Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.107.072/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 470986 / HA ZA 10-3126
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 november 2016
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. T. Spronk te Amsterdam,
tegen
INFOMEDICS FACTORING B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.O. Wenckebach te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Infomedics genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 17 april 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 januari 2012, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Infomedics als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellant] als één van de twee gedaagden in conventie/eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord tevens incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 12 februari 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. Spronk voornoemd en Infomedics door mr. Wenckebach voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Mr. Spronk heeft daarbij nog een productie in het geding gebracht. Partijen hebben het hof verzocht om de zaak aan te houden voor beraad. Vervolgens is ter zitting van het hof van 7 oktober 2015 het pleidooi voortgezet. Mr. Wenckebach heeft daarbij nog een brief met twee producties (5i en 5ii) in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van Infomedics in conventie alsnog zal afwijzen en de vordering van [appellant] in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Infomedics in de kosten van beide instanties.
Infomedics heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en in het incidenteel appel dat het hof alsnog de vordering ter zake van zelf geïncasseerde vorderingen en ter zake van vergeefs gemaakte incassokosten zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van geding in hoger beroep. [appellant] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping, met veroordeling van Infomedics in de kosten van het incidenteel appel.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.3, de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Grief I.1.a strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat partijen een full factoringovereenkomst (hierna: FF-overeenkomst) hebben gesloten. [appellant] stelt dat hij in de overeenkomst van 30 juni 2008 niet het kruisje bij ‘Full Factoring; met overdracht van de Deelnemer van het debiteurenrisico aan Infomedics’ heeft gezet en, gelet op haar stellingen in de eerste aanleg, [A] ook niet. Aangenomen moet daarom worden dat het kruisje is gezet door [X] van Infomedics. Aldus is bij Infomedics niet het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat [appellant] de FF-overeenkomst wilde overeenkomen. In dat verband is ook van belang dat het percentage van de omzet dat de factorvergoeding in de FF-variant zou bedragen, niet op het voorblad van de overeenkomst (onder 4.d.) is ingevuld. Kennelijk bestond daar geen noodzaak toe omdat beide partijen er kennelijk van uitgingen dat de FF-variant niet werd overeengekomen, aldus steeds [appellant] . [appellant] biedt bewijs aan van zijn stelling dat bedoeld is een Basic Factoring-overeenkomst (hierna: BF-overeenkomst) te sluiten.
Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in de door partijen getekende overeenkomst een kruisje staat bij ‘Full Factoring’. Voorts heeft Infomedics bij brief van 4 juli 2008, vrijwel direct nadat de overeenkomst is ondertekend, aan [appellant] gevraagd om de in haar systeem geregistreerde gegevens te verifiëren en zo nodig aan te (laten) passen. Infomedics heeft in die brief verder alle van belang zijnde gegevens voor een FF-overeenkomst vermeld, waaronder de ‘Toeslag overname debiteurenrisico’ van 1,75% excl. btw. [appellant] heeft niet betwist dat hij niet op deze brief heeft gereageerd. Verder heeft [appellant] op 6 augustus 2008 zijn eerste betalingsoverzicht/declaratiebestand van Infomedics ontvangen. Infomedics heeft daarin de kosten die zij op het door [appellant] gedeclareerde bedrag in mindering brengt gespecificeerd. Uit die specificatie blijkt dat Infomedics een met een FF-overeenkomst corresponderende ‘Toeslag overname debiteurenrisico 695 nota’s 1,75% excl. 19% BTW‘ ten bedrag van € 3.781,79 in rekening heeft gebracht. [appellant] heeft niet gesteld dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen het in rekening brengen van dat bedrag door Infomedics of dat hij daarover aan Infomedics vragen heeft gesteld. [appellant] gaat er ten onrechte aan voorbij dat Infomedics uit het ontbreken van een reactie zijnerzijds heeft mogen begrijpen dat [appellant] wél heeft beoogd een FF-overeenkomst te sluiten, ook indien zoals [appellant] stelt, maar Infomedics betwist, [X] van Infomedics het kruisje bij ‘Full Factoring’ zou hebben gezet. Gezien het vorenstaande komt het hof niet toe aan bewijslevering. De grief faalt. Voor zover grief I.1.b een herhaling is van grief I.1.a faalt ook die grief. Nu de overige feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, binden de door de rechtbank vastgestelde feiten ook het hof.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[appellant] en [A] hebben een tandartsenmaatschap gedreven onder de naam ‘Tandheelkundig Centrum [A] en [appellant] ’, ook wel handelend onder de naam ‘Tandheelkundig Centrum heuvelgalerie’(hierna: de Praktijk).
3.1.2
Op 30 juni 2008 hebben Infomedics en de Praktijk een factoring- en clearingovereenkomst gesloten, die er in de basis toe strekt dat Infomedics de facturering en inning van de vorderingen op de patiënten van de Praktijk (of hun verzekeraars) op zich neemt. Het gaat om een overeenkomst op basis van
full factoring.
full factoring.
In de overeenkomst is voor zover van belang het volgende bepaald:
“In aanmerking nemende dat:
(...)
De Deelnemer en Infomedics overeenstemming hebben bereikt over het verlenen van diensten door Infomedics aan de Deelnemer die kunnen bestaan uit (aankruisen naar keuze):
[hof: aangekruist is:]
Factoringdiensten en clearingdiensten.
Clearingdiensten: directe inning van (...) vorderingen bij de zorgverzekeraar die de kosten voor zijn rekening neemt en het verrichten van bijkomende administratieve handelingen:
Full Factoring: met overdracht van de Deelnemer van het debiteurenrisico aan Infomedics.
Zijn overeengekomen als volgt:
1. De aangehechte Infomedics Factoring en Clearing Voorwaarden versie 2006.08 (de “Voorwaarden”) vormen een onverbrekelijk onderdeel met deze overeenkomst.
2. De Deelnemer verkoopt en cedeert hierbij aan Infomedics en Infomedics koopt en verkrijgt hierbij vorderingen die de Deelnemer gedurende de looptijd van deze overeenkomst heeft of zal verkrijgen op een natuurlijk persoon en/of een zorgverzekeraar en/of een andere organisatie.
3. De door Infomedics te betalen vergoeding voor een Vordering bedraagt het nominale bedrag daarvan, verminderd met het factorloon. Infomedics is bevoegd hetgeen de Deelnemer volgens het tarievenoverzicht of anderszins aan Infomedics verschuldigd is te verrekenen met de Vergoeding.
4. De Deelnemer betaalt aan Infomedics:
a. Opstartkosten € 150,00
b. Jaarlijkse kosten € 99,00
c. Factorloon ten bedrage van € 1,00
d. Vergoeding voor Full Factoring ten bedrage van een percentage van …… van de jaarlijkse omzet. (...)
5. Deze overeenkomst geldt voor een periode van één jaar en gaat in op 30 juni 08”
De Voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:
“3.2 De verkoop en cessie van vorderingen zal geschieden doordat Infomedics, mede namens de Deelnemer een akte van cessie opmaakt. De Deelnemer geeft door ondertekening van de [overeenkomst] volmacht aan Infomedics tot het opmaken van Cessie Akten. (...)
(...)
6. Full factoring
Indien de Deelnemer het debiteurenrisico overdraagt aan Infomedics en daarmee gebruik maakt van Full Factoring gelden de volgende voorwaarden:
6.1
De artikelen 7 lid 4 en 7, 9 lid 2, 11 lid 3 sub d en e van deze voorwaarden zijn niet van toepassing.
6.2
Infomedics neemt het debiteurenrisico over tot een maximaal bedrag ter grootte van 3,5% van de omzet van de Deelnemer gerekend per kalenderjaar.
Indien mocht blijken dat Infomedics meer dan 3,5% van het debiteurenrisico op zich heeft genomen, dan zal het meerdere bedrag conform artikel 11 lid 3 worden verrekend.
(...)
7. Inning van de vordering
(...)
7.7
Indien (...) geen betaling wordt ontvangen, ontvangt de Deelnemer de vordering, al dan niet gedeeltelijk, via retrocessie in eigendom terug.
(...)
11. Vergoedingen
(...)
11.3
Infomedics is bevoegd de volgende bedragen te verrekenen met de te betalen Vergoedingen:
(...)
g. Het Debiteurenrisico dat een bedrag gelijk aan 3,5% van de Vordering overschrijdt;
(...)
12. Overige Verplichtingen van de Deelnemer
(...)
12.3
De Deelnemer is niet gerechtigd een betaling van een debiteur in ontvangst te nemen voor een vordering die reeds aan Infomedics is gecedeerd.
(...)
15.Duur en beëindiging
(...)
15.3 (...)
Uiterlijk zes (6) maanden na beëindiging van de [overeenkomst] zal Infomedics een eindafrekening opmaken en het eventueel resterende bedrag uitbetalen aan de Deelnemer, dan wel het nog aan Infomedics toekomende bedrag van de Deelnemer navorderen.”
3.1.3
Op of omstreeks 3 januari 2009 is tussen partijen een nieuwe factoring- en clearingovereenkomst gesloten, ditmaal niet op basis van full factoring maar op basis van
basic factoring. Het verschil daartussen is in de kern dat bij basic factoring géén debiteurenrisico op Infomedics overgaat en vorderingen bij gebleken oninbaarheid worden geretrocedeerd aan de Praktijk.
basic factoring. Het verschil daartussen is in de kern dat bij basic factoring géén debiteurenrisico op Infomedics overgaat en vorderingen bij gebleken oninbaarheid worden geretrocedeerd aan de Praktijk.
3.2
Infomedics vorderde in eerste aanleg in conventie dat de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - [appellant] en [A]
( i) ter zake van de contractueel verschuldigde naheffingen respectievelijk onrechtmatig handelen hoofdelijk en ieder voor zich te veroordelen tot betaling van € 153.345,24, met wettelijke handelsrente,
(ii) hoofdelijk en ieder voor zich te veroordelen tot vergoeding van de door Infomedics geleden schade, voorlopig begroot op € 25.363,74, met wettelijke handelsrente,
(iii) ieder voor zich te veroordelen tot vergoeding van door Infomedics geleden schade en gemaakte kosten, op te maken bij staat, en
(iv) ieder voor zich te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten en de proceskosten.
[appellant] vorderde in reconventie dat de rechtbank Infomedics uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot betaling van € 30.706,66, met wettelijke handelsrente.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie [appellant] en [A] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling aan Infomedics van de helft van:
a. € 50.041,43 aan naheffing op grond van de FF-overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 8 augustus 2010,
b. € 53.303,29 inzake retrocessies op grond van de BF-overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de onderscheidenlijke factuurbedragen, steeds met ingang van de 31ste dag na de desbetreffende factuurdatum,
c. € 2.183,12 inzake ten onrechte gepleegde eigen incasso, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 28 juli 2010,
d. vergoeding van de door Infomedics geleden schade, nader op te maken bij staat wegens ten onrechte eigen incasso, voor zover die schade niet reeds in de veroordeling onder c. is verdisconteerd,
e. € 1.292,18 aan kosten van conservatoir beslag alsmede de kosten van het geding in conventie.
De rechtbank heeft in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.
inzake de vordering van € 50.041,43 (FF-overeenkomst)
3.3
Grief 1 in principaal appel is gericht tegen de toewijzing van de onder a. genoemde vordering van € 50.941,43. Dat bedrag betreft een naheffing wegens het verwezenlijkte debiteurenrisico voor zover dat risico de 3,5% overstijgt (artikel 6.2 Voorwaarden). De grief is onderverdeeld in zes subgrieven.
3.4
Met grief I.2. voert [appellant] aan dat de rechtbank in r.o. 4.5. van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat voldoende duidelijk in de FF-overeenkomst is neergelegd dat Infomedics het debiteurenrisico overneemt tot 3,5% van de jaarlijkse omzet van de Praktijk. Het voorblad van de overeenkomst vermeldt dat de FF-variant behelst: “met overdracht van de Deelnemer van het debiteurenrisico aan Infomedics”, hetgeen door [appellant] gerechtvaardigd is begrepen als overname van het gehele debiteurenrisico. De beperking van de overname van het debiteurenrisico tot 3,5% van de jaarlijkse omzet wordt pas na herhaalde lezing van de Voorwaarden duidelijk, aldus [appellant] . Voorts doet [appellant] opnieuw een beroep op de onredelijk bezwarendheid op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW van het beding dat Infomedics de koopsom voor het meerdere boven 3,5% mag terug eisen. Hij voert daartoe aan dat Infomedics tegenover haar recht op terugbetaling van de koopsom boven 3,5% niet verplicht is de desbetreffende vorderingen te retrocederen, terwijl die naheffing door Infomedics ook nog eens wordt vermeerderd met btw die niet is berekend over de oorspronkelijke vorderingen. Verder stelt [appellant] dat Infomedics zich heeft verzekerd tegen het debiteurenrisico. Hem is gebleken dat bij non-betaling de vorderingen door Infomedics worden overgedragen aan Centraal Medisch Incasso Bureau B.V. (hierna: CMIB) die de vorderingen alsnog incasseert. Daaruit leidt [appellant] af, zo begrijpt het hof, dat de vermelding ‘paid by CIC’ geen administratieve boeking is zoals Infomedics stelt, maar betekent dat de vorderingen zijn betaald door de desbetreffende debiteuren en niet zijn voldaan ten laste van de “stroppenpot” dan wel dat het debiteurenrisico zich niet heeft gerealiseerd omdat Infomedics voor de overgedragen vorderingen betaald heeft gekregen van CMIB.
3.5
In artikel 6.2 Voorwaarden is met zoveel woorden vastgelegd dat ‘Infomedics het debiteurenrisico [overneemt] tot een maximaal bedrag ter grootte van 3,5% van de omzet van de Deelnemer gerekend per kalender jaar’. Daarop strandt de stelling van [appellant] dat de overname van het debiteurenrisico tot 3,5% van de jaarlijkse omzet pas na herhaalde lezing van de Voorwaarden duidelijk wordt. Voor zover [appellant] met grief I.1.b heeft willen betogen dat hij, gelet op de uitlatingen van [X] van Infomedics, heeft begrepen en redelijkerwijs ook mocht begrijpen dat Infomedics het gehele debiteurenrisico zou dragen, gaat het hof daaraan eveneens voorbij. Uit de schriftelijke verklaring van [X] (productie 21 bij akte van 13 april 2011) en uit hetgeen [X] heeft verklaard in de telefoongesprekken die de advocaat van [appellant] op 30 juli en 17 november 2010 met hem heeft gevoerd (zie de pleitnota in eerste aanleg van mr. Spronk voornoemd, onder 7), blijkt niet dat [X] zich in die zin heeft uitgelaten.
3.6
Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft Infomedics een verklaring van haar accountant E.J.G. van der Lee van Deloitte Accountants B.V. in het geding gebracht, waarin Van der Lee bevestigt dat hij tijdens de controle van de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 geen vorderingen heeft geconstateerd die door Infomedics zijn doorverkocht of ondergebracht bij externe partijen, zoals een verzekeringsmaatschappij en dat CMIB een 100% dochtervennootschap is van Infomedics die namens Infomedics incassowerkzaamheden uitvoert zonder overdracht van de vorderingen. [appellant] is bij pleidooi niet ingegaan op deze verklaring, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Bijgevolg gaat het hof aan zijn betwisting dat het debiteurenrisico zich heeft gerealiseerd voorbij.
3.7
Wat betreft artikel 6 Voorwaarden stelt Infomedics dat sprake is van een kernbeding dat niet op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW kan worden vernietigd. Het artikel omschrijft de aard en omvang van de kernverplichting van Infomedics, te weten het overnemen van het debiteurenrisico tot een bepaald maximum bedrag, uitgedrukt in een vast percentage van de totale omzet van de Praktijk. Zonder deze bepaling kan niet vastgesteld worden wat tussen partijen is overeengekomen, aldus Infomedics.
3.8
Artikel 6.2 Voorwaarden heeft betrekking op de beperking van het door Infomedics overgenomen debiteurenrisico tot een bepaald percentage (3,5%). Dat artikel sluit de overname van het debiteurenrisico’s boven dat percentage uit en is daarmee, zoals Infomedics ook aanvoert, vergelijkbaar met bepalingen in verzekeringsovereenkomsten die de omvang van de dekking bepalen. Voor bepalingen in verzekeringsovereenkomsten die van invloed zijn op de omvang van de dekking wordt aangenomen dat deze niet als algemene voorwaarden, maar als kernbedingen dienen te worden aangemerkt, voor zover zij voldoende duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Het hof heeft reeds geoordeeld dat het beding waar het hier om gaat duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. De conclusie is dat artikel 6 Voorwaarden als een kernbeding in de zin van artikel 6:231 aanhef en onder a BW is aan te merken en dat het derhalve niet vernietigbaar is.
3.9
Grief 1.3 bouwt voort op de vorige grieven en strekt daarnaast ten betoge dat anders dan de rechtbank in r.o. 4.5.3 heeft overwogen wel kan worden gezegd dat Infomedics ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien zij naheft zonder retrocessie. In ieder geval is deze gang van zaken in strijd met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond waarvan deze bepaling buiten toepassing moet blijven, aldus [appellant] .
3.1
Voor zover de grief voortbouwt op de vorige grieven moet zij het lot van die grieven delen. Voorts is van de door [appellant] gestelde ongerechtvaardigde verrijking geen sprake, reeds omdat een eventuele verrijking haar grondslag vindt in de FF-overeenkomst. Wat betreft de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid begrijpt het hof dat [appellant] doelt op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van lid 2 de nodige terughoudendheid moet betrachten. Voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is alleen plaats wanneer hetgeen uit de bewuste regel voortvloeit in concreto tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden. Dat die situatie zich hier voordoet, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht. De grief faalt.
3.11
Met grief 1.4 betoogt [appellant] dat de rechtbank in r.o. 4.5.4 ten onrechte het beroep van [appellant] en [A] heeft verworpen, dat Infomedics ten onrechte btw over de naheffingsbedragen in rekening heeft gebracht. Daartoe stelt hij dat diensten in het kader van de gezondheidszorg en tandheelkunde zijn vrijgesteld van btw. De naheffing van Infomedics bij [appellant] indien en voor zover het debiteurenrisico een hoger bedrag beloopt dan 3,5% van de jaaromzet, komt feitelijk neer op het terugvorderen van de notabedragen minus de drempel van 3,5%. Omdat de feitelijke notabedragen worden teruggevorderd, kan Infomedics deze nooit met btw ophogen, omdat de oorspronkelijke bedragen geen btw-component bevatten. Het gaat hier dus niet om een vergoeding voor het verrichten van diensten door Infomedics die belast dienen te worden met btw, maar materieel om het terugvragen van eerder betaalde notabedragen, aldus [appellant] .
Als productie 4 bij memorie van antwoord heeft Infomedics een brief van de Belastingdienst Randmeren/kantoor Almere van 8 mei 2012 in het geding gebracht. De Belastingdienst stelt in die brief vast dat Infomedics ter zake haar prestaties gewoon btw tegen het reguliere tarief verschuldigd is (en dus ook in rekening dient te brengen). Op bladzijde 4 van die brief schrijft de Inspecteur dat de prestaties van Infomedics zoals genoemd onder a en c tot en met f belast zijn, zodat Infomedics over de ter zake ontvangen vergoeding omzetbelasting verschuldigd is tegen het algemene tarief. Op bladzijde 3 worden de prestaties omschreven. Alleen die onder a en b zijn leesbaar, de rest is onleesbaar gemaakt. Die onder a betreft ‘De vergoeding voor de dienstverlening, waarmee de koopsom van de Vorderingen bij overdracht tegen nominale waarde wordt verlaagd’.
Het hof is van oordeel dat, omdat de naheffingsbedragen feitelijk de koopsom van de Vorderingen verlaagt, die naheffingsbedragen moeten worden beschouwd als een vergoeding voor de dienstverlening van Infomedics, die op grond van hetgeen de Inspecteur onder a) schrijft met btw is belast. Daaruit volgt dat de grief niet slaagt.
3.12
Grief 1.5 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrecht het beroep van [appellant] op de vervaltermijn van artikel 15 lid 3 Voorwaarden heeft verworpen evenals het beroep op overschrijding van de klachttermijn van artikel 7:23 BW.
3.13
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de termijn van artikel 15 lid 3 Voorwaarden niet als vervaltermijn kan worden aangemerkt, nu voor een zo verstrekkende kwalificatie noodzakelijk is dat de consequentie van verval van rechten duidelijk naar voren komt, hetgeen niet het geval is nu in dat artikel niet meer kan worden gelezen dan een verplichting tot het tijdig opmaken van een eindafrekening en het vervolgens feitelijk afrekenen.
Artikel 7:23 BW is niet van toepassing, reeds niet omdat Infomedics met [appellant] is overeengekomen (artikel 11 aanhef en onder g. Voorwaarden) dat zij bevoegd is het debiteurenrisico dat het percentage van 3,5% van het bedrag van de vorderingen overschrijdt in rekening te brengen. Met de oninbaarheid van de vorderingen is derhalve bij het aangaan van de overeenkomst rekening gehouden zodat niet kan worden gezegd dat de oninbare vorderingen niet de eigenschappen bezitten die Infomedics op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De grief faalt.
3.14
Met grief 1.6 klaagt [appellant] dat niet is gebleken dat voor elke Vordering het overeengekomen incassotraject is gevolgd.
3.15
[appellant] erkent dat hij via het zogenoemde ‘Self Service Portal’ inzicht had in de loop van het incassotraject. In het licht daarvan heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist - hij betwist bij gebrek aan wetenschap - dat alle vorderingen het contactueel overeengekomen incassotraject hebben doorlopen. Daaruit volgt ook dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat alle vorderingen die, behoudens het eigen risico van Infomedics van 3,5%, optellen tot de vordering op dit onderdeel, ook daadwerkelijk ‘oninbaar’ in de zin van de Voorwaarden zijn. [appellant] heeft geen succes met zijn grief.
inzake de vordering van € 53.303,29 (BF-overeenkomst)
3.16
Grief II in principaal appel stelt de verweren van [appellant] tegen de door Infomedics gestelde retrocessie opnieuw aan de orde. Eén van de verweren ziet op de (on)geldigheid van de retrocessie, stellende dat niet is voldaan aan de vereisten van akte en mededeling.
3.17
Dienaangaande geldt het volgende. Artikel 6.4 Voorwaarden bepaalt dat indien een debiteur een hem betreffende vordering niet uiterlijk binnen 90 dagen na de verwerkingsdatum geheel aan Infomedics heeft voldaan, Infomedics bevoegd is de vordering aan de Deelnemer te retrocederen. Uit productie 27 bij akte van 13 april 2011 volgt dat Infomedics vorderingen retrocedeert door middel van een ‘verzamelakte retrocessie krachtens volmacht’ die inhoudt dat Infomedics aan ieder van de in de bijlage vermelde deelnemers de in die bijlage bij ieder van de deelnemers vermelde vorderingen overdraagt tot het in die bijlage vermelde bedrag (artikel 1.1 van de verzamelakte), dat Deelnemer zal zorgdragen voor de mededeling aan de debitor-cessus (artikel 1.2 van de verzamelakte). De - onderhandse - verzamelakte wordt niet geregistreerd. Uit het bepaalde in artikel 3:94 lid 3 BW volgt dat, indien de onderhandse akte niet is geregistreerd, de overdracht van de vordering pas tot stand komt na mededeling van de cessie aan de debiteur (debitor-cessus) van de vordering. Artikel 3:94 BW is ook van toepassing op retrocessie. Anders dan [appellant] meent, heeft Infomedics voor de retrocessie geen volmacht nodig. Infomedics is zelf rechthebbende op de te retrocederen vorderingen. De Deelnemers hebben die vorderingen in een eerder stadium immers aan Infomedics gecedeerd. Anders dan Infomedics in de verzamelakte overweegt heeft [appellant] echter geen volmacht aan Infomedics gegeven om in het kader van de retorcessie namens hem (als cessionaris) de akte van overdracht te ondertekenen. De in artikel 3.2 Voorwaarden opgenomen volmacht ziet alleen op de verkoop en cessie van vorderingen van [appellant] aan Infomedics en niet op retrocessie. In artikel 1.2 van de verzamelakte retrocessie krachtens volmacht is opgenomen dat de Deelnemer (in casu de Praktijk) zal zorgdragen voor de mededeling aan de debitor-cessus. Als onvoldoende betwist staat echter vast dat de Praktijk geen kopie van de verzamelakten ontving of dat zij uit andere hoofde wist dat zij zelf moest zorgdragen voor mededeling aan de debitor-cessus. Uit de tekst die bij retrocessie steeds aan de Praktijk is meegedeeld (zie memorie van antwoord onder 41), volgt dat niet. Gezien het vorenstaande kan niet gezegd worden dat [appellant] de vorderingen via retrocessie in eigendom heeft terugontvangen in de zin van artikel 7.7 Voorwaarden.
3.18
Volgens [appellant] moet aangenomen worden dat alleen in het geval van een voltooide retrocessie een betalingsverplichting op de Praktijk rust. Dienaangaande geldt het volgende. ‘Geretrocedeerde’ vorderingen die bij Infomedics nog voorwerp van een incassoprocedure zijn (het zogenoemde ‘deurwaarderstraject’) blijven voor rekening en risico van de zorgaanbieder (in casu de Praktijk) doorlopen. Als dat deurwaarderstraject nog iets oplevert, wordt daarvan - onder aftrek van de gemaakte kosten - afdracht gedaan aan de zorgaanbieder, aldus Infomedics in haar brief van 23 september 2015 die bij het voortgezette pleidooi in het geding is gebracht. Voor zover Infomedics via het deurwaarderstraject en tegen redelijke kosten pogingen is blijven doen de vorderingen te innen, heeft [appellant] geen nadeel ondervonden van de gebrekkige retrocessies. Ook overigens is onvoldoende gesteld of gebleken dat hij van de gebrekkige retrocessies nadeel heeft ondervonden. Uit de aan de zijde van Infomedics bij haar akte van 2 maart 2011 (productie 11) in het geding gebrachte, aan [appellant] gerichte, retrocessie-overzichten, volgt dat [appellant] wist van de vorderingen die voor retrocessie in aanmerking kwamen. Dat hij daarna alsnog pogingen heeft ondernomen om de op de overzichten vermelde vorderingen te innen én dat dit vanwege de gebrekkige retrocessie niet mogelijk was, is gesteld noch gebleken. Het hof concludeert dat ondanks de gebrekkige retrocessies er in beginsel wel een betalingsverplichting op de Praktijk is komen te rusten.
3.19
Artikel 7.4 Voorwaarden, dat alleen van toepassing is op de BF-overeenkomst (zie artikel 6.1 Voorwaarden), bepaalt dat, indien na een tweede herinnering geen volledige betaling op een vordering wordt ontvangen, de status van de vordering wordt voorgelegd aan de Deelnemer en dat de Deelnemer dan een keuze dient te maken uit twee mogelijkheden: a.) de Deelnemer ontvangt de vordering, al dan niet gedeeltelijk, via retrocessie in eigendom terug of b.) de Deelnemer verleent Infomedics de opdracht om het incassotraject te vervolgen. Uit hetgeen besproken is tijdens de voortzetting van het pleidooi op 7 oktober 2015 in samenhang met de retrocessie-overzichten (productie 11 bij akte van 2 maart 2011 en producties 5(i) en 5(ii) bij brief van 23 september 2015 van Infomedics) leidt het hof af dat in het onderhavige geval Infomedics de vorderingen aan de Praktijk heeft beoogd te retrocederen én voor rekening en risico van de Praktijk het deurwaarderstraject heeft gevolgd. [appellant] betwist dat de Praktijk een opdracht tot incasso heeft gegeven. Infomedics wijst in dat verband op de als productie 22 tot en met 25 bij de akte van 13 april 2011 in het geding gebrachte brieven en e-mails. Gezien de datering, 17 november 2008, 26 november 2008 en 19 januari 2009, zien die producties echter niet op de BF-overeenkomst maar op de eerdere FF-overeenkomst, zodat daaruit geen opdracht dan wel toestemming van de Praktijk voor het incassotraject kan worden afgeleid.
3.2
Voorts blijkt uit een vergelijking van productie 5 die [appellant] bij pleidooi in het geding heeft gebracht met eerdergenoemde productie 5(i) die door Infomedics in het geding is gebracht dat Yards - die in opdracht van Infomedics het incassotraject heeft vervolgd - een hoger bedrag op de hoofdsom heeft ontvangen dan Infomedics aan de Praktijk heeft vergoed. Deze kwestie is aan de hand van drie voorbeelden ook tijdens de voortzetting van het pleidooi op 7 oktober 2015 aan de orde gekomen. De voorbeelden betreffen de eerste drie vorderingen op productie 5(i). Op de eerste vordering is € 84,40 (de gehele hoofdsom) ontvangen en aan kosten € 279,01 door Yards doorbelast; volgens productie 5 (drie na laatste vordering op bladzijde 3) is € 225,60 betaald bij Yards en waren de kosten van Yards € 279,01; een bedrag van (€ 225,60 - € 84,40 =) € 141,20 is niet aan de Praktijk doorbetaald, zo lijkt het. Op de tweede vordering is € 188,56 (de gehele hoofdsom) ontvangen en aan kosten € 159,55 doorbelast; volgens productie 5 (23ste vordering van boven op bladzijde 5) is € 310,57 bij Yards betaald en waren de kosten van Yards € 294.01; hier is een bedrag van (€ 310,57 - € 188,56 - (€ 294,01 - € 159,55)) = € 12.45 te veel doorbetaald, zo lijkt het. Op de derde vordering is € 218,20 (de gehele hoofdsom) ontvangen en € 405,95 doorbelast; volgens productie 5 (33ste vordering van boven op bladzijde 3) is € 486,16 bij Yards betaald en waren de kosten van Yards € 405,95; een bedrag van (€ 486,16 - € 218,20 =) € 267,96 is niet aan de Praktijk doorbetaald, zo lijkt het.
3.21
Gezien het vorenstaande verlangt het hof van Infomedics dat zij met betrekking tot de vorderingen op lijst 5 de opdrachten van de Praktijk tot het vervolgen van het incassotraject door Infomedics in het geding brengt dan wel op andere wijze aantoont dat de Praktijk met het vervolgen van het incassotraject heeft ingestemd. Voorts dient Infomedics de onderliggende facturen van Yards in het geding te brengen ter onderbouwing van de kosten van Yards die in lijst 5 staan vermeld. Daarnaast verlangt het hof van Infomedics per vordering een verklaring voor het verschil tussen het bedrag dat de debiteur van de vordering volgens lijst 5 aan Yards heeft betaald en het bedrag dat Infomedics volgens het overzicht 5(i) aan de Praktijk heeft vergoed, een en ander in het licht van het bedrag van € 53.303,29 dat zij in deze procedure van de [appellant] vordert op basis van de facturen die Infomedics bij akte van 2 maart 2011 als onderdeel van productie 11 in het geding heeft gebracht.
inzake de vordering van € 50.000,52 ter zake van eigen incasso
3.22
Indien op de totale vordering van Infomedics van € 153.345,24 (zie hiervoor 3.2 onder (i)) de toegewezen vorderingen van € 50.041,43 en € 53.303,29 in mindering worden gebracht, resteert een vordering van € 50.000,52.
Grief III in principaal appel is gericht tegen de vordering van € 50.000,52 en is onderverdeeld in twee subgrieven.
3.23
Met grief III.1 bestrijdt [appellant] de toewijzing van de vordering van € 2.183,12 inzake een ten onrechte gepleegde eigen incasso. [appellant] betoogt dat de nota twee keer wordt teruggevorderd: de nota is als oninbaar beschouwd - het bedrag van de nota telde dus mee voor het bepalen van de naheffing onder de FF-overeenkomst - en het bedrag van de nota wordt als ten onrechte door de Praktijk geïncasseerd van [appellant] teruggevorderd.
De grief faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een dubbeltelling maar dat dit door de aard van de FF-overeenkomst wordt gerechtvaardigd. Het komt het hof juist voor dat in het geval dat de Praktijk ten onrechte zelf een rekening heeft geïncasseerd, het risico dat de rekening ten onrechte - de debiteur zou tijdig aan Infomedics hebben betaald - is meegeteld voor het bepalen van de naheffing voor rekening van [appellant] komt. Daarbij komt dat Infomedics tevergeefs incassokosten heeft gemaakt.
3.24
Grief III.2 strekt ten betoge dat de rechtbank in de tweede alinea van r.o. 4.10 de vordering inzake eigen incasso voor het overige ten onrechte heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat behoudens genoemde factuur (van € 2.183,12) het onderhavige onderdeel van de vordering (eigen incasso) thans niet kan worden toegewezen. Het is echter denkbaar dat nader onderzoek meer gevallen van eigen incasso naar boven doet komen. [appellant] merkt op dat de schadestaatprocedure slechts is bedoeld voor schadevaststelling en niet voor het vaststellen van de grondslag van een verplichting tot schadevergoeding.
De grief slaagt. Voordat kan worden verwezen naar de schadestaat moet per rekening worden vastgesteld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door zelf te innen. De enkele omstandigheid dat denkbaar is dat nader onderzoek meer gevallen van eigen incasso naar boven doet komen, is in dat verband onvoldoende.
3.25
Met grief IV in principaal appel betoogt [appellant] dat, indien zijn grieven inzake, het hof begrijpt, de toewijzing van de vordering van € 50.041,43, slagen, dit tot gevolg heeft dat Infomedics ten onrechte een bedrag van € 30.706,66 heeft verrekend en [appellant] dat bedrag nog te goed heeft van Infomedics. Nu die grieven echter falen, faalt ook grief IV.
3.26
Grief I in incidenteel appel strekt ten betoge dat de rechtbank heeft verzuimd een bedrag van € 11.638,64 dat [appellant] ten onrechte zelf heeft geïnd toe te wijzen. Infomedics stelt dat [appellant] heeft erkend dat hij het bedrag van € 11.638,64 ten onrechte heeft geïnd, hetgeen [appellant] gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat [appellant] met de erkenning dat hij ´sporadisch´ dergelijke incasso´s heeft gedaan, niet heeft erkend dat hij het bedrag van € 11.638,64 heeft geïncasseerd. Uit de e-mail van 8 juli 2010 (productie 6 bij Inleidende dagvaarding) met de tekst: ‘Ik heb te laat je email gelezen. De praktijk kan misschien 3 of 5 duizend per maand met moeite’, waarnaar Infomedics verwijst volgt dat evenmin, reeds niet omdat die e-mail niet van [appellant] afkomstig is maar van zijn echtgenote en gesteld noch gebleken is dat zij namens [appellant] handelde. Bovendien is de tekst van de e-mail, ook in samenhang met de brief/mailwisseling in 2010 (zie productie 5 bij Inleidende dagvaarding) te vaag om die op te vatten als een erkenning van het bedrag van € 11.638,64.
3.27
Grief II in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de vergeefs gemaakte incassokosten voor vorderingen die ten onrechte door [appellant] zijn geïncasseerd. De grief faalt. Indien ten onrechte een eigen incasso heeft plaatsgevonden, heeft Infomedics recht op het door de Praktijk geïncasseerde bedrag. Daarnaast telt de vordering mee voor het bepalen van de naheffing onder de FF-overeenkomst (zie hiervoor onder 3.25). Het nadeel van de vergeefs gemaakte incassokosten is daarmee opgeheven: de vordering wordt behandeld als was zij oninbaar én Infomedics ontvangt het ten onrechte geïncasseerde bedrag.
3.28
De voorwaardelijke incidentele grief van Infomedics behoeft geen behandeling omdat de voorwaarde dat grief III.1 in principaal appel slaagt niet is vervuld.
3.29
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen tot het hiervoor onder 3.21 omschreven doel. Het hof geeft partijen in overweging eerst in onderling overleg te proberen tot een vergelijk te komen.
3.3
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4.Beslissing
Het hof:
wijst de zaak naar de rol van 29 november 2016 voor het nemen van een akte aan de zijde van Infomedics als bedoeld onder 3.21;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.S. Arnold en A.M.P. Geelhoed en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 november 2016 door de rolraadsheer.