld uitgegeven. STN had in plaats daarvan direct een interne compliance officer moeten aannemen.

E. Sirks en De Waard hebben [A] informatie onthouden.

Na haar ontslag in februari 2016 heeft [A] geen enkele informatie meer gekregen over STN. Voor haar ontslag zijn toezeggingen gedaan, die vervolgens niet zijn nagekomen. Sirks en De Waard hebben de beoogde liquidatie bovendien wel doorgesproken met SG, maar [A] werd hiermee pas geconfronteerd door het verzoek van Sirks en De Waard aan de Ondernemingskamer. Er is al onderzoek naar verkoop van de portefeuille gedaan, maar een beslissing daarover is op oneigenlijke gronden (vrees voor de eigen reputatie) uitgesteld, terwijl intussen wordt ingeteerd op de reserves van STN.

3.7

De Ondernemingskamer zal in de eerste plaats het verzoek van [A] tot het gelasten van een aanvullend onderzoek beoordelen. Voorafgaand hieraan merkt de Ondernemingskamer het volgende op.

3.8

[A] heeft in haar onder 1.7 vermelde brief melding gemaakt van informatiegebrek en een verzoek gedaan aan de Ondernemingskamer Sirks en De Waard te bevelen haar afschrift te verstrekken van in die brief vermelde stukken. In haar verweerschrift/verzoekschrift en bij pleidooi is zij hierop echter niet teruggekomen. De Ondernemingskamer gaat er vanuit dat [A] de verzoeken die zij in deze procedure heeft willen doen, heeft neergelegd in het verweerschrift/verzoekschrift en nader heeft uitgewerkt bij pleidooi. Nu zij daarbij niet heeft gerefereerd aan het eerdere verzoek in haar brief, gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat dit niet ter beslissing voorligt. In dat verband verdient nog opmerking dat is gebleken dat [A] inmiddels beschikt over ten minste een deel van de door haar gewenste stukken.

3.9

[A] heeft aangevoerd dat zij niet tegenstaande de overdracht ten titel van beheer van de door haar gehouden aandelen bevoegd is een enquêteverzoek te doen. De Waard heeft dit bij gelegenheid van het pleidooi voor een situatie als de onderhavige in twijfel getrokken. Hij meent dat een dergelijke bevoegdheid niet in het belang is van het enquêterecht omdat dit afbreuk zou doen aan de beleidsvrijheid van door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen. De Ondernemingskamer volgt hem niet in dit betoog. De overdracht ten titel van beheer van de door [A] in STN gehouden aandelen doet er niet aan af dat zij als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen, met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder op één lijn te stellen, economisch belang in STN heeft behouden. Dat brengt mee dat haar op dezelfde voet als een aandeelhouder of certificaathouder de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b BW, geregelde bevoegdheid toekomt. Dat het verzoek betrekking heeft op beleid dat door functionarissen benoemd door de Ondernemingskamer is gevoerd, maakt dit niet anders. Dit is een omstandigheid die bij de beoordeling van het verzoek zal worden betrokken.

3.1

Naar aanleiding van het verzoek dient de Ondernemingskamer een oordeel te geven over het door Sirks en De Waard gevoerde beleid, zoals dat in het verzoekschrift ter discussie wordt gesteld. Gelet op de bijzondere positie van Sirks en De Waard als door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen past daarbij terughoudendheid. Sirks en De Waard zijn aangesteld om als bestuurder respectievelijk beheerder van aandelen te fungeren in een situatie waarin een diepgaand conflict bestaat tussen de (oorspronkelijke) bestuurders en aandeelhouders van de vennootschap, wat een handelen dat op instemming van alle betrokkenen kan rekenen bemoeilijkt en behoedzaam manoeuvreren vereist. Aan Sirks en De Waard dient daarbij een hoge mate van beoordelings- en beleidsvrijheid te worden gelaten. In het onderhavige geval neemt de Ondernemingskamer in dat verband mede in aanmerking dat de onderneming van STN betrekking heeft op een gereglementeerd terrein, waarop toezicht wordt gehouden door DNB, en dat te billijken is dat Sirks en De Waard een behoudende koers varen.

3.11

Tegen deze achtergrond kunnen de bezwaren van [A] niet leiden tot toewijzing van het verzoek. Omtrent de afzonderlijke bezwaren overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

3.12

Uit de stellingen van Sirks en De Waard over de omvang en inhoud van hun werkzaamheden volgt dat zij – naast aan hun eigenlijke taken als bestuurder en beheerder – intensief aandacht hebben besteed aan het bereiken van een mogelijke regeling tussen partijen. Voorts volgt daaruit dat de ziekmelding van [A] en de daaropvolgende contacten met en brieven van DNB alsmede het vertrek van [E] een situatie hebben doen ontstaan die extra inspanningen van in het bijzonder Sirks vergde. Dat Sirks in die situatie, mede naar aanleiding van zijn contact met DNB, heeft besloten derden in te schakelen ( [G] , Charco & Dique) en ter overbrugging gebruik te maken van de diensten van elders bij SG werkzame personen, geeft geen blijk van onzorgvuldig handelen, ook al leidde dit (tijdelijk) tot hoge externe kosten. Voor wat betreft de kosten verbonden aan de werkzaamheden van Sirks en De Waard zelf en de door hen tot 2016 ingeschakelde externe adviseurs hebben Sirks en De Waard bij de mondelinge behandeling, onder verwijzing naar de jaarcijfers, gemotiveerd weersproken dat deze kosten de omvang hebben als door [A] gesuggereerd. De omvang van die kosten, zoals deze uit de stukken naar voren komt, is niet van dien aard dat zij een onderzoek rechtvaardigen. In 2016 was de situatie als gevolg van de hiervoor vermelde feitelijke ontwikkelingen anders dan in de voorafgaande jaren. De omvang van de kosten van Sirks en De Waard en van de kosten van door hen ingeschakelde derden in die periode, levert in de gegeven omstandigheden geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid op.

3.13

Met betrekking tot het ontslag van [A] , stelt de Ondernemingskamer voorop dat Sirks het feit dat [A] hem niet op de hoogte heeft gesteld van de toezichtbezoeken van DNB als een zwaarwegend punt heeft kunnen aanmerken. Uit de onder 2.9 vermelde e-mail van 12 november 2015 van De Waard volgt bovendien dat [A] er al eerder op is gewezen dat zij zich moest houden aan de samenwerkingsafspraken met Sirks. Dat het nalaten van [A] om Sirks op de hoogte te stellen van de toezichtbezoeken van DNB (die, zo blijkt uit de brieven van DNB, verder strekten dan alleen een opvolging van de incidentmelding) gecombineerd met de door DNB geconstateerde tekortkomingen in de compliance, aanleiding was voor Sirks haar als werknemer te schorsen en haar arbeidsovereenkomst te doen ontbinden alsmede voor De Waard haar te ontslaan als statutair bestuurder, is, anders dan [A] betoogt, niet (kennelijk) onredelijk.

3.14

De Ondernemingskamer heeft reeds overwogen dat in de gegeven situatie een behoudende koers te billijken is. Feit is dat DNB ernstige tekortkomingen in de compliance heeft geconstateerd en dat [G] en Charco & Dique ernstige bezwaren verbonden achtten aan voortzetting van de relatie met de vijf OTIV-vennootschappen. Dat [A] de risico’s van een en ander anders taxeert dan Sirks en dat Audit Partners hier eveneens minder zwaar aan tilt, maakt niet dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan de juistheid van het door Sirks gevoerde beleid. Ditzelfde geldt voor het beleid van Sirks en De Waard in de periode na de ziekte van [A] , het vertrek van [E] en de brief van DNB van januari 2016. Dat [A] een ander beleid voorstaat maakt dit niet anders. Haar stelling dat [G] in de periode januari tot en met april 2016 als algemeen bestuurder werkzaam is geweest, heeft [A] niet onderbouwd en vindt geen grondslag in de overgelegde stukken. Gesteld al dat het vervolgens van SG afkomstige personeel niet als compliance officer kan worden aangemerkt, geldt dat op 29 april 2016 in ieder geval [H] als externe compliance officer is aangetreden. Dat Audit Partners daadwerkelijk op non-actief is gesteld, is niet gebleken.

3.15

Ten slotte klaagt [A] over tekortschietende informatieverstrekking. Zij stelt dat zij na haar ontslag in februari 2016 geen enkele informatie meer heeft gekregen. De Ondernemingskamer stelt voorop dat [A] na haar ontslag nog slechts in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanspraak kon maken op informatie. De Ondernemingskamer laat in het midden of voorafgaand of na het ontslag van [A] meer of andere informatie had moeten worden verschaft dan is verschaft. Niet gebleken is dat [A] thans nog informatie mist, waarop zij in redelijkheid aanspraak kan maken. Bankafschriften, facturen en overige stukken uit de boekhouding, horen daar niet toe. Het gelasten van een onderzoek naar de informatieverstrekking, acht de Ondernemingskamer gelet hierop hoe dan ook niet opportuun, wat er verder zij van de gemaakte verwijten.

3.16

Uit het vorenstaande volgt dat de Ondernemingskamer geen grond ziet het verzoek van [A] tot het gelasten van een aanvullend onderzoek toe te wijzen. Daarbij komt dat nader onderzoek financieel ook niet verantwoord is. Sirks en De Waard hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat door het wegvallen van de weggezonden klanten, waaronder OTIV, de omzet zodanig is teruggelopen dat de onderneming van STN thans structureel verlieslatend is. Met betrekking tot dit laatste hebben zij bij pleidooi cijfermateriaal overgelegd.

3.17

Dit laatste ligt ook aan de basis van het verzoek van Sirks en De Waard dat ertoe strekt hen toestemming te verlenen STN te liquideren, althans te bepalen dat STN zal worden ontbonden. Zij stellen dat STN bij voortzetting van haar onderneming afstevent op een faillissement en dat van belang is de cliënten van STN daarom aan een geïnteresseerd trustbedrijf over te dragen en STN te liquideren.

3.18

[A] heeft tegen het verzoek van Sirks en De Waard allereerst ingebracht dat zij hierin niet-ontvankelijk zijn, omdat het niet is ingediend door een advocaat. De Ondernemingskamer verwerpt dit beroep op niet-ontvankelijkheid. Mede gelet op de formulering van onder 1.10 genoemde brief van 11 augustus 2016, moet worden aangenomen dat De Waard de als verzoekschrift aan te merken brief van 25 mei 2016 in zijn hoedanigheid van advocaat heeft ondertekend.

3.19

De Ondernemingskamer constateert dat de nodige inspanning is verricht om te pogen een regeling tot stand te brengen, maar dat dit niet is gelukt en dat ook niet te verwachten is dat een regeling alsnog haalbaar is. Voldoende duidelijk is dat een faillissement onafwendbaar is als de bedrijfsvoering wordt voortgezet. Het ligt niet op de weg van de Ondernemingskamer om aan Sirks en De Waard toestemming te verlenen bepaalde handelingen te verrichten. Zij voeren hun werkzaamheden zelfstandig uit en het is aan hen om binnen de grenzen van hun taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen moeten worden getroffen en, als dit het geval is, die maatregelen te treffen. Het verzoek van Sirks en de Waard is in zoverre niet toewijsbaar.

3.2

Gelet op de toestand van STN, ziet de Ondernemingskamer echter wel aanleiding het verzoek van Sirks en De Waard en van SG c.s. tot ontbinding toe te wijzen. Voortzetting van de onderneming van STN door STN is niet meer aan de orde, zodat er geen toekomst meer voor haar is. Geen van de bij STN betrokkenen heeft in de gegeven omstandigheden een rechtens te respecteren belang dat zich verzet tegen ontbinding, terwijl ook het openbaar belang zich hiertegen niet verzet. De Ondernemingskamer zal derhalve bij wijze van voorziening de ontbinding van STN uitspreken en daarbij een nader door haar aan te wijzen vereffenaar benoemen. Ter zitting hebben Sirks en De Waard laten weten dat zij in dit verband geen rol willen vervullen. De Ondernemingskamer zal, anders dan SG c.s. voorstaan, gelet op het bepaalde in artikel 2:358 lid 1 jo artikel 356 BW de ontbinding niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog op dat een en ander niet in de weg staat aan de bevoegdheid van Sirks en De Waard om de onderneming van STN te liquideren en/of ontbinding van STN te bewerkstelligen voordat de beschikking van de Ondernemingskamer kracht van gewijsde heeft gekregen. Conform (de strekking van) het verzoek van SG c.s. zal de Ondernemingskamer de benoeming van De Waard tot beheerder van aandelen met een jaar verlengen, en de benoeming van Sirks continueren tot het tijdstip waarop de hierna uit te spreken ontbinding onherroepelijk zal zijn geworden.

3.21

Bij voormelde stand van zaken zijn de door [A] gevorderde (onmiddellijke) voorzieningen niet toewijsbaar en kunnen deze verder onbesproken blijven.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verlengt de bij de beschikking van 19 november 2015 uitgesproken benoeming van Sirks tot bestuurder van Sovereign Trust (Netherlands) B.V. (met beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid), totdat de hierna uit te spreken ontbinding van Sovereign Trust (Netherlands) B.V. onherroepelijk zal zijn geworden;

verlengt de bij de beschikking van 19 november 2015 bepaalde overdracht van aandelen ten titel van beheer aan T. de Waard vooralsnog voor de duur van een jaar met ingang van 19 november 2016;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

ontbindt Sovereign Trust (Netherlands) B.V., gevestigd te Amsterdam;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot vereffenaar;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze vereffenaar ten laste komen van Sovereign Trust (Netherlands) B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de vereffenaar zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. Tillema op 17 oktober 2016.

Ontbinding van de vennootschap Sovereign Trust (Netherlands) B.V. na vaststelling van wanbeleid en verzoek tot liquidatie

Uitspraak

1.Gerard L. SIRKS,

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing